PRIMERO.- La pretensión cautelar y la posición de las demás partes.
La representación procesal de la asociación ecologista- cultural "Petón do Lobo" solicita la suspensión cautelar de la ejecutividad de la desestimación por silencio del recurso de alzada que interpuso contra la Resolución de 14/03/2.022 dictada por la Dirección General de Planificación Energética y Recursos Naturales de la Consejería de Economía, Industria e Innovación, por la que se otorgan autorizaciones administrativas previas y de construcción, y se declara la utilidad pública, del parque eólico Lagoa II, sito en los municipios de Zas e Santa Comba (A Coruña), promovido por Engasa Lagoa, S.L., (expte. IN661A/2/2009) (DOG. 08/04/2022).
En apoyo de su pretensión, alega, en síntesis:
1º)En cuanto al periculum in mora, sostiene que, de no suspenderse la Resolución precitada, se va a producir un daño en el medio ambiente irreparable, derivado de la afección al hábitat de interés comunitario denominado "brezáis húmedos atlánticos" y a múltiples especies de flora y fauna que están amenazadas.
2º)Por lo que respecta a la ponderación de intereses en conflicto, mantiene que debe prevalecer el interés público que es la protección del medio ambiente frente al interés económico de la promotora del parque eólico (Engasa Lagoa, S.L.).
3º)En relación a la apariencia de buen derecho dice que concurre y lo basa en: a)La fragmentación artificial del parque eólico (para evitar una DIA negativa), puesto que deberían haberse tramitado conjuntamente los procedimientos ambientales que afectan a Lagoa I y a Lagoa II. b)Incumplimiento de ciertos requisitos en el trámite de información pública lo que imposibilitó que la ciudadanía participase en la oportunidad de la decisión respecto de la implantación de las infraestructuras del parque eólico, lo que infringe el derecho interno y comunitario. c)Se han dictado Sentencias por esta Sala y Sección que anularon Resoluciones administrativas similares a la impugnada en este procedimiento, por no haberse incorporado al expediente, los correspondientes informes sectoriales en el trámite de información pública y por darse una fragmentación fraudulenta en la tramitación para evitar una DIA negativa.
La representación de la Xunta de Galicia se opone a la adopción de la medida cautelar, en síntesis, por lo que sigue:
(i) No hay ningún indicio o prueba completa que permita aventurar que el parque eólico Lagoa II pueda generar algún daño al patrimonio natural o a la legislación vigente y ello lo fundamenta en la Nota Técnica remitida el mismo día del escrito de las alegaciones por parte del Servicio de Análisis de Proyectos, Planes y Programas y Subdirección General de Espacios Naturales.
(ii)La operación de ponderación de intereses debe saldarse a favor del interés público:
1.-Es notorio que estamos viviendo una crisis energética derivada de la guerra de Ucrania y las estrategias comunitarias van en la línea de favorecer el fomento de las energías renovables, contribuyendo a ello a través de la aceleración de los plazos de los procedimientos de autorización de las empresas que las tratan de implantar.
2.-La Recomendación 2022/822, de 18 de mayo, de la Comisión, cita en su Preámbulo los motivos de interés público de este tipo de proyectos (...)"son necesarios para alcanzar los objetivos del Pacto Verde Europeo, (...) ayudan a proteger el medio ambiente, generan crecimiento y empleo, (...) las energías renovables contribuyen a alcanzar el objetivo de la UE de reducir al menos en un 55% la emisión de gases de efecto invernadero para 2030, (...) son un contrapeso contra la inflación de precios y menor dependencia del gas ruso."
3.-El Reglamento (UE) 2022/2577 del Consejo de 22 de diciembre de 2022 por el que se establece un marco para acelerar el despliegue de energías renovables (DOU 29/12/2.022) establece en su art. 3 que: "1.-Se presumirá que la planificación, construcción y explotación de centrales e instalaciones de producción de energía procedentes de fuentes renovables y su conexión a la red, así como la propia red conexa y los activos de almacenamiento, son de interés público superior y contribuyen a la salud y la seguridad públicas (...). 2.-Los Estados miembros garantizarán, al menos en el caso de los proyectos que se consideren de interés público superior, que al ponderar los intereses jurídicos de cada caso en el proceso de planificación y concesión de autorizaciones, se dé prioridad a la construcción y explotación de centrales yinstalaciones de producción de energía procedentes de fuentes renovables y al desarrollo de la infraestructura de la red conexa. Por lo que se refiere a la protección de especies, la frase anterior solo debe aplicarse en tanto en cuanto se adopten medidas adecuadas de conservación de especies que contribuyan a mantener las poblaciones de esas especies en un estado de conservación favorable, o a restablecerlas a ese estado, y se destinen a suficientes recursos financieros, además de zonas, a tal efecto".
4.-A mayor abundamiento, aportan como documento núm. 3 la contestación de la Comisión el 13/02/2.023 a pregunta parlamentaria sobre supuestamente la temática de esta medida cautelar que dice: "El Reglamento establece que, durante su período de aplicación, al ponderar los intereses jurídicos de cada caso, los proyectos de energías renovables gozarán de la presunción refutable de que responden al interés público superior y contribuyen a la salud y la seguridad públicas, a efectos de los artículos pertinentes de las tres Directivas"
(iii)No concurre apariencia de buen derecho. Enprimer lugar, porque si bien la recurrente cita varias Sentencias que anularon autorizaciones de parques eólicos, por no disponerse de los informes sectoriales en el trámite de información pública, resulta que no son firmes aun, al estar pendientes de recurso de casación, por lo que, lo más aconsejable sería que se espere a que el TS resuelva sobre tal cuestión, que es uno de los argumentos centrales en que se sustenta esta demanda. En segundo lugar, sostiene que en este parque eólico el trámite de información pública se cumplimentó (vid anuncio del trámite en el DOG)
Subsidiariamente, para el supuesto en que se estime la medida cautelar, interesa -a pesar de que no se ofreció por la demandante- que se imponga una garantía o caución, y ello, en el importe que considere conveniente el Tribunal, teniendo en cuenta todas las circunstancias de este caso.
La codemandada Engasa Lagoa S.L., solicita su desestimación, y subsidiariamente, si se estima, que se supedite a la prestación de caución por la Asociación recurrente, por los perjuicios que a Engasa va a ocasionar la imposibilidad de poner en marcha el parque eólico.
Opina que:
* No hay periculum in mora porque la ejecución delparque eólico no produce ningún daño ambiental significativoque justifique la cautelar instada.
La solicitud de la recurrente se acompaña de dos informes periciales dirigidos a acreditar los daños materiales, los cuales, a su parecer, contienen planteamientos fácticos incorrectos, son genéricos, superficiales, tratan materias ajenas a la especialidad de conocimientos de quien los emite, y lo que pretenden es inducir a la Sala a que automáticamente aplique su doctrina consolidada acerca de las medidas cautelares frente a las autorizaciones de parques eólicos, de la que señala que es un Auto leading case, el relativo al "Monte Toural" dictado con fecha 16/01/2.022 en el PO núm. 7051/22 (en el que fue Ponente el Magistrado Luís Villares Naveira); sin embargo, dice que la realidad aquí es muy distinta, pues en este caso a diferencia del anterior, por unlado; se presenta un informe pericial por su parte que rebate las consideraciones ambientales de la demandante, al que habría que superponer, además, los provenientes de los centros directivos y de los organismos públicos, y, por el otro; debe tenerse en consideración que el proyecto de ejecución del parque eólico está provisto de medidas preventivas tendentes a evitar cualquier daño, lo que de nuevo distingue este supuesto del anterior, pues en el Auto se accede a la adopción de la medida cautelar de suspensión, porque la propia actividad proyectada estaba plagada de medidas NO preventivas SINO correctivas que presuponían justamente la provocación de daños medioambientales.
* Ante la ausencia del daño ambiental, no haycontraposición de intereses que haya que hacer preponderarentre los ambientales, favorables a la suspensión y losenergéticos, favorables a la ejecución.
* Ausencia de fumus boni iuris a favor del recurrenteporque: ... "el fumus boni iuris no es un criterio determinante para acordar la medida cautelar solicitada, sino que se trata de un criterio complementario, que no podría justificar por sí solo la procedencia de las medidas cautelares a falta de acreditación del presupuesto de la existencia de los perjuicios de difícil o imposible reparación para la efectividad del recurso" ( ATS de 08/02/2.023, rec. 3/2.021); ...la tramitación ambiental del parque eólico se ha realizado de acuerdo con las normas del procedimiento ordinario que es más complejo que el simplificado y, por lo tanto, la Administración abrió un trámite de información pública de treinta días plenamente respetuoso con la normativa comunitaria; ...no hay tal fragmentación fraudulenta en la tramitación del parque.
SEGUNDO.- Los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares.
Señala la STS de 14/10/2.005 (RJ 2005/336165) que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo de la LRJCA (Ley 29/98), se integra por un sistema general (artículos 129 a 134) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136), caracterizándose por las siguientes notas:
a) Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunes especialidades procesales (artículos 129.2 y 134.2).
b) Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente, como es la existencia de periculum in mora. En el artículo 130.1.2º se señala que " la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".
c) Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que no obstante la concurrencia del periculum in mora, " la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".
d) Requiere que concurra la apariencia de buen derecho por parte de quien la solicita (fumus boni iuris). En el reciente Auto de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 29/05/2.023 (rec. 535/2.023), al hilo de la solicitud de suspensión de reglamento estatal invocando el demandante a su favor el fumus boni iuris, dice:
"1º Esta apariencia de buen derecho no está prevista en la LJCA. Sí en el art. 728.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y de antiguo la viene considerando esta Sala, pero excepcional y restrictivamente y la razón es obvia: significa adentrarse en el fondo del litigio sin prejuzgarlo en el fondo yhacerlo con base en un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión cautelar. De ahí que la prudencia aconseje como regla general no acudir a tal criterio cuando el pleito está en sus inicios, salvo casos absolutamente claros.
2º A tal efecto hemos señalado que hay absoluta claridad cuando el in ictu oculi, de un vistazo o golpe de vista, se aprecia bien fundamentada, la impugnación de quien pretende la tutela cautelar. Es lo que sucede cuando se impugnan actos de aplicación de leyes declaradas inconstitucionales o de disposiciones generales declaradas nulas, o bien cuando se recurran actuaciones idénticas a otras ya declaradas contrarias a Derecho, o seanmanifiestas las infracciones al ordenamiento jurídico queaquejan a las impugnadas".
3º Así lo hemos acordado excepcionalmente en casos recientes en los que hemos acordado medidas cautelares con base en tal apariencia de buen derecho (autos de 13 de enero y 29 de junio de 2000, 16 y 18 de febrero de 2021 o de 21 de marzo de 2022, recursos contencioso- administrativos 8 y 150/2020, 12 y 19/2021 y 272/2022, respectivamente)."
La pequeña innovación de este Auto, está en que aumenta un supuesto, que es que "sean manifiestas las infracciones al ordenamiento jurídico que aquejan las impugnadas" (correspondan con nulidad o anulabilidad, ya se trate de actos o reglamentos).
e) Desde una perspectiva procedimental, la LRJCA apuesta por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º se exige para su adopción la " previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto", expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación " en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.
f) La LRJCA concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de numerus apertus, de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a " cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".
g) Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: la solicitud podrá llevarse a cabo " en cualquier estado del proceso" ( artículo 129.1 con la excepción del número 2 para las disposiciones generales), extendiéndose en cuando a su duración, " hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley " (artículo 132), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (artículos 132.1 y 2).
h) Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la LJCA lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse " las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar " los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (artículo 133.1), y se añade que ésta " podrá constituirse en cualquiera de las formes admitidas en Derecho".
TERCERO.- Solución del caso.
Procede estimar la medida cautelar, por las siguientes razones:
Sobre el periculum in mora.
A.- La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha consolidado como importante línea jurisprudencial la prevalencia del interés público en la preservación del medio ambiente determinante de la suspensión de los actos que incidan desfavorablemente sobre el mismo.
El elemento decisivo para el otorgamiento de la suspensión de un acto presuntamente atentatorio al medio ambiente es la existencia de la afección. Si existe tal afección, el art. 45 de la Constitución Española, en cuanto principio rector que informa la práctica judicial, hace obligada la suspensión del acto administrativo susceptible de causar perjuicios de difícil reparación al medio ambiente como bien jurídico constitucionalmente protegido.
Ahora bien, el principio comunitario "de cautela" o también llamado "de precaución", ( art. 191 del TFUE), principio medular en el derecho ambiental, exige la adopción de medidas de protección antes incluso de que se produzca realmente el deterioro del medio ambiente, operando ante la amenaza a la salud o medio ambiente y la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos, por lo que ha de constituir un reforzante en el favorecimiento de la suspensión.
Y es que, cuando se actúa bajo la órbita del derecho ambiental y, por ende, desde un enfoque precautorio, el concepto de daño adquiere un significado diferente.
No hay que esperar al elemento de prueba absoluta de una relación causa a efecto cuando elementos suficientemente serios incitan a pensar que una actividad pudiera tener consecuencias dañinas irreversibles para la salud o el medio ambiente.
Es decir, no se nos puede exigir para la adopción de la medida cautelar que se demuestre de manera cierta el daño a que se encuentra expuesto el bien jurídico; basta con que exista una amenaza para que haya lugar a prevenirla.
El medio ambiente es un bien general que requiere de protección, un patrimonio universal que tenemos obligación de conservar y mejorar si cabe y ha llegado el momento de tomárnoslo en serio.
B.-Partiendo de lo anterior, observamos, prima facie, que la actividad que pretende desplegar la promotora con el establecimiento del parque eólico, por lógica y por muy pequeña que sea, -que no lo es-, ocasiona una afectación ecosistémica, derivada -como mínimo-, de la ejecución de las obras en el espacio natural, a consecuencia del removimiento de tierras que va a haber, la implantación de las infraestructuras eólicas, etc...
Además de eso, la asociación que ejerce la acción pública, asevera, a través nada menos, que de dos informes periciales, que el daño medioambiental a múltiples especies de flora y fauna, está asegurado.
Estos informes -al contrario de lo que opinan las partes contrarias-, acreditan al menos indiciariamente un potencial efecto dañoso de tipo medioambiental, y, si bien la Administración y la codemandada con sus propios informes periciales parece que tienen escasa percepción del mal que puede suponer su comportamiento, al tratar de minimizarlos (los daños) o desprestigiar a sus autores, lo cierto es que la mera posibilidad de que se ocasione el evento dañoso (y la información precisa de que eso puede suceder se constata a través de las periciales de la actora que son bastante contundentes respecto al riesgo), hace que debamos acceder a la suspensión solicitada, sin esperar a la finalización del procedimiento, momento en que el proyecto empresarial podría ya estar ejecutado y el daño ambiental consumado, lo que hay que evitar.
Sobre la operación de ponderación de intereses.
C.-Los intereses empresariales de la promotora, por todo ello, entendemos que no deben primar frente al medio ambiente, máxime si tenemos en cuenta que la paralización de su actividad por cuestión de la adopción de esta medida cautelar mientras penda este procedimiento, previsiblemente no ha de ser por un término excesivamente dilatado.
La prudencia se impone más aún si cabe, pues hay que percatarse de que si la Sentencia fuera finalmente estimatoria de las pretensiones de la parte demandante y se hubiera dejado avanzar en la construcción del parque, luego habría que deshacer lo hecho volviendo las cosas a su estado anterior, lo que se llevaría a cabo con recursos que pudieran ser públicos.
Los intereses públicos asentados en la crisis energética y la promoción de las energías renovables, tampoco pueden prevalecer cuando se trata de instalar en el territorio una industria de la que hay sospecha fundada que podría no respetar el medio ambiente.
En el Auto dictado por esta Sección que resuelve el recurso de reposición contra el Auto que adopta la medida cautelar en el caso del Monte Toural, que fue dictado con fecha 08/05/2.023 en el PO núm. 7051/2.022 (pieza de medidas cautelares 001), se dijo lo siguiente, a lo que nos remitimos, por encontrarnos en un caso sustancialmente idéntico:
"Invocan as recorrentes o interese xurídico superior que se configura no art. 3 do Regulamento (UE) 2022/2577 do Consello de 22 de decembro de 2022 polo que se establece un marco para acelerar o despregamento de enerxías renovables. Esquecen sen embargo, a respecto do obxecto e ámbito de aplicación, que o art. 1 indica que:
O presente Regulamento establece normas temporais deemerxencia paraacelerar o proceso de concesión deautorizacións aplicable á produción de enerxía procedente de fontes de enerxía renovables, prestando especial atención a tecnoloxías ou tipos de proxectos específicos de enerxía renovable que sexan capaces de acelerar a curto prazo o ritmo de despregamento das enerxías renovables na Unión.
O presente Regulamento aplícase a todos os procesos de concesión de autorizacións cuxa data de inicio estea comprendida no seu período de aplicación (..)Os Estados membros tamén poderán aplicar o presente Regulamento aos procesos de concesión de autorizacións en curso nos que non recaera decisión definitiva antes do 30 de decembro de 2022, (..).
Como se deduce facilmente do teor do precepto, o Regulamento non resulta aplicable a autorizacións administrativas que xa sexan definitivas na vía administrativa no momento da súa entrada en vigor (art. 10, día seguinte da súa publicación, que tivo lugar o 29/12/2022: DOUE núm. 335, páx. 36 a 44), como é o caso; e obviamente tampouco se iniciou a tramitación logo desta data.
A maiores, como se trata de lexislación excepcional ( art.1. par. 1, "normas temporais") non cabe a súa aplicación fórado período comprendido expresamente pola norma (art. Artigo4.2. CC : "2. As leis penais, as excepcionais e as de ámbito temporal non se aplicarán a supostos nin en momentos distintos dos comprendidos expresamente nelas.")"
Respecto a la apariencia de buen derecho.
D.-Por lo demás, entendemos también que concurre la apariencia de buen derecho, pues sin ánimo de prejuzgar el fondo del asunto, esta Sección -como saben las recurridas- ha dictado varias Sentencias que anulan -para casos parecidos- autorizaciones administrativas previas para la instalación de industrias eólicas, las cuales, es verdad que están recurridas en casación, si bien debe tenerse en cuenta que la falta de firmeza de dichas Sentencias, no impide que en este caso se adopte la medida cautelar solicitada como dice la jurisprudencia de forma reiterada que no exige ese requisito de la firmeza para el acceso a la misma, y, además, porque estamos ante una pretensión totalmente distinta a la que se va a dilucidar por la Sala Casacional, que lo que pretende es evitar la pérdida de la finalidad legítima del recurso interpuesto ( art. 130.1 LRJCA).
En relación a la imposición de caución.
E.-No procede imponer ninguna caución a la asociación recurrente pues ejercita la acción pública para la preservación del medio ambiente sin mediar por su parte un interés económico, lo que determina que no se le impongan condiciones gravosas cara al ejercicio por su parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 de la CE). Se invocan, aunque no se tratan de justificar ni siquiera de manera indiciaria, posibles perjuicios económicos por paralización que se pudieran ocasionar a la empresa, y, por consiguiente, también a la Administración, que no procede tener en cuenta en este momento procesal por lo ya explicado y por falta total de acreditación.
Por todo lo expuesto, se estima sin condiciones, la medida cautelar interesada por Petón do Lobo, mientras penda la tramitación de este procedimiento.
CUARTO. Las costas procesales.
El art. 139.1 de la LRJCA establece que: "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". La estimación de la medida cautelar conlleva que las costas procesales se impongan a la demandada y codemandada, en la cantidad máxima, cada una, de 150 € ( art. 139.4 LRJCA).
