Auto Contencioso-Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 93/2020 de 29 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: QUINTA

Auto núm. /

Fecha del auto: 29/07/2020

PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1

Procedimiento Nº : REC.ORDINARIO(c/a)-93/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

Procedencia: T.SUPREMO SALA 3A. SECCION 5A.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

Transcrito por:

Nota:

PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1

Procedimiento Num.: REC.ORDINARIO(c/a) - 93/ 2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: QUINTA

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Rafael Fernández Valverde

D. Octavio Juan Herrero Pina

D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

Dª. Inés Huerta Garicano

D. Francisco José Navarro Sanchís

Dª. Ángeles Huet de Sande

En Madrid, a 29 de julio de 2020.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Doña Ana Caro Romero, en nombre y representación de AUREN CONCURSAL SLP, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de Enero de 2020 por el que se desestima el recurso potestativo de reposición interpuesto por Don José Fernando Galindo Samper en representación de AUREN CONCURSAL SLP, como Administradora concursal ya en funciones de liquidación concursal de la mercantil Justo y Manoli SL. en liquidación, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de octubre de 2017 sobre infracción en materia de aguas.

En el Tercer otrosí del escrito de interposición del recurso, se solicita la suspensión de la ejecución del contenido del Acuerdo impugnado.

SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación de 13 de mayo de 2020 se tuvo interpuesto el recurso contencioso-administrativo y se ordenó formar la pieza separada de medidas cautelares, en la que, por diligencia de la misma fecha, se ordenó dar traslado a la Administración demandada para que alegase lo que su derecho conviniese, lo que llevó a cabo el Abogado del Estado don Ignacio Blasco Lozano, oponiéndose a la medida cautelar solicitada, y destacando la ausencia de concurrencia de las condiciones necesarias para la aplicación del criterio legal suspensivo del periculum in moray del jurisprudencial de la apariencia del buen derecho.

TERCERO.-Mediante diligencia de ordenación de 27 de mayo de 2020, se pasaron al Magistrado Ponente para resolución sobre la medida cautelar solicitada.

Fundamentos

PRIMERO.-Las resoluciones impugnadas cuentan con un triple contenido en su parte dispositiva impuestas, de forma solidaria, al Ayuntamiento recurrente y a la entidad Justo y Manoli, S. L., en situación de concurso de acreedores desde 2015:

a) La imposición de la sanción de multa, en la cuantía de 1.000.000,00 de euros, de conformidad con lo establecido en el artículo 116.3.a), e) y g) del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, en relación con los artículos 72 y 78 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril.

b) La imposición de la obligación de indemnizar por daños causados al dominio público hidráulico en la cuantía de 3.569.239 euros, por la ocupación, sin autorización administrativa, de bienes del dominio público hidráulico y realización de obras de urbanización en la rampla de Los Aznares, en el término municipal de Mazarrón (Murcia), de conformidad con lo establecido en el artículo 317 del citado Reglamento. Y,

c) La resolución sancionadora también imponía al Ayuntamiento recurrente y a la entidad Justo y Manoli, S. L. la obligación de 'la reposición del terreno a su estado anterior o la adopción de solución técnica equivalente autorizada por este Organismo de cuenca, en el plazo de dos meses, con la advertencia de que de no hacerlo en el citado plazo se procederá, a su costa, a la ejecución de dicha medida, mediante ejecución forzosa'.

SEGUNDO.-Para resolver sobre la medida cautelar que se nos solicita, no está de más que recordemos la doctrina establecida con reiteración por la Sala en relación con lo previsto, al respecto, en la LRJCA, en numerosas resoluciones (por todas, ATS de 15 de junio de 2017, RCA 432/2017):

'Vistos los anteriores precedentes, y con la finalidad de responder a la solicitud cautelar planteada, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por:

a) Un sistema general, previsto en los artículos 129 a 134 de la LRJCA.

b) Dos supuestos especiales procesales, previstos en los artículos 135 (medidas de especial urgencia, provisionalísimas o cautelarísimas) y 136 de la misma Ley (supuestos de inactividad de la Administración o vía de hecho, de los artículos 29 y 30 de la propia Ley). Y,

c) Otras dos especialidades, por razón de la materia a que se refieren, como son las previstas en el artículo 122 bis (en relación con la autorización judicial contemplada en el Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico), así como en el 127 quarter de la misma LRJCA (en relación con el Procedimiento especial para la garantía de la Unidad de Mercado, Ley 20/2013, de 9 de diciembre).

Dejando al margen las citadas especialidades, el sistema general se caracterizaría por las siguientes notas:

1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes). Las medidas cautelares pueden adoptarse respecto de toda la actuación administrativa, incluyendo, por tanto, los actos administrativos y las disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la medida cautelar de suspensión de los preceptos impugnados ( artículos 129.2), con algunas especialidades procesales previstas en el mismo artículo 129.2 in fine y en el artículo 134.2 de la misma LRJCA.

2ª. Se fundamenta el sistema cautelar en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in moray ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental, e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5ª. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6ª. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada'de los citados intereses generales o de tercero.

7ª. Con esta regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'númerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso'(129.1, con la excepción del número 2 para las disposiciones generales), y su duración se extiende 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley'(132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

9ª. En correspondencia con la amplitud de ámbito de las medidas cautelares, la LRJCA lleva a cabo, igualmente, una ampliación de las contracautelas compensatorias de las anteriores, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse'las medidas que sean adecuadas'para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza'que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose, además, que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho'(133.3).

10ª. Por último, y de conformidad con lo previsto en el Disposición Final de la LRJCA, en todo lo no previsto en la misma rigen los artículos 721 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil'.

TERCERO.-Pues bien, en relación con el contenido del Acuerdo impugnado y, de acuerdo con la anterior doctrina, debemos señalar:

1º.De conformidad con un reiterado criterio de esta Sala la suspensión cautelar que se interesa, para mientras se sustancia el proceso, no debe ser adoptada en cuanto la misma implica suspender 'la reposición del terreno a su estado anterior o la adopción de solución técnica equivalente autorizada por este Organismo de cuenca, en el plazo de dos meses',pues de adoptarse tal medida resultaría completamente inoperante la medida con el consiguiente grave quebranto de los intereses generales, dado que se han tratado de la ocupación y realización de obras en el dominio público hidráulico, respecto de cuya autoría y afectación demanial, en principio, no existen muchas dudas. La efectividad de tal prohibición no hace perder al recurso contencioso-administrativo su finalidad, pues, en el caso de declararse contrario a derecho los Acuerdos del Consejo de Ministros impugnados, los perjuicios causados, por la reposición de la situación física, serían susceptibles de adecuada reparación a cargo de la Administración, por lo que, según establece el artículo 130 de la LRJCA, no procede paralizar la obligación impuesta 'la reposición del terreno a su estado anterior o la adopción de solución técnica equivalente autorizada por este Organismo de cuenca, en el plazo de dos meses'.

2º.Solución diferente se debe dar a la suspensión cautelar, pedida, de la ejecutividad de las multas impuestas y de las indemnizaciones acordadas, ya que el retraso en su abono, hasta la decisión del recurso contencioso-administrativo, no es susceptible de causar perturbación grave a los intereses generales, mientras que, dada la cuantía de ambas, su pago inmediato puede producir un serio quebranto patrimonial a las arcas municipales, por lo que, en consecuencia, debemos acceder, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 130 de la LRJCA.

3º.Dada la condición de entidad local de la recurrente, para proceder a la anterior suspensión, no resulta preciso la prestación de caución alguna, conforme al artículo 133.1 de la vigente LRJCA.

CUARTO.-Según lo dispuesto por el artículo 139.1 de la LRJCA, no procede hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas en este incidente, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes.

Vistos los preceptos citados y los artículos 129 a 134 de la LRJCA.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Denegar la suspensión cautelar de la obligación impuesta por los Acuerdos administrativos impugnado de 'la reposición del terreno a su estado anterior o la adopción de solución técnica equivalente autorizada por este Organismo de cuenca, en el plazo de dos meses',y acceder a la suspensión cautelar, mientras se sustancia el proceso, del pago de la sanción de multa y de la indemnización impuesta, sin necesidad de prestación de caución o fianza, sin hacer expresa condena respecto de las costas causadas en este incidente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

Debiéndose hacer saber a las partes que contra esta resolución cabe recurso de súplica a interponer ante esta misma Sala en el plazo de cinco días contados a partir de su notificación.

Rafael Fernández Valverde D. Octavio Juan Herrero Pina D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

Dª Ines Huerta Garicano D. Francisco Javier Borrego Borrego Dª Angeles Huet de Sande