Auto Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 105/2019 de 10 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

EAEko AUZITEGI NAGUSIA ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIEN SALA

BARROETA ALDAMAR, 10-2ª Planta-CP: 48001 Bilbao - TEL.: 94-4016655 FAX: 94-4016996 NIG PV: 00.01.3-19/000913

NIG CGPJ: 48020.33.3-2019/0000913

Procedimiento Origen: Procedimiento ordinario 972/2019

Procedimiento: Medidas cautelares 105/2019 - Seccion 3ª DPF

Demandante: UNAUTO VTC y EUSKAL HERRIA VTC S.L.U.

Representante: RAKEL REGIDOR LLAMOSAS

Demandado: ADMINISTRACION GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO Representante: SERVICIO JURÍDICO CENTRAL DEL GOBIERNO VASCO

ACTUACIÓN RECURRIDA:DECRETO 200/2019 DE 17-12-19 DEL DEPARTAMENTO DE DESARROLLO ECONOMICO E INFRAESTRUCTURAS DE CONDICIONES DE PRESTACION DEL SERVICIO DE ARRENDAMIENTO DE VEHICULOS CON CONDUCTOR O CONDUCTORA Y CON AUTORIZACION DE AMBITO NACIONAL (VTC-N) EN LA COMUNIDAD AUTONOMA DE EUSKADI. Ç. =

ILMOS. SRES.:

AUTO

PRESIDENTE:

D.ª MARIA JOSEFA ARTAZA BILBA

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

Siendo Ponente D.ª MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.

En Bilbao, a diez de febrero de dos mil veinte.

Dada cuenta; únase a la pieza de medidas cautelares el anterior informe presentado por la Administración demandada y entréguese la copia a las partes personadas.

Antecedentes

PRIMERO.- El veintitrés de diciembre del año pasado, la procuradora de los tribunales Doña RAKEL REGIDOR LLAMOSAS, actuando en nombre y representación de UNAUTO VTC y EUSKAL HERRIA VTC S.L.U., presentó escrito de interposición de recurso contencioso- administrativo. La actuación impugnada era el Decreto 200/2019, de diecisiete de diciembre, de condiciones de prestación del servicio de arrendamiento de vehículos con conductor y con autorización de ámbito nacional (VTC-N) en la Comunidad Autónoma de Euskadi.

En el mismo escrito y por medio de otrosí, se solicitaba la adopción de medida cautelar, consistente en la suspensión del Decreto 200/2019, de diecisiete de diciembre impugnado, y subsidiariamente a los artículos 1 y 2 (apartados 2 a 5), 3 y 4.

SEGUNDO.-.- El veinticuatro de enero de 2020, la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, presentó escrito mediante el cual se opuso a la medida cautelar solicitada, tanto principal como subsidiaria. A continuación, quedaron los autos en la mesa de la magistrada ponente a efectos de dictar la resolución procedente en derecho.

Fundamentos

PRIMERO.-UNAUTO VTC y EUSKAL HERRIA VTC S.L.U. reclaman la medida cautelar de suspensión de la vigencia del Decreto 200/2019, y subsidiariamente se solicita la medida cautelar de suspensión de los Artículos 1, 2 (apartados 2 a 5) 3 y 4.

Las mercantiles recurrentes explica que el Decreto 200/2019, resulta contrario a derecho al haberse adoptado bajo el RDL 13/2018 para autorización de ámbito estatal , incumpliendo este último el Art. 150 CE. y que asimismo, incumple la normativa europea, por todo lo cual debe suspenderse en su integridad. Que los apartados 2 a 5 del art. 2 decreto impugnado resultan contrarios al Art. 38 de la CE así como al Art. 49 TFUE. Y respecto a los Arts. 1.3 y 4 del Decreto impugnado, señalan que lo que establece el RDL 13/2018, y la infracción de los Arts. 96, 102 y 106 del TFUE, en materia de competencia, y en síntesis, señala que el art. 1 de decreto pretende justificar lo que establece posteriormente, en el Art. 2 que es contrario a derecho y que el Art. 3 y Art. 4 imponen la comunicación al registro estatal de todos los servicios que se realicen y el segundo en materia sancionadora, sin tener en cuenta que las autorizaciones VTC son estatales y que el imperativo en todo caso será del propio Esatdo y no de la Comunidad Autónoma.

Y a modo de conclusión alega que la exigencia de los 30 minutos en la precontratacion de los servicios que dispone el Decreto, así como la geolocalización, ni está justificada ni es proporcional n i necesaria afectando al interés de los usuarios y de las empresas contratistas, por lo que el Art. 2, en sus apartados 2 y 5 directamente deben quedar suspendidos , pero también los apartados 3 y 4 al referirse al apartado 2.

Y que es necesario periculum in mora o peligro en el retraso de la medida adoptar, de cara a la efectividad de una sentencia satisfactoria para los interés de los recurrentes, todo ello sin prejuzgar el fallo definitivo concurre, y así manifiesta que como empresas que son las condiciones impuestas en el decreto mencionado, en caso de ejecutarse inmediatamente, podrían ocasionarle unos perjuicios que no podrían ser reparados en el supuesto de que, finalmente, recayera sentencia estimatoria de sus pretensiones.

Para sostener esa idea, argumenta que la denegación de la suspensión de la Disposición General impugnada, mientras dure el proceso principal, conllevaría, que las recurrentes y las asociadas, prestadoras de servicios los usuarios terminasen abandonando la actividad en Bilbao y en el resto de Euskadi y que la afectación lo sería no solo a cuestiones económicas sino también a la imagen de la propia Comunidad Autónoma o ciudades como Bilbao, al impedir que sus servicios de transporte legales se les restrinja su actividad por mera intencionalidad política y a iniciativa del sector del taxi, lo cual motiva la urgencia desde la medida ( Art.129 LJCA).

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO.

La administración, por su parte, tras las alegaciones en relación al caso interesa se dicte Auto por el que se deniegue la adopción de la medida cautelar solicitada, tanto principal como subsidiaria por diversas razones.

Se refiere al Auto de esta Sala, dictado el 3/01/2020, que se mantiene la suspensión de los apartados 2 y del Art. 2 del Decreto 200/2019, y señala con carácter preliminar, que rebatirá todos y cada uno de los argumentos en los que se sustenta la petición de medidas cautelares , incluidos los que afectan a los preceptos suspendidos, por si procediera la revisión de la medida adoptada al analizarse los mismos en su contexto global y más profundo de la norma, ya que con carácter principal se solicita la suspensión de todo el Decreto 200/2019.

Y tras lo cual, efectúa alegaciones, sobre que al tratarse de una disposición de carácter general, el Ordenamiento Jurídico consagra el principio de ejecutividad de las disposiciones generales, por el principio de eficacia de la actuación administrativas ( art. 103 CE) fundamentado en la configuración constitucional de la Administración Pública como garante del interés general. Y que la medida cautelar de suspensión es, por ello, una anomalía en la operatividad de la disposición de carácter general, amparada en las presunciones de veracidad, legalidad y ejecutividad.

Y que de ello, esto es, que la regla general que ha de ser aplicada es la de asegurar la ejecutividad de la disposición general y la excepción de la suspensión. Y es necesario por ello la necesidad de que en cada caso concreto la Sala valore los intereses en juego y las circunstancias en su caso concurrentes para resolver la adopción o no de la medida, sin olvidarse que sigue siendo principio básico el de la presunción de legalidad y ejecutividad de la disposición, justificados por la realización de los fines públicos asumidos por la Administración.

Y añade que la ejecutividad de una actuación administrativa cede únicamente en los supuestos en que se acredite que la disposición general va a hacer perder su finalidad legítima al recurso, pero, siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de los intereses en conflicto. Y desde la perspectiva del periculum in mora, exige que se proyecte sobre situaciones reales de peligro para la preservación del objeto litigioso, debiendo ser probado. Y en el escrito de la Administración niega que concurra, en el caso que nos ocupa, periculum in mora. Explica que, para que pudiera apreciarse este, sería preciso que la actuación administrativa conlleve perjuicios de imposible o difícil reparación.

A partir de ahí, argumenta que el decreto impugnado tiene por objeto regular las condiciones de explotación y control de la actividad de arrendamiento de vehículos con conductor, cuando sus servicios se presten íntegramente en el territorio del País Vasco

Y que en cuanto al 'fumus boni iuris', alega en síntesis, que la jurisprudencia es muy restrictiva a la hora de utilizarla para fundamentar la adopción de las medidas cautelares. Y que en el caso solo alega la inconstitucionalidad del Real 13/2018, que otorga cobertura al Decreto impugnado, pues, según dicha parte solicitante infringe el Art. 150 CE, al no haberse efectuado al habilitación mediante Ley y que asimismo, incumple la normativa Europea sobre libertad de establecimiento y competencia y la Ley de 20/2013, de garantía de Unidad de mercado. Y que trae a colación un Auto de 6/06/2019, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sobre el intervalo temporal de 60 minutos entre la contratación y la efectiva prestación del servicio y opone que en este caso particular el nuestro, es un supuesto completamente distinto.

Y que el Decreto se explica c con la previa aprobación de las normas estatales que le brindan cobertura y que no han sido declarada anticonstitucionales ni contrarias al Ordenamiento Jurídico.

Y la Administración argumenta que es el solicitante de la medida el obligado a probar qué daños y perjuicios de imposible o difícil reparación se le ocasionarían de no acordarse la suspensión. Sin embargo, en el escrito de la contraparte solo se contendría una mención genérica. No obstante, no habría demostrado que la suspensión solicitada sea necesaria o imprescindible para garantizar la efectividad de una eventual sentencia estimatoria.

Y se queja de que los preceptos cuya suspensión se solicita tiene una proyección general y su suspensión causa un perjuicio al interés público , ya que tratan de regular una actividad de indudable interés general, transporte de personas mediante arrendamiento de vehículos con conductor, evitando fraudes y garantizando el cumpliendo de los requisitos prefijados en la normativa estatal, y sin embargo, no se pueden suspender sino que tendrán que valorarse al resolver la cuestión de fondo, pero, en sede cautelar no se pueden suspender sus efectos, basándose en meras alegaciones de las recurrentes sobre que se trata de una restricción innecesaria, desproporcionada y discriminatoria a la libertad de empresa. Y que no se puede transformar el juicio cautelar en una anticipación del juicio de fondo, con la consiguiente desnaturalización de tal juicio y minoración de la seguridad jurídica que la delimitación de las fases procesales comporta, por lo que los argumentos vertidos de contrario impiden avalar la suspensión acordada.

Se trataría, más bien, de daños hipotéticos y eventuales que no estarían suficientemente delimitados ni relacionados con la estructura del transporte en el País Vasco. Y a Administración alega que el mercado al que podría optar las recurrentes sería mucho más amplio que el área de Bilbao. Por tanto, no sería cierto que no puedan prestar servicios hasta que la sala no se pronuncie sobre la legalidad del intervalo mínimo obligatorio.

Y, la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco analiza el interés general y el particular implicados. Explica que la norma impugnada se dictó en beneficio del interés general, con la intención de reequilibrar la situación de las modalidades de transporte. Todo ello, con la finalidad de evitar el fraude, proteger a los consumidores ymantener la pervivencia y estabilidad del servicio del taxi.

Por otro lado, se reitera por la Administración que no nos encontremos ante un supuesto equiparable al que dio lugar al auto de adopción de medida cautelar del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. El motivo sería que, en ese caso, el plazo de precontratación era de sesenta minutos. Sin embargo, en el Decreto impugnado, ese plazo se habría reducido a treinta minutos. Destaca que ese requisito se habría impuesto en desarrollo de una previsión legal que exige que los servicios de VTC sean siempre precontratados. A partir de ahí, la parte expositiva del decreto impugnado explicaría que su intención sería evitar el fraude y garantizar el cumplimiento del requisito de la precontratación. Igualmente, se incorporarían medidas tendentes a evitar la captación de viajeros en la vía pública.

A mayor abundamiento, la necesidad de estos requisitos aparecería explicada en la memoria sucinta del procedimiento de tramitación del proyecto de decreto.

Por lo demás, la administración destaca que la jurisprudencia sería especialmente restrictiva a la hora de acceder a la suspensión de disposiciones generales, a la vista del indudable interés público en la aplicación inmediata de las normas que lo componen. Destaca que los preceptos suspendidos tendrían una proyección general y su suspensión ocasionaría un perjuicio para el interés público, dado que aquellos estarían destinados a regular una actividad de interés general. Argumenta que la legalidad o proporcionalidad de esas medidas serían aspectos que habría que analizar al resolver la cuestión de fondo, pero no en el ámbito de una medida cautelar.

TERCERO.- La sala en Auto, dictado el 3/01/2020, en el Procedimiento ordinario 964/2019, Medidas cautelares 104/2019 - Sección 3ª, acordó la suspensión de los apartados 2 y del Art. 2 del Decreto 200/2019, y tratándose de la solicitud de la medida cautelar de suspensión del anteriormente citado Decreto, se debe partir de la fundamentación jurídica contenida en el mismo.

Así, en el Fundamento de Derecho:

CUARTO.- REQUISITOS PARA LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES.

Los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998 recogen la posibilidad de la solicitud y adopción de medidas cautelares en el ámbito de los procedimientos contencioso - administrativos. A partir de ahí, la jurisprudencia ha ido perfilando los requisitos precisos para que puedan adoptarse tales medidas. Así, el auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de veintiocho de marzo de 2019 (recurso 47/2019) exponía lo que sigue:

'TERCERO.-Esencia de las medidas cautelares.

En los autos de 8 de marzo de 2017 (recurso 88/2017), 14 de julio de 2009 (recurso 70/2009) y 31 de marzo de 2011 (recurso 169/2011) de esta sala y sección recordábamos lo dicho en la sentencia de 4 de febrero de 2008, recaída en el recurso de casación 926/2006 sobre la constante doctrina acerca de que nuestro ordenamiento parte del principio de eficacia de la actividad administrativa ( art. 103.1 CE) y del principio de presunción de validez de la actuación administrativa ( art. 57 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre).

Establece el art. 129 LJCA 1998 la posibilidad de interesar la adopción de medidas cautelares para luego declarar el art. 130 «1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de esta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el juez o tribunal ponderará en forma circunstanciada.»

Los mencionados preceptos suponen la plasmación legal de una consolidada doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional de la que consideramos oportuno destacar algunos de los aspectos más relevantes. Todo ello para responder a los alegatos aquí suscitados así como a la oposición que formula el abogado del estado.

El máximo intérprete constitucional ha sentado que la justicia cautelar forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 115/87, 7 de julio, 238/92, 17 diciembre, 148/93, 29 de abril) ya que «la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso». Sucede, en consecuencia, que «la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue» ( STC 148/93, 29 de abril).

Posición que asimismo ha mantenido este Tribunal Supremo al declarar que «la necesidad de atenerse a la singularidad de cada caso debatido por las circunstancias concurrentes en el mismo, lo que implica, desde luego un claro relativismo en desacuerdo con declaraciones dogmáticas y con criterios rígidos o uniformes» ( ATS de 10 de julio de 2008, recurso 292/2008 con cita de otros anteriores).

CUARTO.- La cautela en la aplicación de la apariencia de buen derecho. El proyecto de Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa recogía explícitamente el criterio de la apariencia de buen derecho, aquí esgrimido, mas fue suprimido en trámite parlamentario. No alcanzó, pues, el rango de norma positivizada en la LJCA aunque posteriormente se plasmara en la LEC 1/2000, cuyo artículo 728 reza «peligro por moral procesal. Apariencia de buen derecho. Caución».

El ATS 26 de septiembre de 2018 (recurso 279/2018) con cita ATS de 2 de noviembre de 2016 (recurso 4.674/2016) señala que «la aplicación de la regla de apariencia de buen derecho va indisolublemente ligada al examen de la cuestión de fondo, lo que obligaría a pronunciarnos anticipadamente sobre la validez del real decreto impugnado, lo que está vedado al incidente cautelar».

Se ha aceptado la apariencia de buen derecho conjugada con el peligro por moral procesal a que se refiere la LEC, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional, engarzada con la necesidad de no hacer perder su finalidad legítima al recurso, cuando el órgano jurisdiccional se ha pronunciado, anulándolo, sobre un acto similar al impugnado ( ATS 31 de marzo de 2011, recurso 169/2011).

Puede caber el caso de que, con anterioridad a la adopción de la medida cautelar cuestionada, el órgano jurisdiccional se hubiere pronunciado, en otros pleitos, sobre la invalidez del acto cuestionado ( STS de 13 de junio de 2007, recurso de casación 1.337/2005) absolutamente manifiesta.

Criterio análogo la STS 14 de diciembre de 2016, recurso casación 3.714/2015, al reiterar, con cita de precedentes, de los riesgos de la doctrina al señalar que «la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no (...) al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario, se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.»

En esa misma línea se decanta el Tribunal Constitucional al sostener que no cabe, por tanto, prejuzgar el fondo del asunto por lo que son ajenas al incidente cautelar las cuestiones que corresponde resolver el proceso principal ( STC 148/1993, 29 de abril).

QUINTO.- Los perjuicios irreparables.

Es constante el criterio de esta sala acerca de que «la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día pueda recaer en el proceso principal» ( STS de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1.723/2002 con mención de otras anteriores).

El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión sin que sea suficiente una mera invocación ( ATS de 26 de julio de 2006, rec. ordinario 192/2006 con cita de otro anterior AATS 31 de octubre de 2018 (tres) rec. 379/2018, 380/2018 y 381/2018).La posibilidad de que la nulidad de pleno derecho pueda operar para justificar la suspensión está condicionada a que «de una manera terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en nuestro ordenamiento» ( STS de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1.723/2002, reproduciendo múltiples autos y sentencias anteriores en la misma línea). Es obvio que la virtualidad de tal doctrina es escasa al no ser el incidente de suspensión el trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito que ha de resolverse en el proceso principal.

SEXTO.- La pérdida de la finalidad legítima del recurso. Disposiciones Generales.

Los criterios acabados de exponer conducen a que se venga repitiendo por este tribunal que la suspensión de la ejecución de una disposición general ya supone un grave perjuicio del interés público ( STS de 12 de julio de 2004 con cita de autos anteriores; ATS de 27 de noviembre de 2006 con cita de amplia jurisprudencia). Y que solo en caso de «grave daño individual» cabe su suspensión ( ATS de 15 de julio 1993 recurso 6.564/1992, ATS de 29 de julio de 2004, recurso 58/2004).

También se insiste ( ATS de 27 de noviembre de 2006, recurso ordinario 53/2006, con cita de otros anteriores) en que, cuando se trata de impugnación de disposiciones generales, es prioritario el examen de la medida en que el interés público, implícito en la propia naturaleza de la disposición general, exija la ejecución.

(...)

Y la sentencia de 20 de mayo de 2009 (recurso de casación 690/2008) con cita de otras anteriores recalca que «la pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando, para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto.»

También se ha reiterado que «con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil» ( SSTS de 10 de octubre de 2006, recurso de casación 5.372/2004, de 14 de diciembre de 2016, recurso de casación 3.714/2015) operando el periculum in moracomo criterio decisor. Se trata de evitar que «el lapso de tiempo que trascurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso» ( STS de 12 de mayo de 2017, recurso de casación 1.291/2016).

La importancia de no hacer perder al recurso su finalidad se encuentra también amparada por la jurisprudencia de la Unión Europea. Así el auto de la vicepresidenta del TJUE, 19 de octubre de 2018, asunto 619/18, Comisión / República de Polonia, suspendiendo una ley polaca por entender que viola un artículo de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales, si el recurso fuera finalmente desestimado el único efecto de las medidas provisionales solicitadas habría sido posponer la aplicación de las disposiciones nacionales controvertidas (24). En cambio, si el recurso es finalmente estimado, la aplicación inmediata de tales disposiciones podría perjudicar de una manera irremediable el derecho fundamental consagrado en la Carta (25).', y señala con carácter preliminar, que rebatirá todos y cada uno de los argumentos en los que se sustenta la petición de medidas cautelares , incluidos los que afectan a los preceptos suspendidos, por si procediera la revisión de la medida adoptada al analizarse los mismos en su contexto global y más profundo de la norma, ya que con carácter principal se solicita la suspensión de todo el Decreto 200/2019.

CUARTO.-Y en el Fundamentó de Derecho, se razona así:

'QUINTO.- APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS ANTERIORES AL CASO CONCRETO.

El origen de la disposición que ha sido impugnada por Uber lo encontramos, en primer lugar, en el Real Decreto 1.057/2015, de veinte de noviembre, por el que se modificó el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Trasportes Terrestres. Entre otras cosas, se dio una nueva redacción al apartado primero del artículo 182 del reglamento que, desde entonces, reza así: 'Cuando los vehículos adscritos a las autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor estén ocupados por personas ajenas a la empresa titular de la autorización, únicamente podrán circular si se justifica que están prestando un servicio previamente contratado.

A tal efecto, el contrato de arrendamiento de vehículos con conductor deberá haber sido cumplimentado previamente a que se inicie la prestación del servicio contratado, debiendo llevarse a bordo del vehículo la documentación acreditativa de dicha contratación, conforme a lo que se determine por el ministro de Fomento.

Los vehículos adscritos a las autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor no podrán, en ningún caso, circular por las vías públicas en busca de clientes ni propiciar la captación de viajeros que no hubiesen contratado previamente el servicio permaneciendo estacionados a tal efecto.'

La conformidad a la ley de esta previsión fue confirmada por medio de sentencia del Tribunal Supremo 921/2018, de cuatro de junio (recurso 438/2017).

Posteriormente, el Real Decreto Ley 13/2018, de veintiocho de septiembre, vino a modificar la Ley 16/1987, de treinta de julio, de Ordenación de los Trasportes Terrestres, en materia de arrendamiento de vehículos con conductor. Su disposición adicional primera tiene el siguiente contenido:

'Las comunidades autónomas que por delegación del Estado sean competentes para otorgar autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor de ámbito nacional, quedan habilitadas para modificar las condiciones de explotación previstas en el artículo

182.1 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, en los términos siguientes:

a) La modificación solo podrá afectar a los servicios cuyo itinerario se desarrolle íntegramente en su respectivo ámbito territorial y podrá referirse a: Condiciones de precontratación, solicitud de servicios, captación de clientes, recorridos mínimos y máximos, servicios u honorarios obligatorios y especificaciones técnicas del vehículo.

b) La modificación deberá estar orientada a mejorar la gestión de la movilidad interior de viajeros o a garantizar el efectivo control de las condiciones de prestación de los servicios, respetando los criterios de proporcionalidad establecidos en la normativa vigente.'

c) A partir de esa previsión, el Departamento de Desarrollo Económico e Infraestructuras del Gobierno Vasco dictó el decreto 200/2019, de diecisiete de diciembre, de condiciones de prestación del servicio de arrendamiento de vehículos con conductor y con autorización de ámbito nacional (VTC-N) en la Comunidad Autónoma de Euskadi. Dentro de él, a los efectos que ahora nos ocupan, tienen trascendencia los apartados 2 y 5 de su artículo 2, que tienen el siguiente contenido:

'2.- Se establece que, tanto la solicitud del servicio como la cumplimentación del contrato de arrendamiento de vehículos con conductor o conductora se deberá realizar, con carácter obligatorio, con una antelación mínima de treinta minutos a su prestación efectiva, con objeto de garantizar el cumplimiento del requisito de contratación. Deberá quedar constancia de los servicios realizados en el registro de comunicaciones a que se refiere el artículo 3.

(...)

5.- Asimismo, al objeto de evitar la captación de personas viajeras en la vía pública, se establece como condición de explotación, que los vehículos adscritos a una autorización de arrendamiento de vehículos con conductor o conductora no podrán ser geolocalizados por las potenciales personas usuarias con carácter previo a su contratación.'

En primer lugar, la administración reclama que se deje sin efecto la suspensión acordada porque el recurso se habría planteado de forma extemporánea y porque no concurriría el requisito de urgencia excepcional exigido para adoptar la medida inaudita parte. Ambos argumentos han de ser rechazados.

En cuanto al primero, señalaremos que, a día de hoy, carece totalmente de trascendencia práctica. El decreto fue publicado el día veinte de diciembre y ya estamos a día tres de enero. Carece, por tanto, de sentido que se deje sin efecto la medida para que, al día siguiente, Uber vuelva a presentar el mismo escrito y se tenga que realizar nuevamente todo el trámite en la misma forma. Además, el hecho de que se presentara el recurso el mismo día de la publicación respondió a la necesidad de dar una pronta respuesta a su reclamación que, en cualquier caso, no ha ocasionado indefensión a ninguna de las partes.

En cuanto al argumento de que no concurría urgencia excepcional, esta sección sigue considerando que, a la vista de que los preceptos cuya suspensión se reclamaba iban a entrar inmediatamente en vigor, era necesario responder inmediatamente a la petición de adopción de medida cautelar. De todos modos, posteriormente, tal y como marca el artículo 135 de la Ley 29/1998, se ha dado traslado a la administración para que pudiera, como ha hecho, realizar las alegaciones que ha tenido por convenientes. De tal modo que ha podido oponer sus argumentos en cuanto a la concurrencia de los requisitos para la adopción de medidas cautelares, que son los que procede analizar en este momento. El requisito de la urgencia únicamente era preciso en el momento de adoptar la medida inaudita parte, pero ahora, carece de trascendencia alguna y no puede dar lugar a que se deje sin efecto la medida, en el caso de que concurran los requisitos precisos para su ratificación.

Por otro lado, diremos que, para que pueda mantenerse la medida cautelar interesada es necesario, como ya se ha expuesto en el fundamento anterior, que, de no acordarse la suspensión de los preceptos, se produzca, al interesado, un perjuicio de imposible o muy difícil reparación, en el supuesto de que finalmente sea estimada su pretensión en el procedimiento principal. Asimismo, es preciso realizar un análisis de los intereses en conflicto. A este respecto diremos que ya hemos visto cómo, para el Tribunal Supremo, la suspensión de la ejecución de una disposición general supone, de por sí, un grave perjuicio para el interés público. De tal modo que no solo se puede acceder a ella cuando se contraponga un grave daño individual.

En el caso que nos ocupa, la parte recurrente afirma que, ejecutarse inmediatamente los preceptos trascritos, se vería expulsada del mercado. De tal modo que, si finalmente se dictara una sentencia estimatoria de sus pretensiones, esta devendría ineficaz. Igualmente, afirma que el interés general no se vería afectado de suspenderse esos preceptos. Más bien al contrario, considera que la protección eficaz de los intereses de los consumidores requeriría la adopción de la medida.

Pues bien, no podemos estar de acuerdo con la afirmación de Uber a propósito de que no se dé, en este caso, un conflicto entre intereses generales y particulares. A este respecto, hemos de hacer mención a la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 921/2018, de cuatro de junio. En ella, se razona como sigue:

'- El servicio de taxis está concebido en la actualidad como una modalidad de transporte urbano mediante vehículos de turismo que constituye un servicio de interés público y respecto al que las administraciones responsables tratar de garantizar unos determinados niveles de calidad, seguridad y accesibilidad. En consecuencia, está sometido a una intensa regulación (...) destinada a asegurar dichas características.

- El mantenimiento de un servicio de trasporte urbano semejante es un objetivo legítimo de los poderes públicos, cuyo aseguramiento puede considerarse una razón imperiosa de interés general que justifica medidas regulatorias respecto a servicios análogos en el mismo segmento del mercado, a pesar de que tales medidas afecten a la competencia y a la libertad de establecimiento, siempre que las concretas medidas adoptadas sean necesarias y proporcionadas.

- Por último, estando concebido y regulado el servicio de taxis de la manera antedicha y siendo así que el servicio de taxis y el de VTC constituyen dos formas de trasporte urbano que hoy en día compiten directamente en el mismo mercado y que prestan un servicio semejante, el objetivo de mantener un equilibrio entre las dos modalidades de transporte urbano aparece como una forma de garantizar el mantenimiento del servicio de taxis como un servicio de interés general y, por tanto, amparado en la razón imperiosa de interés general de asegurar el modelo de transporte antes señalado.'

De tal modo que nuestro alto tribunal ya ha dejado expuesto que la regulación de estos servicios de trasporte responde a un objetivo legítimo de los poderes públicos y habla de la existencia de una razón imperiosa de interés general.

Ahora bien, ya hemos hecho referencia a la necesidad de ponderar este interés general y el particular del recurrente. Uber argumenta que, de no adoptarse la medida pretendida, quedaría expulsado del mercado. Las partes demandadas niegan que la mercantil recurrente haya demostrado que ello sea así. Sin embargo, no podemos estar de acuerdo con esta última afirmación. El modelo de negocio de Uber se basa, como es de general conocimiento, en la posibilidad de dar una respuesta rápida a los usuarios que, previamente, contraten los servicios de los VTC, a través de una aplicación de móvil. De tal modo que, de exigirse un plazo previo de contratación de treinta minutos y de prohibirse la geolocalización, es evidente que el servicio pierde su atractivo para la gran mayoría de sus usuarios, dado que no puede ser prestado tal y como ha sido concebido. De hecho, es sabido que regulaciones similares a la que ahora nos ocupa tuvieron como consecuencia la salida de Uber y otras compañías similares de Valencia y de Barcelona. De tal modo que, de aplicar inmediatamente las condiciones recogidas en el decreto impugnado, la consecuencia más probable sería la salida de la mercantil recurrente del mercado de la Comunidad Autónoma del País Vasco. Por consiguiente, en caso de que finalmente se estimara su demanda, es evidente que se le habrían ocasionado unos perjuicios de muy difícil reparación, habida cuenta de que se habría visto impedido para prestar sus servicios durante un lapso de tiempo largo. Y ello no solo tendría consecuencias negativas de carácter económico, sino también de imagen frente a sus potenciales clientes y competidores.

Tanto la administración como la FVT argumentan que Uber no es titular de ninguna autorización de VTC. Esta circunstancia es reconocida por la propia mercantil en su escrito de solicitud de medida cautelar. Ahora bien, tampoco tiene trascendencia a los efectos que ahora nos ocupa. Lo realmente importante es que la entidad sí que se ve perjudicada por el decreto 200/2019. De hecho, pese a realizar ese apunte, ninguna de las dos demandadas invoca una posible falta de legitimidad de Uber para interponer el recurso. Por lo demás, no podemos dejar de apuntar que en esta misma sección se siguen los autos de procedimiento ordinario 972/2019, como consecuencia de un recurso planteado, contra el mismo decreto, por Unauto VTC y por Euskal Herria VTC, S.L.U. Y en su ámbito también se ha solicitado la adopción de una medida cautelar. Ello hace decaer el argumento de la comunidad autónoma a propósito de que ninguna otra empresa o asociación hubiera reaccionado contra el decreto. Pero es que, aun cuando Uber hubiera sido la única en plantear recurso, ello no impediría la adopción de la medida, en el supuesto de haber acreditado (como en la práctica ha sucedido) que la ejecución inmediata de la disposición le puede originar un perjuicio de imposible o muy difícil reparación.

Hemos de tener en cuenta que el Tribunal Supremo, en la sentencia antes mencionada, habla de la necesidad de 'mantener un equilibrio entre las dos modalidades de transporte urbano'. Pues bien, resulta evidente que, de desaparecer una de esas modalidades (en este caso, los VTC) no se estaría respetando ese equilibrio y también se vería afectado el interés público. De hecho, no se ha alegado en ningún momento que la entrada de Uber en el País Vasco el pasado treinta y uno de octubre, haya generado un desequilibrio o haya ocasionado algún perjuicio al sector del taxi. Es más, la comunidad autónoma destaca, en su escrito, que Uber tan solo dispone de 25 vehículos. Asimismo, reconoce que este supondría un porcentaje muy pequeño respecto del número de licencias de taxi. De tal modo que la propia administración está reconociendo que la incidencia que la entrada de esta empresa ha tenido ha sido prácticamente nula para el sector del taxi. La FVT habla de la posibilidad de que aterricen en la comunidad autónoma nuevas compañías. Ahora bien, se trata de una mera posibilidad que no se sustenta en ningún dato objetivo. No obstante, el artículo 132 de la Ley 19/1998 contempla la posibilidad de que, de cambiar las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de adoptar una medida cautelar, sea modificada.

Por consiguiente, de producirse, durante la sustanciación del procedimiento, alguna circunstancia relevante que afecte al equilibrio al que nos hemos referido antes, la parte afectada podría solicitar y, en su caso, obtener esa modificación.

La comunidad autónoma argumenta que las medidas introducidas en los preceptos referidos son necesarias para garantizar las condiciones que rigen esta modalidad de trasporte. Sin embargo, el análisis de esta circunstancia corresponde más bien al fondo del asunto y excede del ámbito en el que ahora nos movemos.

También hemos de rechazar las referencias de la FVT al hecho de que Uber no habría impugnado los decretos leyes 4/2019, de Cataluña; 7/2019, de Aragón; y 4/2019, de la Comunidad Valenciana. No podemos dejar de señalar que el primero de ellos fue convalidado mediante resolución 291/XII del Parlamento de Cataluña. El segundo, fue convalidado, por las Cortes de Aragón, en sesión plenaria celebrada el veintinueve de marzo de 2019. El último, fue convalidado mediante resolución 8/IX, de diez de abril de 2019, de la Diputación Permanente de las Cortes Valencianas. Nos encontramos, pues, ante normas con rango de ley cuyo control no corresponde a la jurisdicción contencioso - administrativa (en este sentido, artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Únicamente cabe el control de constitucionalidad. Ahora bien, Uber no está legitimada para plantear un recurso de inconstitucionalidad y únicamente podría instar el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad en el marco de un procedimiento judicial en el que haya de aplicarse esa normativa. En cualquier caso, se trata de una cuestión mucho más complicada que lo planteado por la FVT y que, por tanto, no es indicativo de nada.

Para concluir, la FVT hace referencia a que Uber estaría incumpliendo los requisitos de precontratación y de no circular por las calles en busca de viajeros. Hemos de dejar claro que el recurso que ahora nos ocupa no tiene por objeto el control de esos dos requisitos, cuya conformidad a la ley ya ha sido declarada por el Tribunal Supremo. De tal modo que si la FVT tiene la certeza de que Uber está incumpliendo esos requisitos, habrá de ponerlo en conocimiento de las autoridades competentes. Sin embargo, esa circunstancia en nada nos afecta a los efectos que ahora nos ocupan.

Lo razonado nos lleva al mantenimiento de la medida cautelar, por concurrir los requisitos exigidos a tal efecto.'

QUINTO.-Y ahora es el momento de entrar a resolver el caso concreto, adopción de medida cautelar interesada por los recurrentes en el Procedimiento Ordinario 972/2019, UNAUTO VTC y EUSKAL HERRIA VTC S.L.U. que reclaman la medida cautelar de suspensión de la vigencia del Decreto 200/2019, y subsidiariamente se solicita la medida cautelar de suspensión de los Artículos 1, 2 (apartados 2 a 5) 3 y 4.

Pues, bien, se debe comenzar afirmando que, respecto al Art. 2, apartados 2 y 5 del Decreto 200/2019, ya resuelta la suspensión en el mencionado Auto de fecha 3/01/2019, dictado en el recurso Procedimiento ordinario 964/2019 Procedimiento: Medidas cautelares 104/2019, y cuyo contenido, tal como en el presente, afecta en el primero de ellos la incorporación de la obligatoriedad de precontratar el servicio con una antelación mínima de treinta minutos a su prestación efectiva y el segundo, prohíbe que los vehículos con conductor (en adelante, VTC) sean geolocalizados por los potenciales usuarios se mantiene ante lo razonado anteriormente sin discordancias en los razonamientos Jurídicos entre las dos Resoluciones Judiciales dictadas por la sala en la adopción de la medida cautelar instada del Decreto 200/2019.

SEXTO.-Y de seguido debe ser resuelta, la suspensión, instada por las partes recurrentes solicitantes de la medida cautelar, de forma principal, cual es, la suspensión de la vigencia del Decreto 200/2019, y la sala considera que si bien señalan a fin de obtener la medida de suspensión razones semejantes a las de ' Uber BV', para fundamentar la suspensión del artículo 2 (apartados 2 y 5) 3 ,que ya se ha resuelto en el presente su ratificación y mantenimiento de la suspensión ya adoptada en el Auto que le antecede, ya mencionando

Y debiendo ser resuelto ello, y ante el examen de la solicitud, se entiende que las otras alegaciones, que añaden a las ya resueltas y, en que se fundamenta la suspensión del Decreto 200/2019, completo, y así como subsidiariamente la medida cautelar de suspensión de los Artículos 1, 2 (apartados 2 a 5) 3 y 4, en las alegaciones entre ellas, las ya antes enunciadas en el presente, tales como la inconstitucionalidad, en relación al RDL 13/2018 para autorización de ámbito estatal, incumpliendo este último el Art. 150 CE. y el incumplimiento de la normativa europea, debiendo según su razonamiento suspenderse en su integridad y entre otros argumentos, el que los apartados 2 a 5 del art. 2 decreto impugnado resultan contrarios al Art. 38 de la CE así como al Art. 49 TFUE y, que respecto a los Arts. 1.3 y 4 del Decreto impugnado reiteran lo ya expuesto del RDL 13/2018, y la infracción de los Arts. 96, 102 y 106 del TFUE, en materia de competencia, que el Art. 1 de decreto pretende justificar lo que establece posteriormente, en el Art. 2 que es contrario a derecho y que el Art. 3 y Art. 4 imponen la comunicación al registro estatal de todos los servicios que se realicen y el segundo en materia sancionadora, sin tener en cuenta que las autorizaciones VTC son estatales y que el imperativo en todo caso será del propio Estado y no de la Comunidad Autónoma.

Y examinadas estas, las alegaciones que anteceden, en el presente supuesto, entre ellas las mencionadas en el presente Auto se debe partir de que para la suspensión del Decreto 200/2019, completo, considera la sala afectan a las cuestiones de fondo y es que la jurisprudencia es especialmente restrictiva a la hora de acceder a la suspensión de disposiciones generales, a la vista del indudable interés público en la aplicación inmediata de las normas que lo componen y se deben tratar en el proceso principal y no en el ámbito de una medida cautelar.

Y solo resta resolver la petición subsidiaria de suspensión de los Artículos 1, 3 y 4 del Decreto y, con mantenimiento de los razonamientos anteriores contenidos en el presente Auto, únicamente razonar que no se ha acreditado que su contenido y la aplicación de ellos, se genere por tales preceptos perjuicio grave a la actividad de las recurrentes.

En consecuencia, se adopta por la Sala, la suspensión cautelar de la vigencia de los puntos 2 y 5 del artículo 2 del Decreto 200/2019, acordada en Auto de diecisiete de diciembre 2019, de condiciones de prestación del servicio de arrendamiento de vehículos con conductor o conductora y con autorización de ámbito nacional (VTC-N) en la Comunidad Autónoma de Euskadi.

SEPTIMO.-No procede la imposición de costas a las partes, habida cuenta de que asunto presentaba serias dudas de derecho.

Ante lo expuesto, la Sala

Fallo

Acordar la suspensión cautelar de la vigencia de los puntos 2 y 5 del artículo 2 del Decreto 200/2019, de diecisiete de diciembre, de condiciones de prestación del servicio de arrendamiento de vehículos con conductor o conductora y con autorización de ámbito nacional (VTC-N) en la Comunidad Autónoma de Euskadi.

No hacer expresa imposición de costas.

Instar al Departamento de Desarrollo Económico y de Infraestructuras del Gobierno Vasco a la publicación (a la mayor brevedad posible) de la parte dispositiva del presente auto en el Boletín Oficial del País Vasco.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DEREPOSICIÓN, por escrito presentado en esta Sala en el plazo de CINCO DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación, no obstante lo cual se llevará a efecto la resolución impugnada ( artículo 79.1 LJCA).

Para la interposición del recurso será necesaria la previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 91 0105 19, de un depósito de 25 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'. Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por este su auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados antes nombrados, componentes de este Tribunal, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

Medid.cautelares 105/2019-Auto 10/02/2020

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.