Auto Contencioso-Administrativo Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 706/2023 de 10 de abril del 2024

PRIMERO.- Requisitos formales del escrito de preparación.

1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 de la LJCA) , la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de recurso de casación ( artículo 86 de la LJCA, apartados 1 y 2) y las sociedades TALAZAR S.L. y JELAGOINVES S.L. se encuentran legitimadas para interponerlo, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA) .

2. En dicho escrito se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal alegadas en la demanda y tomadas en consideración por la Sala de instancia. También se justifica que las infracciones imputadas son relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 de la LJCA, letras a), b), d) y e)].

3. El escrito fundamenta que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque la sentencia impugnada fija una doctrina que (i) puede ser gravemente dañosa para los intereses generales [ artículo 88.2.b) de la LJCA], (ii) afecta a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA] y, además, (iii) la sentencia de instancia interpreta y aplica el Derecho de la Unión Europea en un supuesto en el que aún puede ser exigible la intervención de éste a título prejudicial [ artículo 88.2.f) LJCA]. De las razones que ofrece para justificarlo se infiere la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo, por lo que se cumple también el requisito exigido por el artículo 89.2.f) de la LJCA.

SEGUNDO.- Hechos relevantes a efectos del trámite de admisión del presente recurso de casación.

Un análisis del expediente administrativo y de las actuaciones judiciales nos lleva a destacar como datos relevantes para decidir sobre la admisión a trámite del recurso de casación los siguientes:

1º.- Actuaciones de comprobación e investigación.

La Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de la AEAT de Madrid inició actuaciones de comprobación e investigación a PROMOCIONES GÓMEZ S.L., relativas al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2011, que se limitaban a analizar el cumplimiento de los requisitos de aplicación, a la escisión total realizada en 2011, del régimen especial del Capítulo VIII del Título VII del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS). La notificación de inicio de actuaciones se efectuó a las entidades TALAZAR S.L. y JELAGOINVES S.L., sucesoras de la primera.

2º.- Acuerdos de liquidación por regularización del IS.

Concluidas las actuaciones con acta de disconformidad, la Dependencia Regional de Inspección dictó liquidación de la que resultó un importe a ingresar de 2.118.785,05 euros, al considerar que no es aplicable el régimen especial del IS a la operación de escisión total emprendida por la sociedad investigada.

3º.- Interposición de reclamación económico-administrativa.

Contra el acuerdo de liquidación y el sancionador, las sociedades TALAZAR, S.L. y JELAGOINVES, S.L interpusieron reclamación ante el Tribunal Económico Administrativo Central, desestimada el 9 de abril de 2019.

4º.- Interposición del recurso contencioso-administrativo.

Contra la anterior resolución, TALAZAR, S.L. y JELAGOINVES, S.L, interpusieron el recurso nº 615/2019 ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, que fue estimado en parte en la sentencia de 28 de octubre de 2022, que anula la sanción tributaria impuesta en la resolución impugnada y confirmó sus otros pronunciamientos.

La ratio decidendi de la sentencia, en la parte que ahora se recurre en casación, sobre la necesidad de existencia de rama de actividad, se contiene en el Fundamento de Derecho Tercero con el siguiente tenor literal:

"En la interpretación del concepto "rama de actividad", debemos recordar la doctrina del Tribunal Supremo, que, entre otras, se recoge en la sentencia de 22 de diciembre de 2016, RC 2804/2015 (...) Esta doctrina también ha sido declarada en las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2014, recurso 3569/2011 y 26 de septiembre de 2014, recurso 844/2012, entre otras. Es, pues, una cuestión ya resuelta jurisprudencialmente, que la rama de actividad que se transmita debe existir en la entidad transmitente para poder acogerse al régimen de neutralidad fiscal del Capítulo VIII del Título VIII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aplicable. Afirmado que los bienes transmitidos deben constituir una rama de actividad en la transmitente, debemos analizar si en el presente caso, los bienes transmitidos constituían rama de actividad en la entidad escindida. PROMOCIONES GÓMEZ, solo desarrollaba la actividad de arrendamiento inmobiliario, por lo que no es posible reconocer en ella la existencia de rama de actividad.

(...) No observamos oposición del Derecho interno al europeo."

La ratio decidendi de la sentencia, en lo atinente a la valoración de los bienes, se contiene en el Fundamento de Derecho Cuarto, de este tenor literal:

"En cuanto a la alegada sobrevaloración de los bienes, la Administración atribuyó a los inmuebles transmitidos el valor dado por las propias recurrentes como valor de mercado. Por lo tanto, aplicó el valor establecido por las interesadas.

El valor mercado es el de la tasación, y es el que debe tomarse, no se incluye en el mismo la amortización contable, porque no afecta a dicho valor mercado".

La sentencia constituye el objeto del presente recurso de casación.

TERCERO.- Marco jurídico.

1. A estos efectos, el recurrente plantea la necesidad de interpretar el artículo 5.2 de la Directiva 82/891/CEE, según el cual:

"Cuando las acciones de las sociedades beneficiarias se atribuyan a los accionistas de la sociedad escindida no proporcionalmente a sus derechos en el capital de esta sociedad, los Estados miembros podrán prever que los accionistas minoritarios de ésta puedan ejercer el derecho de que se adquieran sus acciones. En tal caso, tendrán derecho a obtener una contrapartida correspondiente al valor de sus acciones. En caso de desacuerdo sobre esta contrapartida, ésta podrá ser determinada judicialmente".

2. Igualmente será preciso interpretar el artículo el artículo 2 de la Directiva 2009/133, del Consejo, que dispone:

" A los efectos de la aplicación de la presente Directiva, se entenderá por: (...)

b) "escisión": la operación por la cual una sociedad transfiere a dos o más sociedades ya existentes o nuevas, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, la totalidad de su patrimonio, activo y pasivo, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de títulos representativos del capital social de las sociedades beneficiarias de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 % del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos títulos deducido de su contabilidad".

3. También debe interpretarse el artículo 105 LGT que señala:

"1. En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo"

4. Asimismo, es de afrontar la exégesis del artículo 108.4 LGT:

"Los datos y elementos de hecho consignados en las autoliquidaciones, declaraciones, comunicaciones y demás documentos presentados por los obligados tributarios se presumen ciertos para ellos y sólo podrán rectificarse por los mismos mediante prueba en contrario".

5. También se requerirá interpretar los siguientes artículos de la CE:

Artículo 9.3: "La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos".

Artículo 103.1: "La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho".

Artículo 106.1: "Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican".

6. Por último, deberá atender al artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea que indica:

"Derecho a una buena administración.

1. Toda persona tiene derecho a que las instituciones, órganos y organismos de la Unión traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable.

2. Este derecho incluye en particular:

a) el derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que la afecte desfavorablemente;

b) el derecho de toda persona a acceder al expediente que le concierna, dentro del respeto de los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial;

c) la obligación que incumbe a la administración de motivar sus decisiones".

CUARTO.- Cuestiones en las que existe interés casacional.

1. Conforme a lo indicado anteriormente, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 de la misma norma, esta Sección de admisión aprecia que este recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, respecto de las siguientes cuestiones:

1.1. Determinar si en las escisiones totales y no proporcionales de sociedades es conforme con el Derecho de la Unión Europea que la aplicación del régimen de neutralidad fiscal (diferimiento de la ganancia patrimonial) régimen especial del Capítulo VIII del Título VII del TRLIS de 2004 se condicione a que los patrimonios adquiridos constituyan ramas de actividad diferenciadas, a falta de que la jurisprudencia comunitaria admita previsiones legislativas nacionales de inaplicación.

1.2. Esclarecer si, ante la finalidad de la Directiva sobre fusiones (Directiva 90/434/CEE del Consejo) de no obstaculizar las reorganizaciones de las empresas, la eventualidad de que las condiciones que la legislación española establece en el régimen fiscal de las escisiones pudieran ser contrarias a dicha Directiva, podría hacer exigible la intervención del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mediante la formulación de cuestión prejudicial.

1.3. Aclarar si la rectificación de datos realizada por el interesado en el curso de un procedimiento inspector obliga a que la Administración aporte prueba en contrario para desvirtuar la presunción de veracidad de los datos y elementos de hecho aportados.

QUINTO.- Justificación de que el recurso planteado cuenta con interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.

1. La dos primeras cuestiones presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque la sentencia de instancia interpreta y aplica el Derecho de la Unión Europea en un supuesto en que podría ser, eventualmente, exigible la intervención del TJUE a título prejudicial.

Al respecto es de especial relevancia el hecho de que la Comisión Europea iniciase, en enero de 2019, el trámite para un procedimiento de infracción contra el Reino de España, mediante carta de emplazamiento, por lo que se da el caso de interés casacional previsto en el artículo 88.2.f) LJCA.

2. La tercera cuestión presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque la sentencia recurrida fija una doctrina que puede ser gravemente dañosa para los intereses generales [ artículo 88.2.b) de la LJCA] y afecta a un gran número de situaciones, por lo que se cumplen las circunstancias de las letras b) y c) del artículo 88.2 LJCA.

SEXTO.- Admisión del recurso de casación. Normas que en principio serán objeto de interpretación.

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 de la LJCA, en relación con el artículo 90.4 de la LJCA, procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la cuestión descrita en el razonamiento jurídico cuarto.

2. Las normas que en principio serán objeto de interpretación son:

2.1. El artículo 5.2 de la Directiva 82/891/CEE, de 17 de diciembre de 1982 y el artículo 2 de la Directiva 2009/133, de 19 de octubre de 2009.

2.2. El artículo 105 LGT, en relación con el artículo 108.4 LGT.

2.3. Los artículos 9.3, 103.1 y 106.1 de la CE, en relación con el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

SÉPTIMO.- -Publicación en la página web del Tribunal Supremo.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

OCTAVO. Comunicación inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA, y conferir a las actuaciones el trámite previsto en el artículos 92 y 93 de la LJCA, remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,