Auto Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1715/1998 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO
Avda Pedro San Martin S/N Santander
Teléfono: 942 35 71 24
Fax.: 942 35 71 35
Modelo: TX002
Proc.: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Nº: 0001715/1998
NIG: 3907533320060100660
Ponente: Clara Penin Alegre
Demandante: ARCA Procurador: MARÍA BELEN DE LA LASTRA OLANO
Demandado: AYUNTAMIENTO DE PIELAGOS Procurador: ANA MARÍA ALVAREZ MURIAS
Codemandado: CAJA RURAL DE BURGOS, FUENTEPELAYO, SEGOVIA Y CASTELLDANS
COOPERATIVA DE CREDITO Procurador: CARLOS DE LA VEGA HAZAS PORRÚA
Codemandado: Justo Procurador: EVA MARÍA PLAZA LÓPEZ
Codemandado: Macarena Procurador: PAZ CAMPUZANO PÉREZ DEL MOLINO
Codemandado: Marta Procurador: ALBERTO RUIZ AGUAYO
Codemandado: Onesimo Procurador: FERNANDO GARCÍA VIÑUELA
AUTO
Ilma. Sra. Presidente en funciones Doña Clara Penin Alegre
Ilmos. Sres. Magistrados
Don José Ignacio López Cárcamo
Doña Esther Castanedo García
Don Juan Piqueras Valls
Doña Paz Hidalgo Bermejo
En la ciudad de Santander, a treinta de mayo de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO: En el presente recurso contencioso-administrativo nº 1715/1998, recayó Sentencia de fecha de 2 de noviembre de 2000, aclarada mediante auto de 30 de noviembre de 2000, por la que estimando el recurso interpuesto por ARCA contra las resoluciones del Ayuntamiento de Piélagos que otorgaban diversas licencias de obras para la construcción en Liencres, Unidad de Ejecución L-01, de varias viviendas, ordenaba expresamente la demolición de las mismas. Licencias concedidas, en concreto a Don Luis Angel en representación de Calas del Norte S.A., una de 10 de febrero de 1997, de 3 viviendas unifamiliares en la parcela nº NUM000 (1ª fase); y otra, de 3 de octubre de 1997, de 4 viviendas unifamiliares parcela nº NUM000 (2ª fase). Y a Don Celso , en representación de Nuevo Liencres S.L., para la construcción de 18 viviendas en la parcela nº NUM001 . Finalmente, las construidas fueron 22 viviendas. Nulidad de las licencias que se acordó por la indebida clasificación del suelo como urbano y por ser contraria a los valores paisajísticos y medioambientales. Dicha sentencia quedó firme al haber inadmitido el Tribunal Supremo el recurso interpuesto contra la misma con fecha 23 de octubre de 2003, inadmitiéndose igualmente el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional que contra el mismo se intentó.



SEGUNDO: Iniciada la ejecución se ordenó averiguar la titularidad de las viviendas afectadas por la sentencia que acordaba su derribo, personándose distintos propietarios y siguiendo los avatares que se consignan en el Auto de 3 de septiembre de 2007. Auto por el que se rechazó la nulidad de actuaciones, la suspensión del procedimiento por la demanda de amparo anunciada ante el Tribunal Constitucional de varios propietarios personados y la fijación previa de una indemnización para el supuesto de demolición, remitiendo al correspondiente procedimiento de responsabilidad legalmente establecido.



TERCERO: Interpuestos tres incidentes de ejecución, al considerar los titulares de diversas viviendas la no afectación de la sentencia en virtud de determinados modificados del proyecto inicial de construcción, fueron desestimados mediante Auto de 7 de enero de 2010, ordenándose librar testimonio de las actuaciones por si pudiera existir responsabilidad penal en la actuación del Consistorio.



CUARTO: Mediante Auto de 13 de enero de 2010 se ordenó requerir al Alcalde para que procediera a dar comienzo a la demolición de las 22 viviendas afectadas, otorgando el plazo de 1 año para proceder al derribo con apercibimiento de poder incurrir en delito de desobediencia y de imposición de multas coercitivas.



QUINTO: Por el Ayuntamiento de Piélagos se instó incidente de imposibilidad jurídica de ejecutar la sentencia hasta la finalización del expediente de responsabilidad patrimonial con base en lo dispuesto en la Disposición Adicional Sexta introducida por la Ley 2/2011 autonómica de modificación de la Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y del Régimen Urbanístico de Cantabria. Al incidente se adjuntó acuerdo de fecha 5 de mayo de 2011 ordenando iniciar el procedimiento de responsabilidad patrimonial para su determinación como consecuencia de la sentencia dictada en los presentes autos. Planteada cuestión de constitucionalidad al respecto, mediante Auto de 20 de mayo de 2013 del Tribunal Constitucional se declaró extinguida dicha cuestión por desaparición sobrevenida del objeto al haberse declarado la inconstitucionalidad parcial de dicha disposición mediante STC 92/2013, de 22 de abril.



SEXTO: Por el Ayuntamiento de Piélagos se volvió a plantear la imposibilidad jurídica de ejecutar la sentencia en base al nuevo artículo 65 bis introducido en la Ley 2/2001 mediante Ley 4/2013. Planteada cuestión de inconstitucionalidad fue inadmitida mediante Auto del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 2016 al haberse declarado dicho precepto nulo en su referencia a la suspensión judicial mediante STC 254/2015, de 30 de noviembre.

SÉPTIMO: Por providencia de 31 de marzo de 2016, se concedió el plazo de un mes a la Administración para que informarse sobre la forma y calendario de ejecución y garantías descritas en el artículo 108.3 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, de 13 de julio. Por el Ayuntamiento de Piélagos se ha contestado al referido requerimiento poniendo de relieve la falta de garantías, considerando procede la suspensión del fallo por dicha ausencia y solicitando se incoe incidente para declarar a inejecutabilidad de la sentencia por causa legal.

OCTAVO: Mediante providencia dictada el día 5 de mayo de 2016, con suspensión del plazo para dictar resolución, y en atención a lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, la Sala ha considerado que podría ser de aplicación ratione temporis el nuevo artículo 108.3 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, de 13 de julio introducido por la Ley 7/2015, que introduce una condición previa para proceder al derribo acordado en el fallo de la sentencia. Y surgiendo dudas sobre la constitucionalidad de la misma, se ha oído a las partes por plazo común de 10 días hábiles. Concretamente, por si vulnera el derecho a la ejecución de la parte actora contenido en el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución), el principio de seguridad jurídica y el de interdicción de la arbitrariedad (ambos del artículo 9.3 de la Constitución).

NOVENO: Todas las partes, incluido el Ministerio Fiscal, han cumplimentado en legal forma el trámite que les fue conferido en virtud del la providencia aludida, con el resultado que consta en autos. Finalizado el plazo de 10 días hábiles, la Sala se ha reunido para resolver sobre el planteamiento de la cuestión a la vista de las alegaciones practicadas dentro de los tres días que tiene para resolver.

Fundamentos

PRIMERO: La pertinencia de plantear o no cuestión de inconstitucionalidad en relación con el artículo 108.3 de la LJCA, exige el análisis del juicio de relevancia de dicho precepto en la ejecución y su confrontación con los preceptos constitucionales según interpretación llevada a cabo por el Tribunal Constitucional. Si la Sala considerase que, a la vista de las circunstancias del caso, pudiera interpretarse la necesidad de suspensión judicial ' sin haberse alterado los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta ante la Sala sentenciadora' (STC 22/2009, de 26 de enero , referida en la STC 254/2015, de 30 de noviembre), habría que entrar a examinar esta posible confrontación. Sin embargo, a la vista de los distintos escritos presentados en este incidente y, con particular relevancia, el de la perjudicada que ha realizado alegaciones al respecto, la Sala concluye que aún existen mecanismos para continuar con la ejecución al tiempo que se da cumplimiento al nuevo mandato legal impuesto por el legislador.

El Tribunal Constitucional efectuó una reflexión en la STC 92/2013, ya citada, precisamente a la vista de la regulación autonómica incumplida por el Ayuntamiento, extremo que es recordado insistentemente en posteriores resoluciones, como la STC 82/2014, de 28 de mayo, que la Sala no puede desconocer: 'Qué duda cabe de que los órganos judiciales deberán ponderar la totalidad de los intereses en conflicto a la hora de hacer ejecutar sus resoluciones y que no cabe descartar que tal ponderación pudiera llevar al órgano judicial a acomodar el ritmo de la ejecución material de las demoliciones que hayan de tener lugar a las circunstancias concretas de cada caso. Pero lo que resulta incompatible con la reserva estatal en materia de legislación procesal - art. 149.1.6 CE- es que el legislador autonómico establezca una causa de suspensión o aplazamiento de la ejecución de las sentencias que han de ejecutarse mediante el derribo de edificaciones, máxime cuando el precepto legal no condiciona la efectividad de la demolición judicialmente acordada al transcurso de los plazos para resolver el expediente de responsabilidad patrimonial, sino a su efectiva resolución y al pago de la indemnización acordada, de suerte que la ejecución de la sentencia termina por escapar del control judicial, único competente para hacer ejecutar lo juzgado a tenor de lo dispuesto en el art. 117.3 CE que resulta igualmente vulnerado'.

Junto con esta reflexión debe tenerse en cuenta el contenido del artículo 108.3 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, de 13 de julio, introducido por el apartado cuatro de la disposición final tercera de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Dispone el referido precepto: '3. El Juez o Tribunal, en los casos en que, además de declarar contraria a la normativa la construcción de un inmueble, ordene motivadamente la demolición del mismo y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, exigirá, como condición previa a la demolición, y salvo que una situación de peligro inminente lo impidiera, la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe'.

El precepto citado que contiene una norma procesal, incluida en el capítulo IV, referido a la ejecución de sentencias, resulta aplicable los actos procesales que se producen a partir de su entrada en vigor, con independencia de la fecha de inicio del procedimiento, en fase de ejecución, tal y como establece la Disposición final décima de la LO 7/2015.

La doctrina constitucional antes referida y el tenor del precepto citado, llevan a la Sala a considerar que el mandato previsto en el nuevo precepto, pese a las dudas de aplicación que el mismo pueda conllevar, no impone sino la exigencia de prestación de garantías, supone la anticipación de la barrera de protección mediante una suerte de tutela cautelar de unos derechos resarcitorios cuya lesión no se ha consumado, pero en el momento actual no imposibilita la continuación de la ejecución por lo que se entiende no procede plantear en el presente momento cuestión de inconstitucionalidad.



SEGUNDO: Con independencia de la redacción y técnica del art. 108.3 de la LJCA, mejorable, el precepto se refiere a indemnizaciones debidas, y en el presente caso dichas indemnizaciones no han sido fijadas. Ahora bien, a fin de acomodar los intereses en juego y con la finalidad protectora que se deduce del texto normativo, dado que la Administración se ha negado a efectuar la fijación de esta cuantía a la que se comprometió y con el carácter meramente indiciario, la Sala cuenta con un parámetro de referencia al respecto, contenido en la Sentencia de la Sala de 22 de abril de 2015, rec. 292/12, con la finalidad exclusiva de pronunciarse sobre la suficiencia de estas garantías: el precio escriturado o, a falta de éste, el fijado por la adquisición de cada una de las viviendas, cantidad que debe ser incrementada en un 30% en virtud del artículo 575 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación supletoria.

No obstante, se reitera que estas bases sólo operan a los efectos de determinar la suficiencia de la las garantías que han de ser prestadas y sin perjuicio de las cantidades que puedan reclamarse por los distintos propietarios y que sean fijadas en el procedimiento que corresponda que pueda abrirse al respecto y que, conforme al Auto de 7 de julio de 2010 firme dictado en la presente ejecución, queda extramuros del fallo dictado en este proceso.



TERCERO: Con la finalidad de fijar estas cuantías deberá formarse un tomo aparte con la documentación correspondiente a cada una de las adquisiciones, la aportada hasta el momento y la que reste en su caso de cada uno de los propietarios de las viviendas, otorgando el plazo de 10 días al efecto. La cantidad final se fijará añadiendo el 30% a cada una de las cuantías que figuren como precio de adquisición. La cuantía global así fijada será considerada como cantidad líquida a los efectos del artículo 106 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, de 13 de julio, requiriéndose en dicho momento personalmente al Interventor del Ayuntamiento para que proceda de conformidad con dicho precepto a la consignación del crédito correspondiente en el plazo de 3 meses, con apercibimiento de incurrir en desobediencia caso de no llevar a efecto dicha consignación y de la posibilidad de imponer multas coercitivas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112 de la citada ley procesal.

Si las sumas así fijadas exceden de las posibilidades reales, presupuestarias y financieras del Ayuntamiento, se recuerda las posibilidades de acudir a la tutela financiera de la Administración correspondiente en virtud de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera y resto de normativa de aplicación. Todo ello sin perjuicio de las medidas que debe adoptar en aplicación de la Disposición Adicional Sexta de la Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y del Régimen Urbanístico de Cantabria.



CUARTO: Debemos por tanto dar respuesta a la solicitud de inejecución formulada por el Ayuntamiento en tanto se tramita el procedimiento de indemnización.

La pretensión ejercitada por el Ayuntamiento no puede ser acogida a la vista de las circunstancias que han concurrido en el presente procedimiento. Consta en autos el acuerdo de 5 de mayo de 2011 ordenado el inicio del procedimiento de responsabilidad patrimonial en el ámbito administrativo, de conformidad con la Disposición Adicional Sexta de la Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y del Régimen Urbanístico de Cantabria, cuya declaración de inconstitucional sólo alcanza a la vertiente judicial, no a la administrativa. Conforme a esta disposición: '4. Cuando la lesión se produzca como consecuencia de actuaciones administrativas declaradas ilegales que determinen el derribo de edificaciones, se deberá iniciar el procedimiento, de oficio o a instancia de parte, desde el momento en que se tenga conocimiento fehaciente de la existencia de una resolución judicial o administrativa, firme y definitiva, que establezca la obligacion de derribar.

Se podra establecer la cuantia aun antes de la efectiva demolicion de los inmuebles, aunque en este caso la efectividad de la indemnizacion quedara condicionada a la puesta a disposicion del inmueble a favor de la Administracion obligada a materializar el derribo.

El procedimiento para determinar la responsabilidad y su cuantia debera finalizar y, en su caso, establecer el importe a indemnizar en el plazo de seis meses desde su inicio, en la forma que determina la normativa sobre responsabilidad patrimonial de la Administracion.

En el plazo de tres meses desde la finalizacion del procedimiento de determinacion de la responsabilidad y de su cuantia, la Administracion debera poner a disposicion del perjudicado la cantidad establecida.

Solo se podra proceder a la demolicion cuando haya finalizado el procedimiento de determinacion de la responsabilidad patrimonial, se haya establecido en su caso el importe de indemnizacion y se haya puesto este a disposicion del perjudicado.

En todo caso, el Gobierno de Cantabria adoptara todas las medidas precisas para impedir que, como consecuencia de una sentencia que ordene la demolicion de una vivienda que constituya el domicilio habitual de un propietario de buena fe, se produzcan situaciones de desamparo, procurando los medios materiales para su realojo provisional inmediato y su traslado'.

Por ello no cabe acordar la apertura de un nuevo procedimiento que, ordenada su incoación en el año 2011, no ha finalizado, en el plazo dispuesto legalmente de seis meses, mediante resolución expresa, sin que ninguno de los perjudicados haya reaccionado frente al silencio de la Administración en vía judicial.

Se rechaza la pretensión de inejecución, que no se contempla en el artículo 108.3 de la LJCA, como la suspensión en tanto se tramita un procedimiento que se ordenó incoar hace más de cinco años. Frente a lo anterior no puede hacerse valer la invocación a la normativa civil que efectúa el Ayuntamiento respecto del tercero hipotecario. Por el contrario, hasta el momento el criterio de la Sala Tercera del Tribunal Supremo es reiterado al mantener que la existencia de terceros hipotecarios no determina la imposibilidad de ejecución de la sentencia, ni están exentos de soportar las actuaciones materiales que lícitamente sean necesarias para ejecutar la sentencia ( SSTS de la Sala 5ª 3-11-2015, rec. 1208/2014 y de 29-10-2010, rec. 4071/2009). En palabras de la STS de 12 de mayo de 2006, 'su protección jurídica se mueve por otros cauces: a) los conducentes a dejar sin efecto, si aún fuera posible, la sentencia de cuya ejecución se trata; b) resolver los contratos por los que adquirieron; c) o a obtener del responsable de la infracción urbanística, o de la Administración en su caso, o del incumplidor de los deberes que son propios de dichos contratos, el resarcimiento de los perjuicios irrogados por la ejecución'.

' La demolición de lo indebidamente construido no solo pesa sobre quien realizó la edificación ilegal sino sobre los sucesivos titulares de la misma, sin perjuicio de la responsabilidad en que aquel hubiese podido incurrir por los daños y perjuicios causados a éstos'. ( STS de 9 de julio de 2007).

La desestimación del incidente de inejecución conlleva la obligación continuar la ejecución, y constando en la causa el proyecto de demolición y a fin de acompasar los tiempos entre la prestación de las garantías requeridas y la ejecución del fallo, procédase a requerir al Ayuntamiento la identificación de la persona responsable del derribo, debiendo informar sobre las actuaciones que se han llevado a cabo al respecto en el plazo de un mes, con aportación en su caso del calendario de ejecución previsto.



QUINTO: Respecto de las costas procesales, y al amparo del artículo 139.1 de la Juzgado Contencioso- Administrativo, al haberse planteado por la sala las dudas sobre la vulneración del derecho de ejecución, no cabe su imposición, como tampoco respecto del incidente de inejecución al no haberse generado su devengo para el resto de las partes.

Fallo

Se acuerda no plantear por el momento la cuestión de inconstitucionalidad en relación con el artículo 108.3 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, de 13 de julio. Se desestima la pretensión de inejecución formulada por el Ayuntamiento. En su lugar, se acuerda la fijación de la suma que deberá ser objeto de prestación de garantía mediante el correspondiente crédito en el presupuesto del consistorio en la suma resultante de incrementar un 30% a cada una de las cuantías que figurasen como precio de adquisición de cada una de las viviendas, debiéndose formar tomo aparte con la documentación correspondiente a cada una de las adquisiciones, otorgando el plazo de 10 días para la aportación de la que no se haya realizado hasta el momento. La cuantía global así fijada será considerada como cantidad líquida, requiriéndose en dicho momento personalmente al Interventor del Ayuntamiento para que proceda a la consignación del crédito correspondiente en el plazo de 3 meses, con apercibimiento de incurrir en desobediencia caso de no llevar a efecto dicha consignación y de la posibilidad de imponer multas coercitivas. Procédase a requerir al Ayuntamiento de Piélagos para que identifique a la persona responsable del derribo e informe sobre las actuaciones que se han llevado a cabo al respecto en el plazo de un mes, con aportación en su caso del calendario de ejecución previsto para la demolición efectiva. Todo ello sin condena de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a todas las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN Recurso de reposición ante este Órgano Judicial en el plazo de CINCO DÍAS desde su notificación, debiendo acompañar el documento que acredite el ingreso de 25 EUROS en la cuenta de consignaciones de este Órgano Judicial en Banesto con el número 3875000085171598 debiendo especificar en el campo ' concepto' del documento de resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' seguido del código ' 20 Contencioso- Reposición/Súplica (25 €)', y en el campo de observaciones, la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa. Los ingresos deberán ser individualizados para cada resolución recurrida, con el apercibimiento de que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Quedan exentos de su abono, en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes así como aquéllos que tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita ( disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial).

Así lo acuerdan, mandan y firman los/las Ilmos./as Sres./Sras.

Magistrados/as expresados/as. Doy fe.