Auto Contencioso-Administrativo 20/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 4263/2022 de 24 de febrero del 2023

PRIMERO:Sobre los motivos de inadmisión planteados por la Administración demandada.

El Abogado del Estado plantea como motivos de inadmisión del recurso:

1º. La caducidad de la acción: la propia parte actora reconoce que el requerimiento de cese de la vía de hecho fue realizado con fecha 28de agosto de 2022, no siendo atendido por la Administración. Así figura en la página 1 de su escrito. Por su parte, el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se firmó con fecha 20 de octubre de 2022, y fue presentado con fecha 21 deoctubre de 2022, tal y como consta en el acuse de recibo que obra en el expediente. Por lo tanto, incluso entendiendo que el mes de agosto fuese inhábil también para el transcurso de los diez días de que dispone la administración para cesar la actividad, el plazo para interponer el recurso contencioso administrativo habría transcurrido el 28 de septiembre de 2022, pudiendo presentarse hasta las 15:00h del día 29 de septiembre de 2022.

En el supuesto de entender que no se habría producido requerimiento de cese, también nos encontraríamos ante una acción caducada, por haberse superado con creces el plazo de veinte días desde el inicio de la vía de hecho.

2º . También concurriría la causa de inadmisibilidad del art 51.3 LJCA, ya que resulta evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido, por lo que no hay vía de hecho. No existe una actuación material de la Inspección de Trabajo que pueda ser impugnada "per se".

3º. Se trata de un mero acto de trámite no recurrible en vía contenciosa y que no ha puesto fin a la vía administrativa.

SEGUNDO: Sobre las alegaciones presentadas por la demandante.

La representación procesal de GLOVOAPP23, S.A. presentó escrito de alegaciones oponiéndose a los motivos de inadmisibilidad del recurso, alegando que:

1º. En cuanto a la causa de inadmisión por no existir manifiestamente vía de hecho, recuerda que mediante Diligencia de Ordenación firme de fecha 16-12-2022 se ha declarado ya que no concurría ninguno de los supuestos del art. 51 LJC, por lo que se confirió traslado a esta parte para la formulación de la correspondiente demanda. Por otro lado, esa concreta cuestión y a estas alturas, tampoco sería una cuestión que se encuentre englobada en los supuestos del art. 58 LJCA y art. 69 LJCA, por lo que su planteamiento por parte de la Abogacía del Estado, resulta improcedente. Sin perjuicio de ello y de que tenemos por reproducido todo lo expuesto en nuestra demanda sobre la existencia de la vía de hecho, y que constituye el fondo de la cuestión a resolver en Sentencia, puntualiza que constituye vía de hecho la actuación que se realiza sobrepasando el ámbito de las competencias que le corresponden a un determinado órgano, ya sea por razón de la materia o del territorio, supuesto al que el art. 47 LPA asigna la consecuencia de la nulidad de pleno derecho. No resulta posible en estos momentos iniciales del procedimiento contencioso-administrativo, poder afirmar que resulta evidente e inequívoco que la actuación de la administración se ha producido dentro de la competencia del órgano y de conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido.

2º. En cuanto a la extemporaneidad del recurso, insiste en que mediante Diligencia de Ordenación firme de fecha 16-12-2022 se ha declarado ya que no concurría ninguno de los supuestos del art. 51 LJC. En nuestro caso, el recurso ni es extemporáneo, ni mucho menos lo sería de modo inequívoco y manifiesto. Olvida la Abogacía del Estado, que mi mandante se ha visto obligada a enfrentarse a multitud de inspecciones que se llevan a cabo por los mismos hechos y en multitud de provincias, y todo ello a un nivel temporal distinto, y que fueron dictadas diversas y variadas resoluciones expresas con relación a la vía de hecho que negaban las irregularidades denunciadas, y siguen resolviéndose en la actualidad. Y tales resoluciones, siempre hacen referencia a la totalidad de los expedientes. Que, ante la existencia de aquellas resoluciones expresas, ahora el Abogado del Estado pretenda hacer valer lo dispuesto en los arts. 30 y 46.3 LJCA (como si simplemente la intimación no hubiera sido atendida) ignorando la existencia de aquellos pronunciamientos administrativos expresos que ponen fin a aquella concreta vía administrativa iniciada por la intimación y constituyendo vía de hecho, aunque sean en expedientes en trámite, que producen indefensión y perjuicio a derechos e intereses legítimos ( ex art. 25 LJCA ), constituye una actuación contraria a la buena fe, contraria a los actos propios, contraria a la seguridad jurídica, contraria a la tutela judicial efectiva, y contraria al principio de la confianza legítima.

3º. Esta parte ha instado de forma simultánea en el tiempo al presente recurso, varios recursos contencioso-administrativos ante las Salas de los distintos TSJ por razón de aquellos expedientes irregularmente fragmentados e irregularmente tramitados por las diversas Unidades Provinciales; denunciando en todos ellos, la vía de hecho, de forma idéntica a la que aquí nos ocupa en cuanto se refiere a todas y a cada una de las circunstancias expuestas.

TERCERO: Sobre la extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo.

En cuanto a la extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo, hay que tener en cuenta que el mismo se ha interpuesto el 21 de octubre de 2022, "contra aquella actuación de la UNIDAD ESPECIALIZADA DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE A CORUÑA que incurre en vía de hecho", refiriendo en el escrito de interposición que:

1º.- En el Expediente nº 152022009801593 tramitado por la UNIDAD ESPECIALIZADA DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE A CORUÑA, se han llevado a cabo las siguientes actuaciones:

" -Propuesta de Acta de Infracción I152022007000115, de fecha 19 de mayo 2022, que se acompaña como DOCUMENTO Nº 1 (sin adjuntar anexos), de las de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, por "no haber solicitado en tiempo y forma el alta de los trabajadores relacionados con carácter previo al inicio de la prestación de servicios, así como la consiguiente falta de cotización en el Régimen General de cotización a la Seguridad Social y que constituyen un incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 18, apartado 1 al 4 , artículo 22 apartados 1 al 3 , artículo 29, apartados 1 al 5 , artículos 139.1 , 141.1 , 142.1 y 144, apartados 1 al 6 de la Ley General de la Seguridad Social y demás normativa que se cita."

Concretamente se propone la sanción de 1.176.939'00 €, conforme a lo establecido en el art. 40 de la LISOS .

- Acta de liquidación número 152022009801593, de fecha 19 de mayo de 2022 que se adjunta como DOCUMENTO Nº 2 (sin adjuntar anexos), por el periodo comprendido entre noviembre de 2018 a agosto de 2021, por un importe total de 769.151,24 €."

2º.-Frente a las indicadas actas coordinadas esta parte presentó en fecha 7 de junio de 2022 escrito de alegaciones.Esta parte entiende que en la tramitación de aquel expediente existen irregularidades procedimentales que comportan la nulidad absoluta de pleno derecho de las actuaciones. Esencialmente, la causa de nulidad consistiría en que se estaban fragmentando de forma artificiosa actuaciones inspectoras con fundamento único en la revisión de la naturaleza del vínculo que une a mi mandante con los repartidores hasta la entrada en vigor de la disposición adicional 23ª del Estatuto de los Trabajadores .

Cabe decir que existen actuaciones inspectoras derivadas de la misma situación, hasta en 37 provincias distintas, y por ello, una situación de ámbito nacional. En definitiva, se pone de manifiesto la falta de competencia de aquella Unidad Inspectora provincial para tramitar el expediente, por cuanto la competencia debía recaer en la DIRECCIÓN ESPECIAL DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL de ámbito nacional. Es decir, nos encontraríamos ante una VIA DE HECHO, por cuanto aquella labor inspectora de la Unidad provincial se encontraba fuera de cobertura legal.

3º.- " Hay que indicar que aquella situación de vía de hecho por falta de competencia, se puso en conocimiento de la DIRECCIÓN ESPECIAL DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, mediante escrito de fecha 5 de agosto de 2022. Aquella Dirección Especial se ha pronunciado recientemente mediante Oficio de fecha 23-9-2022, cuya copia se adjunta como DOCUMENTO Nº 5; y con el que, y sin perjuicio de que irregularmente está prejuzgando y afirmando expresamente la existencia de infracciones cuando están siendo objeto de investigación, niega la existencia de la vía de hecho denunciada por esta parte, reafirmando la competencia de los órganos provinciales, y considerando conformes aquellas actuaciones inspectoras provinciales."

Según el planteamiento de la recurrente, la tramitación del expediente nº 152022009801593 por la UNIDAD ESPECIALIZADA DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE A CORUÑA incurre en vía de hecho, por falta de competencia e indebida fragmentación del objeto, al tramitarse expedientes por los organismos provinciales y no por un órgano central en un único expediente.

Siendo el objeto de recurso jurisdiccional una vía de hecho, el plazo para acudir a la vía contencioso-administrativa se establece en el art. 46.3 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), que establece:

3. Si el recurso contencioso-administrativo se dirigiera contra una actuación en vía de hecho, el plazo para interponer el recurso será de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el artículo 30. Si no hubiere requerimiento, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho.

El art. 30 de la LJCA establece que "En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo".

En este caso el requerimiento de cese de la vía de hecho a la Administración actuante se verifica en fecha 5 de agosto de 2022 (si bien dirigido a otro órgano). Transcurridos 10 días desde su formulación, sin haber sido atendido (lo que ha sido el caso), quedaba abierta la vía contencioso-administrativa, pero solo por otro plazo de 10 días, que el recurrente ha sobrepasado, al interponer el recurso contencioso-administrativo el 21 de octubre de 2022. Las fechas de los actos de trámite posteriores dictados en el marco del referido expediente administrativo que el recurrente considera incurso en vía de hecho, o la fecha de la contestación por parte de otro órgano administrativo a una petición a él realizada, no afectan al plazo de recurso, que no se dirige contra esos concretos actos administrativos expresos de trámite, sino contra una actuación procedimental que el recurrente califica de vía de hecho, en la cual el plazo de recurso es de 10 días transcurrido el plazo de 10 días que tiene la Administración desde el requerimiento de cese de la misma para atender al mismo. Es evidente que entre ese requerimiento (5 de agosto de 2022) y la interposición del recurso contencioso- administrativo (21 de octubre de 2022) han transcurrido más de 20 días hábiles.

Además hay que tener en cuenta que en fecha 28 de agosto de 2022 la empresa aquí recurrente presentó otro escrito dirigido al JEFE/A DE LA UNIDAD ESPECIALIZADA EN EL ÁREA DE LA OFICINA NACIONAL DE LUCHA CONTRA EL FRAUDEINSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL PONTEVEDRA, en el que insta el cese inmediato de la tramitación de los expedientes por las unidades provinciales, exponiendo que debiera seguirse un único procedimiento, una única acta y circunscrita a la liquidación de cuotas, descartando el inicio de procedimiento administrativo sancionador.

En el caso de que al escrito presentado el 5 de agosto de 2022 no se le otorgase el valor de requerimiento de cese de la vía de hecho, el recurso sería igualmente extemporáneo, ya que el inicio del expediente administrativo que el interesado considera incurso en vía de hecho por razones competenciales y de fragmentación indebida de su objeto es anterior a ese escrito alegatorio, presentado en su marco y como reacción frente al mismo. De hecho, en el escrito de interposición del recurso se indica que en el marco de ese expediente se emitieron propuesta de acta de infracción y de acta de liquidación en fecha 19 de mayo de 2022, en relación a las cuales solicitó su revocación mediante escrito de alegaciones presentado el 7 de junio de 2022, lo que evidencia un inicio de la actuación que el recurrente califica de vía de hecho varios meses antes de la interposición del recurso contencioso-administrativo, por lo que es evidente que también en el caso de que no se considere presentado escrito de requerimiento formal de cese de vía de hecho, el recurso contencioso-administrativo es igualmente extemporáneo.

Aunque la parte demandante sostenga la multitud de inspecciones e interposición de múltiples recursos contencioso-administrativos ante distintos TSJ, así como se refiere a la existencia de diversas y variadas resoluciones expresas con relación a la vía de hecho que negaban las irregularidades denunciadas, se trata de un argumento que no cabe acoger porque el objeto del presente recurso se encuentra perfectamente definido -la vía de hecho antes identificada-, y no lo constituyen ni las actuaciones que se sigan ante otros Tribunales, ni tampoco resoluciones expresas que se hayan podido dictar o que se dicten y que no suponen que se reabran los plazos. Por ello no es posible admitir esa referencia al oficio de 23 de septiembre de 2022 y que pretende dirigida en relación a todos los expedientes, que no son la base del presente recurso.

Por lo demás, el plazo no se reabre con el dictado de nuevos actos administrativos de trámite en el curso del mismo expediente (o de otros). Si el escrito alegatorio de 5 de agosto de 2022 se considera requerimiento de cese de vía de hecho, se abre un plazo de 10 días para que la Administración pueda cesar en lo que el recurrente considera vía de hecho, transcurrido el cual solo podría acudir a la vía contencioso-administrativa en los 10 días siguientes, lo que no ha hecho. Y si no se considera que el escrito presentado el 5 de agosto de 2022, tenga el valor de requerimiento de cese de la vía de hecho determinante del inicio del cómputo del plazo, en ese caso es igualmente clara la extemporaneidad del recurso, ya que el inicio del expediente que el recurrente considera incurso en vía de hecho por causa de nulidad de pleno derecho en el mismo es anterior a dicho escrito.

CUARTO: Sobre la inexistencia de vía de hecho.

Además de la extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo hay que tener en cuenta que al dirigirse el recurso contencioso-administrativo contra una vía de hecho, debemos partir de la caracterización de ese concepto, acudiendo en primer término a la Exposición de Motivos de la LJCA 29/1998, que dice que abarca las «actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase». Y el art. 51.3 LJCA puntualiza que el recurso contra una vía de hecho podrá inadmitirse a limine « si fuera evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido».

La jurisprudencia ha abordado el concepto de la vía de hecho en distintas sentencias. Podemos citar, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25.10.12 (Rec. 2307/2010), que la caracteriza en estos términos:

" Como hemos declarado en la STS de esta Sala de 29 de octubre de 2010, RC 1052/2008, reiterando otra anterior de 22 de septiembre de 2003, "el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia, para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se produce sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 de junio de 1993 "la vía de hecho" o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite".

Semejante criterio se desprende de la STS de 7 de febrero de 2007 cuando señala que "la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración". En definitiva la vía de hecho "se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho" ( STS 27-11-1971 , 16-06-1977 , 1-06-1996 )".

En el presente caso el recurrente no se dirige contra una actuación material propiamente dicha que carezca de cobertura en la tramitación de un procedimiento administrativo, sino que se dirige precisamente contra una actuación de naturaleza procedimental, es decir, contra la tramitación de un expediente que se encuentra en trámite y no finalizado, en el que la recurrente es parte interesada, en el que puede ejercitar su derecho de defensa y en el que la propia demandante reconoce que ha presentado alegaciones, denunciando la concurrencia de vicios de nulidad.

La propia recurrente, destinataria de ese procedimiento administrativo, reconoce que ha presentado alegaciones en la tramitación de ese expediente, poniendo de manifiesto estas circunstancias que a su juicio determinarían la nulidad del procedimiento. Pero el que un interesado considere en un trámite alegatorio de un procedimiento administrativo en curso que concurren unas causas de nulidad de pleno derecho en el mismo no convierte per se y automáticamente a la tramitación de ese procedimiento en una vía de hecho fiscalizable jurisdiccionalmente antes de su terminación, ya que ello implicaría la necesidad de prejuzgar judicialmente sobre la efectiva concurrencia de tales causas de nulidad alegadas que podrían viciar el procedimiento, haciéndolo antes de que el órgano administrativo competente para resolverlo haya tenido la oportunidad de efectuar esa valoración, lo que sería un prejuicio indebido.

Lo que pretende la recurrente es convertir la tramitación de procedimientos administrativos, en los que puede ejercitar plenamente su derecho de defensa, en un supuesto de vía de hecho sin cobertura legal para ello, a fin de paralizar la tramitación de los mismos y adelantar la impugnación judicial cuando el procedimiento administrativo de liquidación y el procedimiento sancionador no están terminados. No hay procedimiento terminado, ni se conoce cuál es la respuesta que ofrecerá el órgano administrativo llamado a resolverlo, y no cabe adelantar el conocimiento jurisdiccional de los vicios de tramitación a un momento anterior al de la terminación del procedimiento, cuando tan solo se han dictado actos de trámite no recurribles de forma autónoma.

El análisis de si existe o no una fragmentación artificiosa del objeto del procedimiento o de si es o no competente el órgano que está tramitando el procedimiento o de otros eventuales vicios de nulidad de la actuación administrativa, se podrá realizar con ocasión del recurso contencioso-administrativo contra la resolución definitiva que ponga fin al correspondiente procedimiento administrativo, resolución que no se ha dictado, y no podemos adelantar ni presumir cuál va a ser su sentido, ni puede esta jurisdicción adelantarse a su dictado enjuiciando posibles motivos de nulidad en la actuación procedimental.

Y sin el análisis jurídico de esos concretos motivos de impugnación de la actuación procedimental, no se puede decir que concurra una situación de vía de hecho, que requeriría la puesta de manifiesto de una actuación material no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación, con una nulidad radical apreciable de forma manifiesta y evidente, lo que no es el caso.

La Administración demandada alega que es evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido, atendiendo a la Disposición adicional segunda de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social (LOSITSS), el art. 24 de los Estatutos del OEITSS, aprobados por Real Decreto 198/2018, de 6 de abril (EOEITSS) y al artículo 33 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero (ROFITSS), defendiendo que la Dirección Especial de Inspección puede realizar inspecciones sobre empresas, sectores o situaciones que excedan del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma con la colaboración y participación de las Inspecciones Provinciales, que actuarán, en este caso, bajo la dirección y los criterios de actuación de la citada Dirección Especial.

Resulta trasladable a este caso lo que ya se expresó en el auto de esta Sala y Sección de fecha 15 de febrero de 2023, dictado en el procedimiento ordinario 4261/2022 , seguido a instancia de la misma demandante contra otra actuación procedimental de la Inspección de Trabajo:

" Lo cierto es que, sin entrar a analizar la competencia del órgano autor, por cuanto ello excede del presente trámite; de lo expuesto lo que resulta es que no se evidencia el vicio competencial denunciado por la parte actora, y por consecuencia no nos encontramos ante una actuación material, o que prescinda "total y absolutamente" del procedimiento legalmente establecido, por el solo hecho de que se hayan seguido actuaciones separadas contra la empresa en distintas provincias con los efectos denunciados. Lo que se pone de manifiesto es una disconformidad en cuanto al órgano que considera competente. Y será a través de los recursos administrativos cuando la actora podrá articular el vicio procedimental en cuestión, en el expediente liquidatorio y/o sancionador, y si es que la resolución que le pone fin es contraria a sus intereses, proceder a su impugnación en sede jurisdiccional. (...)

De la lectura de los escritos de la demandante lo que resulta es que se basa en motivos que nada tienen que ver con el concepto de vía de hecho, de forma que no podemos adelantarnos al dictado de las resoluciones de liquidación y sanción, ni se conoce cuál es el órgano competente, pues no se han dictado las resoluciones, pero existe procedimiento administrativo, y los motivos que alega la parte demandante no procede resolverlos en este momento ni en este recurso, adelantándonos al dictado de aquellos actos administrativos.

La vía de hecho constituye el remedio tradicional contra la actuación de la Administración que se produce en ausencia de todo procedimiento o por órgano manifiestamente incompetente, permitiendo al Juzgado o Tribunal competente la protección frente a esas actuaciones, y puede ser también configurada como aquella actuación material de la Administración que se realiza sin que previamente exista la decisión que le sirve de fundamento jurídico.

No estamos ante una vía de hecho puesto que en ningún momento hay una actuación material que la Administración haya realizado fuera de cobertura jurídica sino una actuación producida dentro de un procedimiento administrativo y dictada por el órgano administrativo que la Administración considera competente, sin que de manera evidente o patente pueda apreciarse falta de competencia por el hecho de que se tramiten procedimientos a nivel provincial.

El artículo 51 LJCA dispone lo siguiente:

"1. El Juzgado o Sala, tras el examen del expediente administrativo, declarará no haber lugar a la admisión del recurso cuando constare de modo inequívoco y manifiesto:

c) Haberse interpuesto el recurso contra actividad no susceptible de impugnación.

3. Cuando se impugne una actuación material constitutiva de vía de hecho, el Juzgado o Sala podrá también inadmitir el recurso si fuera evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido."

No puede incluirse en el concepto de vía de hecho la mera alegación de variados y diversos motivos de nulidad de pleno derecho y/o anulabilidad que exigen una interpretación de la situación fáctica y una subsunción del supuesto de hecho en la norma jurídica. En este caso, no se aprecia de manera directa, evidente y patente la existencia de una vía de hecho, sino la tramitación de un procedimiento que se encuentra en curso, y respecto al cual hasta que no finalice con resolución que ponga fin a la vía administrativa, no se podrá analizar en vía contencioso-administrativa la concurrencia de las causas de nulidad alegadas .

Recordemos que con arreglo al art. 76 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común:

1 . Los interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento anterior al trámite de audiencia, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio.

Unos y otros serán tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la correspondiente propuesta de resolución.

2. En todo momento podrán los interesados alegar los defectos de tramitación y, en especial, los que supongan paralización, infracción de los plazos preceptivamente señalados o la omisión de trámites que pueden ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto. Dichas alegaciones podrán dar lugar, si hubiere razones para ello, a la exigencia de la correspondiente responsabilidad disciplinaria.

Los vicios de nulidad que el interesado puede alegar a lo largo de la tramitación del procedimiento habrán de ser analizados por el órgano administrativo competente, tanto al redactar la propuesta de resolución como por el órgano competente para dictar la resolución definitiva. En el esquema de la fiscalización de la actuación administrativa, los actos de trámite no cualificados no son recurribles de forma autónoma ( art. 25 LJCA), debiendo esperarse a la resolución que ponga fin a la vía administrativa, que es la que define la actuación administrativa impugnable.

Lo que pretende el recurrente es eludir o sortear ese carácter no recurrible de forma autónoma de los actos de trámite, intentando que se examinen causas de nulidad antes de la terminación del procedimiento, mediante el artificio de calificar esa tramitación como vía de hecho, lo cual es una utilización desviada del procedimiento jurisdiccional diseñado para reaccionar contra las vías de hecho, que se caracterizan por ser actuaciones materiales de la Administración que por sí mismas despliegan efectos desfavorables para el interesado y que carecen de la debida cobertura competencial o procedimental, cuando en realidad en este caso el perjuicio alegado se derivaría, en su caso, hipotéticamente, de una resolución futura que todavía no se ha dictado, y que no acogiese sus alegaciones (lo que a priori no se puede presumir que vaya a acontecer), sin que la mera tramitación sea por sí misma una actuación material fiscalizable como si se tratase de una vía de hecho, en cuanto el interesado puede obtener el examen de sus alegaciones sobre la existencia de vicios procedimentales en el momento en que se dicte la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento administrativo, si la misma no acoge sus alegaciones.

Quiere ello decir que quien debería en primer término valorar y dar respuesta a las alegaciones presentadas en el expediente sobre la eventual nulidad en la tramitación del procedimiento es el órgano administrativo llamado a resolverlo, sin que quepa admitir una utilización desviada del procedimiento previsto en la LJCA contra una vía de hecho (cuyo objeto son actuaciones materiales sin cobertura jurídica), para conseguir un enjuiciamiento adelantado de motivos de impugnación contra una actuación formalizada en la tramitación de un procedimiento administrativo que todavía no ha finalizado, y que por ello, todavía no ha desplegado ningún efecto desfavorable o de gravamen para la interesada, el cual, en su caso, solo se derivaría de la resolución del procedimiento, todavía no producida, y cuyo sentido no cabe prejuzgar.

En definitiva, la parte recurrente no alega un evidente y patente supuesto de vía de hecho imputable a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sino que está ofreciendo motivos de impugnación que no corresponde resolver en este momento a esta Sala, sino al órgano administrativo competente para resolver el procedimiento, así como al órgano al que corresponda resolver los recursos que sean preceptivos en vía administrativa, y solo tras ellos, y en revisión de esas resoluciones expresas definitivas, al tribunal competente para conocer de los recursos contra las mismas. Y los perjuicios alegados no se producirán hasta que se llegue a dictar esa resolución del procedimiento, contra la cual podrá la parte ejercitar su derecho de defensa, recurriéndola e instando, en su caso, medidas cautelares.

Lo que pretende la parte actora está alterando el sistema establecido en el ordenamiento jurídico que exige agotar la vía administrativa antes de acudir al orden contencioso-administrativo ( art. 25 de la LJCA).

Admitir el planeamiento de la parte demandante y aceptar que se puedan examinar los motivos de nulidad procedimental antes del dictado de la resolución definitiva daría lugar a que en cualquier procedimiento administrativo tramitado por las Administraciones Públicas bastase con alegar un motivo de impugnación basado en falta de competencia, en la nulidad o anulabilidad del acto administrativo o la existencia de irregularidades procedimentales para pretender el acceso directamente, sin agotar la vía administrativa, ante los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo.

En el proceso contencioso-administrativo, es necesario, primero, una respuesta del órgano administrativo, que se producirá en este caso cuando se dicte el acto de liquidación y cuando imponga la sanción (si es el caso), y, segundo, que exista una actuación administrativa impugnable que, en este caso, todavía no se ha producido al no estar terminados los procedimientos ni presentarse los recursos administrativos que quepan contra la actuación administrativa.

El recurso judicial contra la vía de hecho no puede utilizarse con la finalidad de evitar la tramitación de procedimientos administrativos en curso en los que el interesado es parte y puede ejercitar su derecho de defensa, ni para sustraer al órgano llamado a resolverlos su competencia resolutoria, adelantando a un momento previo a su resolución el examen de los motivos de nulidad que, en su caso, pudieran afectar a los actos de trámite hasta ahora dictados.

En atención a lo expuesto, aunque no se puede acoger la causa de inadmisión alegada en relación a la no recurribilidad de los actos de trámite, puesto que formalmente el recurso se dirige contra una actuación calificada como vía de hecho y no contra los concretos actos de trámite dictados en el curso del procedimiento, en realidad cabe apreciar que lo pretendido implica un enjuiciamiento de motivos de nulidad en la tramitación de un procedimiento administrativo que no cabe realizar en este momento, hasta que se dicte la resolución que le pongan fin.

Atendidas las circunstancias expuestas, ha de concluirse la procedencia de la inadmisión del recurso atendido que no nos hallamos ante una vía de hecho, además de por la extemporaneidad en la interposición del recurso.