Auto Contencioso-Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 455/2018 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: CUARTA

Auto núm. /

Fecha del auto: 09/07/2019

PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1

Procedimiento Nº: REC.ORDINARIO(c/d)-455/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo

Procedencia: T.SUPREMO SALA 3A. SECCION 4A.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

Transcrito por: MMC

Nota:

PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1

Procedimiento Num.: REC.ORDINARIO(c/d) - 455/ 2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: CUARTA

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Dª. Celsa Pico Lorenzo

D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo

D. Jose Luis Requero Ibañez

En Madrid, a 9 de julio de 2019.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal del COLEGIO OFICIAL DE MEDICOS DE TARRAGONA se interpuso recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto 1302/2018, de 22 de octubre, por el que se modifica el Real Decreto 954/2015, de 23 de octubre, por el que se regula la indicación, uso y autorización de dispensación de medicamentos y productos sanitarios de uso humano por parte de los enfermeros, donde solicita la declaración de nulidad de la norma y, subsidiariamente, de sus apartados 7 y 13 que, respectivamente, dan nueva redacción al artículo 9 y suprimen el apartado 2 del Anexo I del Real Decreto 954/20015.

Por medio de Otrosí Cuarto solicitó la adopción de la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecutividad de los preceptos impugnados.

SEGUNDO.- La Administración del Estado mostró su oposición a la medida postulada.

Fundamentos

PRIMERO.-Conforme declara la exposición de motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, razón por la que la adopción de medidas cautelares que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción sino como una facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, sometiéndose, claro está, a las condiciones que para ello fijan los artículos 129 a 136.

SEGUNDO.-El sistema general de la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la Ley 29/1998 se encuentra regulado en los artículos 129 y 130 y se caracteriza por las siguientes notas:

1ª) Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

2ª) Para su apreciación se exige una detallada valoración o ponderación de los intereses en conflicto, pudiendo denegarse cuando, aun apreciándose ese 'periculum', se cause grave daño a los intereses generales o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante, la concurrencia del periculum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

3ª) Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (periculum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

4ª) Como segunda aportación jurisprudencial -y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia, aunque sí en el artículo 728 de la LECv 1/2000- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme, y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, que no podrá ser tenida en cuenta al predicarse la nulidad de un acto en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, ello con la consecuencia de que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entro otros)'.

TERCERO.-A la vista de las alegaciones de la parte actora debemos analizar dos cuestiones para dar respuesta a la pretensión cautelar formulada:

a) si concurre el presupuesto positivo de toda medida cautelar, cual es que la ejecución del acto o disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

Se alega aquí que la nueva redacción del artículo 9 permite que los enfermeros puedan adquirir la necesaria habilitación para llegar a indicar, usar y autorizar todo tipos de medicamentos de uso humano, tanto los que requieren receta como los que son de libre dispensación, por el mero hecho de tener un año de ejercicio profesional y, por tanto, sin completar el periodo de formación que se exigía en la anterior redacción de ese precepto reglamentario.

Considera que si no se suspende la vigencia de la reforma se producirán situaciones irreversibles de adquisición de autorizaciones de dispensación sin acreditar formación y que, de llegar a dictarse sentencia anulatoria, no se verán afectadas por el pronunciamiento anulatorio a tenor del artículo 73 de la Ley jurisdiccional 29/1998 .

b) si es de apreciar la situación de 'fumus' alegada con base en que concurren tres causas de nulidad: (i) falta absoluta del trámite de audiencia a corporaciones profesionales tras el Dictamen del Consejo de Estado y dadas las modificaciones sustanciales incorporadas; (ii) arbitrariedad en la adopción de la decisión adoptada por falta de motivación del cambio introducido para la adquisición de la acreditación, no siendo admisible la dada; y, (iii) vulneración del principio de jerarquía normativa por vaciarse de contenido el requisito legal de acreditación pues mediante un reglamento se prescinde del elemento esencial para adquirirla, que es la formación, y se limita a exigir un mero trascurso de tiempo.

CUARTO.-La Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio (en adelante, Ley de garantías) y desarrollada por el Real Decreto 954/2015 (en adelante, reglamento) que ahora se modifica, parte de que existen unos profesionales prescriptores (el médico, odontólogo o podólogo) que son los únicos facultados para recetar medicamentos sujetos a prescripción médica, lo que no impide la dispensación por los enfermeros, si bien lo harán (i) 'en el marco de los principios de la atención integral de salud y para la continuidad asistencial' y, (ii) 'mediante la aplicación de protocolos y guías de práctica clínica y asistencial, de elaboración conjunta, acordados con las organizaciones colegiales de médicos y enfermeros y validados por la Dirección General de Salud Pública, Calidad e Innovación del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad' (artículos 79.1.3 de la ley de garantías y 6.4 del reglamento).

Ese mismo precepto de la ley de garantías impone un sistema de acreditación de los enfermeros a efectos de dispensación de medicamentos pues dispone que 'fijará, con la participación de las organizaciones colegiales de enfermeros y de médicos, los criterios generales, requisitos específicos y procedimientos para la acreditación de dichos profesionales, con efectos en todo el territorio del Estado' (artículo 79.1.4)

En la previsión originaria el artículo 9 del reglamento fijaba los requisitos que deben reunir los enfermeros para obtener la acreditación de manera que, junto al hecho de estar en posesión de la necesaria titulación, se exigía 'Haber adquirido las competencias necesarias para indicar, usar y autorizar la dispensación de medicamentos y productos sanitarios de uso humano previstas en el apartado 1.a) del anexo I, mediante la superación del correspondiente programa formativo previsto en el apartado 2 de dicho anexo'

La novedad que ahora se produce e impugna es que el requisito de la adquisición de las competencias para la acreditación se sustituye por otra exigencia o requisito alternativo: 'b) cumplir uno de los dos siguientes requisitos:

1) Acreditación de una experiencia profesional mínima de un año.

2) Superación de un curso de adaptación adecuado ofrecido por la Administración sanitaria de manera gratuita'.

QUINTO.- Ninguna de estas dos alegaciones en que se apoya la pretensión cautelar puede tener acogida favorable y ello por lo siguiente:

1º) porque la pérdida de la finalidad legítima del recurso, esto es, que el mismo quedase vacío de contenido por causar su ejecución una situación jurídica irreversible, no puede ser apreciada en la forma en que se plantea, como confrontación de intereses públicos: los derivados de la propia vigencia del precepto impugnado, que goza de la presunción de legalidad y que satisface intereses generales, y los que la parte recurrente anuda a su entrada en vigor por el riesgo de obtener acreditación de dispensación por quien no tiene competencias necesarias para ello. Ello supondría dar preponderancia a un criterio particular frente al general derivado de la norma.

2º) porque no concurren con la evidencia exigible en este ámbito los vicios de nulidad que se hacen valer para integrar el requisito del 'fumus', exigiendo su apreciación el examen concreto de los motivos, lo que prejuzgaría la cuestión de fondo.

SEXTO.-En aplicación del artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que se aprecien en este caso dudas de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)DENEGARla medida cautelar de suspensión solicitada por la representación de la actora,

2º)HACER IMPOSICIONde costas de este incidente a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.