Última revisión
06/10/2023
Auto Contencioso-Administrativo 73/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 225/2023 de 05 de junio del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 05 de Junio de 2023
Tribunal: TSJ Aragón
Ponente: JAVIER ALBAR GARCIA
Nº de sentencia: 73/2023
Núm. Cendoj: 50297330012023200053
Núm. Ecli: ES:TSJAR:2023:155A
Núm. Roj: ATSJ AR 155:2023
Encabezamiento
En Zaragoza a 5 de junio de 2023, habiendo visto los presentes autos la Sección de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, constituida por los Ilmos. Sres:
Presidente.
D. Juan Carlos Zapata Híjar
Magistrados.
D. Javier Albar García, ponente de esta resolución.
D. Juan José Carbonero Redondo.
Antecedentes
Fundamentos
En este sentido, no estará de más traer aquí lo que la Sala Tercera ha dicho literalmente en su sentencia de 9 de octubre de 2009 (sec. 4ª, rec. nº 311/2008), y así, se pronunciaba sobre la cuestión con el siguiente tenor: "
El mencionado precepto supone la plasmación legal de una consolidada doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional de la que es conveniente destacar algunos de los aspectos más relevantes en orden a pronunciarse sobre el motivo.
Resulta oportuno anticipar que aunque el proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa recogía explícitamente el criterio de la apariencia de buen derecho, fue suprimido en trámite parlamentario sin que alcanzara el rango de precepto positivizado aunque, posteriormente, se plasmara en la LEC 1/2000, cuyo artículo 728, reza "
Respecto a la justicia cautelar el máximo intérprete constitucional ha dicho forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 115/87, 7 de julio, 238/92, 17 diciembre, 148/93, 29 de abril), ya que "
En esa misma línea se decanta el Tribunal Constitucional al sostener que no cabe prejuzgar el fondo del asunto por lo que son ajenas al incidente cautelar las cuestiones que corresponde resolver al proceso principal ( STC 148/1993, 29 de abril, ATS 22 de octubre de 2002).
La posibilidad de que la nulidad de pleno derecho pueda operar para justificar la suspensión está condicionada a que "
Y a lo anterior debe añadirse que el Tribunal Supremo (sentencia de 24 de abril de 2013, sec. 7ª, rec. nº 270/2012) ha dicho que "
Dada la complejidad y trascendencia del asunto, se hace preciso examinar unos breves elementos fácticos, el efecto que se produciría por la no suspensión y los motivos que hay para acordar o no de manera inmediata la misma.
a) elementos fácticos.
1) La recurrente ha promovido seis parques eólicos en el municipio de Sabiñánigo.
2) Se inició la tramitación en 2020. En concreto, se pidieron las autorizaciones administrativas previas el 4-12-2020, hito
3)En sesión extraordinaria del 8-3-2021, se acordó "
No consta que se recurriese, pese a que la mayoría de los contratos de arriendo de fincas eran de septiembre y octubre de 2020 y se sabía que podían ser afectados.
La licencia municipal se solicitó el 9-7-2021, tras la suspensión de licencias.
4) Avanzada la tramitación administrativa de los mismos, y obtenido el derecho de acceso entre 15-1-2021 y 30-4-2021, el Ayuntamiento aprobó inicialmente, la MA 27ª el 2-3-2022, al parecer sin previa presentación ante el Instituto Aragonés de Gestión Ambiental solicitud de inicio y el estudio ambiental.
El CP de Urbanismo de Huesca con fecha 21 de febrero de 2023 acordó la suspensión de la aprobación definitiva de la modificación aislada nº 27 del PGOU de Sabiñánigo "
"
4)Se ha publicado en BOPH el 3-5-2023 la aprobación definitiva, de 26-4-2023.
b) Efectos jurídicos de la aprobación.
Dicha aprobación supone, en principio:
- La prohibición de construir instalaciones fotovoltaicas en Suelo No
Urbanizable Especial.
- El establecimiento de las siguientes condiciones de distancias y/o exclusión, de manera que:
- En suelo urbano o suelo urbanizable residencial no se permite efectuar ninguna instalación fotovoltaica que no esté destinada a la modalidad de autoconsumo de energía eléctrica en una distancia de 500 metros.
-En suelo no urbanizable genérico solo se permiten la construcción de instalaciones fotovoltaicas a una distancia de 500 a 2000 metros.
-Se establece también un radio de protección de 500 metros respecto de Alojamientos turísticos, viviendas aisladas, granjas y vías de comunicación.
- Se establece una distancia entre parques colindantes de 500 metros.
-Se impone la obligación de que todos los proyectos de solicitud de instalaciones vayan acompañados de un Estudio de impacto paisajístico.
En la práctica, parece que supone la imposibilidad de llevar adelante dichos proyectos, o al menos varios de ellos, no habiendo razones para no creer tal aserto de quien pide la cautelar, que no tendría mucho sentido en caso contrario.
c) Motivos de urgencia para la cautelar.
Se argumenta que el art. 1.1 fija una serie de pasos y sus plazos:
Respecto de los permisos obtenidos después de la entrada en vigor de tal DL, como es el caso, el art 1.1. dice que se les aplicarán los pasos del b, previstos para los que lo obtuvieron entre el 31-12-2017 y la entrada en vigor:
Se alega que en este caso las instalaciones están a la espera del segundo paso, que es la obtención de la declaración de impacto ambiental favorable, para la que tienen 31 meses desde los permisos de acceso, lo que hace que las dos con permiso desde 15-1-2021 venzan el 15-8-2023 y las cuatro con permiso desde 30-4-2021 venzan el 30-11-2023 y que si caducan dichos plazos, conforme al art. 1.2 del DL 23/2020 de 23 de junio por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la renovación económica, se ejecutarían los avales por 1.999.296 euros.
Por ello, entiende que esa perentoriedad haría imposible cumplir dichos plazos con la consiguiente ejecución de los avales, enumerando además otra serie de perjuicios, tanto por pérdida de la inversión, como, para terceros, la pérdida del pago de los arriendos por la recurrente, que tiene derecho de desistimiento sin indemnización en caso de no otorgamiento de licencias, de consecución de informes necesarios, o de obtención de financiación.
Pues bien, con relación a la imposibilidad de cumplimiento de la DI Ambiental, hay que tener en cuenta que para las mismas han tenido 31 meses, y aun cuando la aprobación inicial haya podido suspender todo - cosa no creíble pues al menos los trabajos técnicos se habrán podido seguir desarrollando- no puede ahora pretenderse hacer recaer toda la cuestión sobre la decisión acerca de la medida cautelar.
Por otro lado, el art. 1.2 del DL 23/2020 de 23-6 prevé "
El art. 33 de la ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico considera el derecho de acceso como el derecho de uso de la red en unas condiciones legal o reglamentariamente determinadas, es decir, el derecho a verter a la red la energía producida, y el de conexión es el derecho de un sujeto a acoplarse eléctricamente a un punto concreto de la red de transporte existente o planificada con carácter vinculante o de distribución existente o incluida en los planes de inversión aprobados por la Administración General del Estado en unas condiciones determinadas. Por tanto, el permiso de acceso es el permiso para usar dicha red y el de conexión el permiso para hacerlo en un punto concreto de la red de transporte o de la de distribución.
Por tanto, como afirman las codemandadas, ambos no condicionan que deba establecerse la instalación en uno u otro punto del territorio, con lo cual, una vez se tienen, se debe buscar la ubicación normativamente permitida que le convenga al productor. Por ello, entienden que el tener esos permisos no condiciona el terreno en el que debían ubicar las plantas, que al parecer es, en todos los casos, en terrenos que la MA 27ª lo impide.
Ello es cierto, pero lo que sí se produce es una vinculación temporal, conforme al DL 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica, de modo tal que tiene 31 meses para la obtención de la Declaración de Impacto Ambiental, DIA, la cual, ésta sí, va ligada a un terreno concreto. Por otro lado, el punto de conexión también es o puede ser relevante respecto del punto de producción, en razón de las posibilidades físicas y jurídicas de tender la red hasta el punto de conexión. De hecho, la autorización de conexión sí se hace en función de unas parcelas concretas, según los documentos 5 y ss. del recurso, hitos 8 a 10 del EJE. Por cierto, que en las autorizaciones mencionadas no consta, en ninguna de ellas, fecha, cosa sorprendente si la misma es tan relevante. Si son dos de 15-1-2021 y cuatro de 30-4-2021, como dice la parte, ya hay cuatro que son posteriores a la suspensión de licencias.
Dicho lo anterior, la cuestión estriba en si el inicio de unos trámites y proyectos de inversión, cuando ni siquiera se ha iniciado la tramitación que afecta al municipio, puede condicionar, mediante la obtención de una medida cautelar, los efectos de una modificación del planeamiento cuyos actos preparatorios, en este caso la suspensión de licencias, ya se habían iniciado antes de la solicitud de la licencia y antes de la obtención de 4 de los 6 permisos.
La conclusión es que no, ya que no estamos ante una situación, una inversión, muy consolidada que se ha encontrado con que se hace una modificación del planeamiento que le va a impedir de modo absoluto su realización, sino ante un proyecto que estaba en sus orígenes, pudiendo , al conocerse la suspensión de licencias y la posible modificación de la situación, haber optado por otros terrenos, o al menos haber esperado a que se despejase la situación jurídica. Por tanto, por este motivo no tendría derecho a la suspensión de la entrada en vigor de la MA 27ª, pues no puede hablarse de pérdida de la finalidad del recurso a partir de la situación existente cuando surgió el inconveniente jurídico. Es decir, pudo haber cambiado el proyecto, perdiendo sólo la señal dada en los arrendamientos, cláusula 7.b de los contratos o haberlo parado, pero optó la recurrente por seguir adelante con sus planes y por adquirir compromisos cuando ya conocía los inconvenientes surgidos.
Es decir, en caso de ser estimatorio, si se perdiese la finalidad del recurso por problemas con el transcurso de los plazos, y al margen de que sería indemnizable, en gran medida se habría debido a la persistencia en asumir lo que ya era un riesgo importante, tras la suspensión de licencias, de que se malograse. Es decir, la expectativa que ahora dice tener la creó en gran medida la recurrente a la vista de los inconvenientes surgidos, por lo que la posible pérdida de la finalidad del recurso se debería en gran parte a su propia decisión. Además, recordemos, hay 31 meses para la DIA y en algunos casos resulta que vence en dos meses.
No obstante, no puede desdeñarse que la parte hubiese conseguido los terrenos y hubiese pedido la autorización administrativa previa antes de la suspensión.
Se invoca la irregularidad procedimental por incumplimiento del artículo 85.2 relacionado con el artículo 57, ambos del TR de la Ley de Urbanismo de Aragón (aprobado por Decreto Legislativo 1/2014, de 8 de julio, del Gobierno de Aragón). Alega que, en la tramitación de la modificación del plan, se acordó la aprobación inicial de la modificación de forma previa a la remisión al Instituto Aragonés de Gestión Ambiental de la correspondiente documentación para que se pronunciase sobre la evaluación estratégica ambiental.
También se dice que se habría necesitado una Evaluación Ambiental Estratégica
En concreto, respecto de esta última, se dice que el art. 12.2. "b" de la Ley 11/2014, de 4 de diciembre, de Prevención y Protección Ambiental de Aragón en la redacción del art. 45 de la Ley 2/2016, de 28 de enero, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad Autónoma de Aragón que dispone que:
Invoca en refuerzo de tal argumento la STS 962/2022 de fecha 11 julio 2022 en la que se recoge lo siguiente:
Ahora bien, en cuanto al precepto invocado, y sin que suponga prejuzgar el asunto sino un examen prima facie, no se ha alterado la clasificación, categoría o regulación normativa del suelo no urbanizable ni parece que pueda hablarse de alteración del uso global de una zona o sector de suelo urbanizable, pues sólo se ha alterado, prohibiéndolo, salvo para el autoconsumo, un tipo de uso, las instalaciones fotovoltaicas. La STS invocada, se refirió a un caso concreto en el que constaba un riesgo geomorfológico en Formigal.
Por otro lado, y en cuanto a lo segundo, sí se hizo el informe del INAGA, aunque fuese posteriormente al momento previsto.
Pues bien, sin perjuicio de que sean o no irregularidades, no aparecen los signos de que las mismas concurran de modo inequívoco y que además sean tan determinantes como para conllevar la nulidad radical.
En cuanto al resto de las invocaciones de fondo, como la desviación de poder o la competencia, etc, no procede entrar a hora en su examen, además de que vienen a insistir en la falta de competencia cuando en el ámbito urbanístico es competente el Ayuntamiento.
En principio, el interés general es el que debe prevalecer, y viene representado por la administración actuante y por la norma impugnada, que se presume válida y eficaz, la cual lo que pretende es ordenar urbanísticamente las plantas de energía. No se trata de regular las mismas, sino de adecuarlas al desarrollo armónico municipal y a la protección de bienes o intereses dignos de ser protegidos, como lo son los suelos no urbanizables de especial protección, así como el paisaje, etc.
Se invoca el interés general en la producción de energía, pero el mismo es muy difuso, abarca a toda España y no tiene por qué ser asumido su coste por un municipio en concreto, que además tiene interés en una planificación ordenada, por lo que no nos puede servir como parámetro.
El interés del particular es el de obtener un beneficio, y resulta tanto más tenue cuanto más voluntaria ha sido la asunción del riesgo, y , como se ha visto, los pasos en el tiempo son esenciales, pues no es lo mismo un proyecto plenamente establecido antes de la suspensión de licencias que cuando sus elementos esenciales se han determinado con posterioridad.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que se iniciaron as actividades para la inversión conforme a la normativa anterior, que se contrataron todos los arriendos menos el del doc. 26 del recurso, hito 29, que se contrató en octubre de 2021, en los meses de septiembre y octubre de 2020, seis meses antes de la paralización, y que la solicitud del derecho de acceso había tenido lugar en dos de las instalaciones en enero de 2021, cuando la suspensión no tuvo lugar hasta marzo. Por ello, la eventual ejecución de los avales supondría un perjuicio relevante.
En cuanto a los intereses particulares de terceros, los de los propietarios de los terrenos estaban sometidos a poderse llevar adelante, y habían renunciado a ser indemnizados en caso de malograrse, y en cuanto a los de terceros, se supone que es el Ayuntamiento quien vela por ellos y porque, por ejemplo, no se vean rodeados de este tipo de instalaciones, por poner un ejemplo. En última instancia, no deja de ser un interés en un beneficio que "les ha caído del cielo", que no puede prevalecer sobre el interés general en la ordenación territorial de un municipio.
Pero también hay un interés subyacente en el municipio, que es que la no suspensión de la tramitación, en caso de que se ejecuten los avales y finalmente sea estimado el recurso, le obligaría a una importante indemnización por el coste de éstos.
Como se verá a continuación, la conjunción de estos intereses llevará a una estimación parcial.
SÉPTIMO- Posibilidad de suspensión parcial.
Aun cuando no se ha pedido formalmente, la petición de la suspensión de la vigencia de la MA 27º permitiría englobar, sin implicar incongruencia, lo siguiente: la posibilidad de que se continúe la tramitación con arreglo a la normativa anterior, de modo tal que pueda llegar a dictarse la resolución que corresponda, sin perjuicio de que la misma no entrará en vigor y quedará a expensas de una estimación de la demanda que anule la MA 27ª, y sin generar derecho alguno a indemnización en caso contrario.
No apreciamos inconveniente en que pueda ser así, de modo tal que se conjugaría la protección de los intereses de la parte, ya que no habría ningún pernicioso efecto, especialmente la ejecución de los avales, derivado del incumplimiento de los plazos establecidos, más allá del coste que le suponga a la recurrente, que deberá asumirlo, la continuación de la tramitación y, en su caso, de los contratos de arriendo, pero tampoco lo habría para el interés público, más allá de una tramitación que podría resultar, a la postre, inútil, pues los hitos administrativos que pudieran irse obteniendo en ningún caso se traducirían, hasta que no fuese dictada sentencia definitiva, en un derecho a iniciar la instalación.
Por ello,
No procede imponer las costas al haberse estimado parcialmente y dada la complejidad de la cuestión planteada, conforme prevé el art. 139 LJCA
Por todo lo anterior
Fallo
Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe interponer recurso de
Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento. Doy fe.
La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.
