Auto Contencioso-Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 456/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: CUARTA

Auto núm. /

Fecha del auto: 19/02/2019

PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1

Procedimiento Nº: REC.ORDINARIO(c/a)-456/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo

Procedencia: T.SUPREMO SALA 3A. SECCION 4A.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

Transcrito por: MMC

Nota:

PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1

Procedimiento Num.: REC.ORDINARIO(c/a) - 456/ 2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: CUARTA

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Segundo Menendez Perez

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Dª. Celsa Pico Lorenzo

D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo

D. Jose Luis Requero Ibañez

En Madrid, a 19 de febrero de 2019.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 21 de noviembre de 2018 la representación procesal de DON Mateo interpuso recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros del 2 de noviembre de 2018, por el que se decidió la no renovación del Sr. Mateo en su puesto como Juez del Tribunal General de la Unión Europea (TGUE) al término de su mandato en 31 de agosto de 2019.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de noviembre de 2018, mediante Resolución del Subsecretario de la Presidencia, Relaciones con Las Cortes e Igualdad del día 26 inmediato anterior, se publicó en el Boletín Oficial del Estado (BOE) el citado Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de noviembre de 2018, que incluía el anuncio de la convocatoria del 'procedimiento para la selección de los candidatos a jueces del Tribunal General de la Unión Europea que propondrá el Reino de España'.

TERCERO.- Mediante escrito presentado el día 15 de Enero 2019 la citada parte recurrente solicitó la ampliación del recurso a esa decisión de inicio del procedimiento de designación y, por medio de Otrosí Digo solicitó:

' 1. Se acuerde la suspensión del procedimiento para la selección de candidatos a Jueces del Tribunal General de la Unión Europea que propondrá el Reino de España, cuya iniciación se decidió mediante el Acuerdo de Consejo de Ministros de 2 de noviembre de 2018 aquí impugnado, en lo que atañe a uno de los dos puestos de Jueces a los que se refiere el citado procedimiento.

2. Subsidiariamente respecto de la pretensión deducida en el número 1, si en el momento en el que se dicte la resolución dicho procedimiento hubiera llegado a su terminación, mediante Acuerdo de Consejo de Ministros de propuesta de candidatos, se acuerde la suspensión de efectos de tal posible Acuerdo en lo que atañe a uno de los dos candidatos propuestos, de modo que en ningún caso se dé traslado del mismo al Consejo de la Unión Europea.

3. Subsidiariamente respecto de la pretensión deducida en el número 2, si ya se ha dado traslado al Consejo de la Unión Europea del Acuerdo del Consejo de Ministros de propuesta de candidatos, se ordene al Consejo de Ministros que revoque la propuesta en lo concerniente a uno de los dos candidatos propuestos. '.

CUARTO.- Tramitada esa solicitud de ampliación y con audiencia de la parte demandada, con fecha 12 de febrero de 2019 se dictó resolución admitiendo la ampliación del recurso.

QUINTO.- La Administración del Estado mostró su oposición a la medida postulada negando la concurrencia de los presupuestos necesarios para ello.

Fundamentos

PRIMERO.-Conforme declara la exposición de motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, razón por la que la adopción de medidas cautelares que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción sino como una facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, sometiéndose, claro está, a las condiciones que para ello fijan los artículos 129 a 136.

SEGUNDO.-La vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI), tal y como resalta la jurisprudencia de esta Sala Tercera (por todas, sentencia de 25 de julio de 2006 ) se integra por un sistema general (artículos 129 a 134) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

2ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del periculum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

3ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (periculum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

4ª. Como segunda aportación jurisprudencial -y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia, aunque sí en el artículo 728 de la LECv 1/2000- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme, y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, que no podrá ser tenida en cuenta al predicarse la nulidad de un acto en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, ello con la consecuencia de que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entro otros)'.

5ª. Desde una perspectiva procedimental la ley apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 'in fine', al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

6ª. La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

7ª. La Ley permite que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3).

TERCERO.-Antes de efectuar alegaciones sobre la concurrencia de los presupuesto de la medida cautelar que postula la parte hace una extensa exposición sobre los que considera antecedentes necesarios para la adopción de la medida cautelar, destacando lo siguiente:

a) Que por decisión de fecha 23 de marzo de 2016 fue nombrado Juez del TGUE por el periodo comprendido entre la entrada en vigor de esa decisión y el 31 de agosto de 2019, tomando posesión el 14 de abril de 2016 y pasando a la situación de servicios especiales en el Cuerpo de Letrados del Consejo de Estado, Cuerpo en el que ostentaba en ese momento la condición de Letrado Mayor.

b) Que con fecha 8 de noviembre de 2018 recibió un correo electrónico por el que se le comunicaba una carta del Secretario de Estado para la Unión Europea que incluía la decisión del Consejo de Ministros de 2 de noviembre de ese mismo año de la no renovación en su puesto al término de su mandato, con agradecimiento de los servicios prestados, resaltando expresamente que 'han sido muy fructíferos para el prestigio de la Institución y para la consolidación de su jurisprudencia, especialmente tras la ampliación del número de jueces aplicada a partir de 2016'.

c) Que su nombramiento como juez del TGUE se produjo en un contexto institucional extraordinario representado por el hecho de que por el Reglamento 2015/2422, del Parlamento y del Consejo, de 16 de diciembre de 2015, por el que se modifica el Protocolo nº 3 sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se duplicó el número de miembros del Tribunal y cada Estado miembro pasaría a tener dos jueces a partir de 1 de noviembre de 2019. El artículo 2 contemplaba un sistema de fases para la reforma que, en este aspecto, conllevaba que el mandato de varios jueces nombrados en el marco de esa reforma tendría una duración inferior a la ordinaria de seis años que prevé el artículo 254 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ), precepto que contempla que los miembros salientes puedan ser nuevamente designados. Su artículo 1 fijó un sistema de renovación parcial cada tres años que afectaría a la mitad de los jueces. Como consecuencia de ese sistema su mandato finaliza el día 31 de agosto de 2019.

d) Esta reforma judicial europea de 2015 conllevó un profundo cambio en el funcionamiento del TGUE hasta el punto de que el artículo 3 del citado Reglamento 2015/2422 impuso la elaboración de un informe de funcionamiento por parte del Tribunal a más tardar el 26 de diciembre de 2020, pudiendo plantear la modificación de su Estatuto. Por ello, afirma, el Tribunal está embarcado en la elaboración de un proyecto y todos los Estados viene obligados a colaborar en su realización exitosa, afirmando que, por ello, han de ejercer su potestad de renovación de los mandatos de modo que la estabilidad de la composición no se vea gravemente dañada. Este criterio de estabilidad de los miembros del Tribunal y su consideración a la hora de las renovaciones parciales es resaltado por la parte con cita y trascripción de una carta remitida por el Presidente del TGUE al Presidente del Consejo

CUARTO.- Para sostener su pretensión cautelar la citada parte afirma que lo siguiente:

A) que concurre el presupuesto positivo de toda medida cautelar, cual es que la ejecución del acto o disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso - motivos segundo y tercero-.

La concurrencia del 'periculum in mora' como criterio determinante de la medida cautelar postulada se alega por la parte con base en una concreta causa: si el procedimiento finalizase con la designación de candidatos y el posterior nombramiento de los nuevos jueces, resultaría que ese nombramiento no sería susceptible de recurso con arreglo a la normativa europea ( artículos 263 , 267 y 277 del TFUE ) y lo afirmado en el apartado 66 de la sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de marzo de 2017 (asunto c-72/15 ), razón por la que una futura sentencia estimatoria de su pretensión de anulación de su no renovación sería totalmente ineficaz.

Cita como precedentes de medidas cautelares concedidas en casos análogos el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de octubre de 2018 ( asunto c- 619/18), y el Auto de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017 .

B) partiendo de ese presupuesto positivo, mantiene que no concurren razones de interés púbico que impidan la adopción de la medida cautelar de suspensión.

Considera la parte que tal decisión no produciría perturbación para los intereses generales o de terceros porque: 1º) el funcionamiento del TGUE no se vería afectado pues el recurrente se mantendría en funciones hasta la toma de posesión de su sucesor, ex artículo 5 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y lo estaría cumpliendo con todos los requisitos necesarios para ello, ya apreciados al momento de su nombramiento; (ii) la medida cautelar no afectaría tampoco a los intereses del Reino de España pues contaría con sus dos miembros en el TGUE; (iii) la suspensión cautelar redundaría en la preservación del derecho de todos los justiciables al juez ordinario predeterminado por la ley, por cuanto se garantizaría la adecuada composición del órgano -TGUE-, criterio que se desprende de la sentencia de esta Sala Tercera de 26 de octubre de 2015 ; 2º) los candidatos que se presenten al proceso de selección carecen de derecho subjetivo alguno al nombramiento y no tiene una situación jurídica consolidada.

C) finalmente, afirma que es de apreciar la situación de 'fumus' y para ello aduce que la invalidez del acto impugnado deriva de los siguientes motivos: a) vulneración del principio de cooperación, actualmente regulado en el artículo 4.3 del Tratado de la Unión Europea (TUE ); b) motivación insuficiente; c) vulneración del principio de independencia

A todo ello se opone la Administración General del Estado: 1º) niega la pérdida de la finalidad legítima del recurso con cita de Auto de esta Sala de 17 de septiembre de 2017 (recurso 366/2007 ), en relación con el artículo 6 del Protocolo nº 3 anexo al Tratado de la Unión Europea y al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, 'Sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'; 2º) sostiene que no queda acreditada la concurrencia de alguna de las circunstancias que según la jurisprudencia de esta Sala permiten apreciar la existencia de 'fumus'.

QUINTO.- Procede denegar la medida cautelar pues no apreciamos que concurren los presupuestos necesarios para ello, si que las alegaciones de la parte solicitante de la media permitan llegar a las conclusiones que preconiza.

1º) Sobre la pérdida de la finalidad legítima del recurso, esto es, sobre la necesidad de asegurar la eficacia de la eventual Sentencia estimatoria que pudiera dictarse, siguiendo el criterio empleado en nuestro Auto de 17 de septiembre de 2007, dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso administrativo 366/2007 , debemos decir que no es admisible el efecto alegado de la irrevocabilidad del nombramiento puesto que según el artículo 6 del Protocolo nº 3, anexo al Tratado de la Unión Europea y al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, 'Sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea', queda en manos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea la revocación de aquél de sus Jueces que deje de reunir las condiciones requeridas para serlo. Y es evidente que esa circunstancia puede venir dada por diversas causas, sin que esté excluida expresamente la invalidez del nombramiento efectuado por un Estado miembro.

Queda, por tanto, al margen de nuestra consideración la alegación efectuada por la parte solicitante de la medida sobre el sistema cerrado de recursos que se incluye en el apartado 66 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 28 de marzo de 2017 (asunto c-72/15) y referido al régimen cerrado de control de la legalidad de los actos de la Unión al amparo de los artículos 263 y 277, por una parte , y artículo 267, por otra, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

Tampoco podemos tomar en consideración la alegación que efectúa la parte en relación con el Auto de esta Sala y sección de 8 de marzo de 2017, dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso administrativo 87/2017 , donde se acordó la suspensión del Acuerdo de Consejo de Ministros de 20 de enero de 2017, por el que se establecían pautas para la elaboración de una terna de candidatos para la elección de Juez titular del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Se trata de una supuesto de hecho muy diferente y en el que, lejos de cuestionarse la legalidad del Acuerdo de no renovación por vencimiento de mandato del puesto de Juez del Tribunal General de la Unión Europea, lo que estaba en cuestión en ese caso era el requisito fijado por el Acuerdo entonces impugnado de no tener los aspirantes más de 61 años en el momento de la convocatoria.

2º) La falta de concurrencia del presupuesto positivo de la pérdida de finalidad legítima del recurso determina que carezcan de relevancia las alegaciones de la parte sobre sobre la no afectación de los intereses generales ni de tercero por la adopción de la medida.

3º) También cabe rechazar la supuesta existencia de una apariencia de buen derecho. Como ya hemos dejado expuesto, la apariencia de buen derecho es un criterio que la jurisprudencia viene aplicando con particular cuidado en la medida en que afecta directamente a la cuestión de fondo que ha de dirimirse en el proceso, sin que debamos ahora reiterar los supuestos concretos que hemos delimitado para su apreciación.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, el Acuerdo del Consejo de Ministros a que vendría referida la medida cautelar no trae causa de una norma o acto declarados nulos, ni reitera decisiones consideradas previamente contrarias al ordenamiento jurídico o sustancialmente iguales a las que lo fueron.

Además, el Acuerdo impugnado tampoco presenta visos de manifiesta contradicción con los principios de cooperación real y de independencia alegados. El hecho de que el solicitante de la medida cautelar de suspensión pudiera ser nuevamente designado a la luz del artículo 254 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , no determina, en modo alguno, que el Estado español deje de cooperar en la consecución de los objetivos comunes ni deje de respetar la jurisdicción del Tribunal General. En todo caso, la alegada finalidad de estabilidad en la composición del Tribunal no puede ser valorada de forma diferente a la tomada en consideración por los órganos competentes que diseñaron la reforma de la composición del Tribunal, fijando periodos de renovación parciales y vencimientos de los nombramientos efectuados.

SEXTO .-De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley jurisdiccional , en la redacción vigente al momento de la interposición del recurso, y dado que se ha desestimado el incidente cautelar, procede imponer las costas a la parte que lo promovió, sin que sean de apreciar dudas de hecho o de derecho. No obstante, haciendo uso de la faculta que nos otorga el nº 4 de ese precepto legal se limita su cuantía a la suma de 1.000 euros.

Fallo

1º)DENEGARla medida cautelar de suspensión solicitada por la representación de la actora.

2º)HACERimposición de las costas del incidente a dicha parte y en la forma fijada en el último de los fundamentos de derecho.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.