Auto Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 46/2014 de 15 de Mayo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
BARROETA ALDAMAR 10-2ª Planta-C.P.: 48001 Bilbao
TEL.: 94-4016655
NIG PV: 00.01.3-14/000229
NIG CGPJ: XX.XXX.33.3-2014/0000229
Procedimiento Origen: Protecc.jurisdi.249/2014
Procedimiento: Medidas cautelares 46/2014 - Seccion 2ª-erc
Demandante: SINDICATO PROFESIONAL DE LA ERTZAINTZA -SI.P.E.-
Representante: Cristina
Demandado: ACADEMIA VASCA DE POLICIA Y EMERGENCIAS
Representante:
ACTUACIÓN RECURRIDA: RESOLUCION DE 1-4-14 DE LA DIRECTORA GENERAL DE LA
ACADEMIA VASCA DE POLICIA Y EMERGENCIAS PUBLICADA EN EL B.O.P.V. N 63 DE 1-4-14 POR LA
QUE SE CONVOCA PROCEDIMIENTO SELECTIVO PARA INGRESO EN LA CATEGORIA DE AGENTE DE
LA ESCALA BASICA DE LA ERTZAINTZA. $
AUTO
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE: Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS: D. ANGEL RUIZ RUIZ
D. JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
Siendo Ponente Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.
En Bilbao, a quince de mayo de dos mil catorce.
Los anteriores escritos, presentados con fechas 12.5.14 y 13.5.14 por el Sr. Letrado del Gobierno Vasco
y por el Ministerio Fiscal respectivamente, únanse a la pieza de medidas cautelares de su razón.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante esta Sala se ha interpuesto con fecha 15 de abril de 2014, por la representación de D.

Francisco Javier Gonzalez Madariaga, en calidad de representante del Sindicato Si.P.E., recurso contencioso- administrativo registrado con el núm. 249/2014, por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, contra la Resolución de 1 de abril de 2014 de la Directora General de la Academia Vasca de Policía y Emergencias, por la que se convoca procedimiento selectivo para ingreso, en la categoría de Agente de la Escala Básica de la Ertzaintza (BOPV de 1.4.2014).

Se interesó medida cautelar por medio de otrosi digo que se registró con el número 46/2014.



SEGUNDO.- Por diligencia de ordenación de fecha 23 de abril de 2014 se formó pieza de medidas cautelares, acordándose oir al Ministerio Fiscal y a las parte demandada.

Por el Letrado de los Servicios Jurídicos Centrales de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco se ha presentado escrito interesando que se deniegue la adopción de las medidas cautelares solicitadas, tanto con carácter principal como subsidiario y/o alternativo.

El Ministerio Fiscal ha expuesto su posición en el informe presentado el 13 de mayo de 2014, en el que indica que se opone a la suspensión de la convocatoria, pero 'sí debería adoptarse como medida cautelar, la suspensión de la Base segunda 1 c) de la presente convocatoria, permitiendo cautelarmente a las personas mayores de 35 años participar en tal proceso, y ello sin perjuicio de lo que resulte del pleito principal'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo por los trámites del procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales contra la Resolución de 1 de abril de 2014 de la Directora General de la Academia Vasca de Policía y Emergencias, por la que se convoca procedimiento selectivo para ingreso, en la categoría de Agente de la Escala Básica de la Ertzaintza (BOPV de 1.4.14), y, en concreto, contra la Base Segunda, apartado c), que establece como requisito de participación : 'c ) tener 18 años de edad y no haber cumplido los 35.' Se invoca la vulneración del art. 14 de la CE , en relación con el art. 23.2 CE , y se interesa al amparo de los arts. 129 y 130 de la LJCA , como medida cautelar, la suspensión del acto administrativo impugnado, dando con ello la posibilidad de participal en el proceso selectivo a candidatos con más de 35 años de edad, hasta tanto no exista pronunciamiento judicial al respecto del fondo de la cuestión.

Según resulta de la Base primera de la convocatoria se convocan 120 plazas con PL1 todas ellas, 60 con fecha de preceptividad vencida.

La Administración se opone recordando, en una consideración previa, la posición de la Sala en los recursos contencioso-administrativos núms. 276/2006 y 792/07. En segundo lugar, se argumenta que resulta más perjudicial y perturbador para el funcionamiento interno de la asignación de los recursos humanos de la Ertzaintza, y en definitiva, para el servicio público, que se adopte alguna de las medida solicitadas. Para la Administración no es irrelevante que se produzca un retraso en el proceso, o que se tenga que tramitar en unas condiciones distintas a las convocadas, por así venir contemplado en el reglamento de aplicación. Se explica que todo retraso iría en contra de una planificación razonable de los recursos humanos; y se añade que la suspensión supondría un quebranto económico, que ha destinado medios materiales y personales para la organización de los distintos ejercicios y fases del proceso selectivo. Y además se produciría un perjuicio a los intereses de los aspirantes a las plazas convocadas. En cuanto al 'fumus boni iuris', se indica que no cabe una anticipación del juicio de fondo, y que no concurre ninguna de las circunstancias que justificaría acudir a éste parámetro de decisión.

Finalmente se indica que se producirían perjuicios económicos, por lo que no se comparte que, si se adopta alguna medida cautelar, no se imponga fianza o caución.

El Ministerio Fiscal ha emitido informe considerando que dada la existencia de un número indefinido de personas mayores de 35 años que podrían intentar obtener alguna de éstas plazas, sería más adecuado que se posibilitara su participación junto con el resto de candidatos, y no al contrario. En cuanto al fumus bonis iuris se hace referencia a la posición de ésta Sala, y a las STS 16 de diciembre de 2011 , y 16 de mayo de 2012 .

Y finalmente, se valoran los posibles perjuicios que pudieran causarse a cuantas personas mayores de 35 años pudieran presentarse, exponiendo su posición favorable a la suspensión de la Base Segunda apartado c) de la convocatoria.



SEGUNDO.- Debemos indicar que ante esta Sala se sigue otro incidente cautelar interpuesto por una aspirante que supera la edad de 35 años, y por la representación del Sindicato ErNE. En éste incidente cautelar registrado con el núm. 43/2014, se ha estimado parcialmente la medida cautelar, en relación con el concreto interesado, posibilitando su participación en el proceso selectivo hasta finalizar la fase de oposición, a fin de que, en el caso de que se dictara una sentencia estimatoria a su pretensión, no se viera afectado en su preparación para superar esta fase.

En el supuesto que ahora nos ocupa el recurso de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, por los trámites del art. 114 y ss de la LJCA , se interpone por un Sindicato exclusivamente. Y se invoca la vulneración del art. 14 de la CE y del art. 23.2 CE . Se alega que el establecimiento de un límite máximo de edad es discriminatorio, vulnera el derecho a la igualdad establecido en los preceptos constitucionales invocados.

Como exponíamos en el incidente cautelar núm. 43/2014 : El Sindicato, por su parte, no puede sino intervenir en el procedimiento especial previsto en el art. 114 de la LJCA en defensa de sus propios intereses y derechos como Sindicato (lo que no es el caso), o bien, en defensa de los intereses de sus afiliados, pero en relación con el caso concreto, porque ' para poder considerar procesalmente legitimado a un sindicato no basta con que éste acredite la defensa de un interés colectivo o la realización de una determinada actividad sindical, dentro de lo que hemos denominado 'función genérica de representación y defensa de los intereses de los trabajadores' ( STC 101/1996, de 11 de junio , FJ 2). Debe existir, además, un vínculo especial y concreto entre dicho sindicato (sus fines, su actividad, etc.) y el objeto del debate en el pleito de que se trate, vínculo o nexo que habrá de ponderarse en cada caso y que se plasma en la noción de interés profesional o económico, traducible en una ventaja o beneficio cierto, cualificado y específico derivado de la eventual estimación del recurso entablado ( SSTC 7/2001, de 15 de enero, FJ 5 ; y 24/2001, de 29 de enero , FJ 5 )'.

En éste caso, en el que lo que resulta comprometido es un procedimiento selectivo de acceso a la función pública, y en el ámbito de un procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, cuyo margen de conocimiento, y las pretensiones deducidas, se vinculan con la finalidad la de 'restablecer o preservar los derechos o libertades por razón de los cuales el recurso hubiere sido formulado' .

Esta cuestión tiene relevancia porque, como resulta de lo antes expuesto, en la adopción de las medidas cautelares tiene relevancia el contraste de los intereses en conflicto. El Sindicato recurrente parece avocarse la representación de 'todos los candidatos que pudieran resultar perjudicados por la limitación establecida', pero ésta representatividad no puede reconocérsele, en el ámbito del procedimiento de protección de los derechos fundamentales, con invocación del art. 14 de la CE .

El Sindicato ahora recurrente invoca la vulneración de los arts. 14 de la CE , y 23.2 de la CE , derecho a no ser discriminado por razón de la edad. No se está, por lo tanto, invocando la vulneración de un derecho de titularidad del propio sindicato, ni de ejercicio colectivo, para sostener el procedimiento especial de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales interpuesto. Debemos añadir que se trata de un sindicato policial, y que se está invocando el derecho de quienes pretenden acceder a ésta condición, pero no son funcionarios policiales.

Es preciso insistir que como se indica entre otras en STC 153/2007 de 18 de junio 'la función atribuida por la Constitución a los sindicatos no los transforma en guardianes abstractos de la legalidad'.



TERCERO.- Como se indica por la Administración, la Sala dictó STSJPV núm. 627/2008, de 6 de octubre de 2008, en el recurso contencioso-administrativo núm. 276/2006 , desestimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra el art. 4.b) del Decreto 315/1994 de 19 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de Selección y Formación de la Policía del País Vasco. La sentencia devino firme.

La STSJPV núm. 564/2009 de 16.9.2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm.

792/07 , desestimó el recurso interpuesto contra la Resolución de 19 de marzo de 2007 (BOPV de 10.4.07), por la que se convocaba el procedimiento selectivo para ingreso en la categoría de Agente de la Escala básica de la Ertzaintza, y resolución ulterior de aprobación de la relación definitiva de admitidos y excluidos.

El Decreto 120/2010 de 20 de abril, de tercera modificación del Decreto por el que se aprueba el Reglamento de Selección y Formación de la Policía del País Vasco modificó el art. 4.b ), indicando 'tener 18 años de edad y no haber cumplido los 35 para el ingreso en la categoría de Agente..' La Base Segunda impugnada, como puede observarse, se acomoda al art. 4.b) del D. 315/1994 de 19 de julio, en la redacción dada por el D. 120/2010.

Y en ATSJ de 14.6.07 dictado en el incidente de medidas cautelares, dimanante del recurso contencioso-administrativo núm. 792/2007, se desestimó la medida cautelar interesada en relación con la resolución de 19 de marzo de 2007 de la Directora de la Academia de Policia del País Vasco, por la que se convoca procedimiento selectivo para ingreso en la categoría de Agente de la Escala Básica de la Ertzaintza (BOPV de 10.4.08), en relación igualmente con la Base segunda, apartado c), requisitos de participación, que establecía límite máximo de edad.

En el mencionado ATSJ se dice: ' En relación con el artículo 130 de la Ley Jurisdiccional , la jurisprudencia pone de manifiesto que el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso ( sentencia de 27 de abril de 2004 , en los AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 ). Y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del 'periculum in mora', que opera como criterio decisor de la suspensión cautelar, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida. En cuanto a la invocación de la apariencia de buen derecho, conviene hacer también referencia a la doctrina del Tribunal Supremo, según la cual la apariencia de buen derecho, exige, su prudente aplicación y significa que sólo quepa considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados.

De la más reciente posición jurisprudencial resultan significativos ATS Sección 3ª dde 11.10.05 (rec.

116/2004 ) y STS 3ª sec. 5ª , S 13-07-2005, rec. 8321/2002 . Pte: Fernández Valverde, Rafael, en cuyos fundamentos jurídicos cuarto y quinto se desarrollan las líneas fundamentales asumidas jurisprudencialmente en interpretación de los preceptos que nos ocupan. Textualmente se indica que : 'la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas: 1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( arts. 129.2 y 134.2 LJ ).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Desde una perspectiva procedimental la nueva ley apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 'in fine', al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

5ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'númerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

6ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

7ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3).

De las anteriores características del nuevo sistema de medidas cautelares establecido en la Ley 29/1998, de 13 de julio, debemos destacar, ahora, dos aspectos: En primer término, sin ninguna duda, debe destacarse la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; y, en segundo lugar, como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero.

En relación con el citado primer aspecto, así lo ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior a la Ley 29/1998.

En los AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 se señala que esta Sala ya ha declarado de manera reiterada, en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora; resoluciones que señalan que el mismo opera como criterio decisor de la suspensión cautelar.

Por su parte, los AATS de 2 de noviembre de 2000 y 5 de febrero , 21 de marzo y 25 de junio de 2001 exponen que en el nuevo régimen de medidas cautelares, ya no sólo limitado a la suspensión, instaurado por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, partiendo de aquel principio general, -no otro sentido puede tener el adverbio 'únicamente' del artículo 130.1 -, se permite al Órgano jurisdiccional en sus artículos 129 y 130 , la adopción de las medidas cautelares teniendo en cuenta una doble referencia: valorando no sólo la posibilidad de que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, sino también la de que con la medida cautelar pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.

La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones: a) la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso; b) aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y, c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.

Como señala la STS de 18 de noviembre de 2003 la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto.

De ahí, también, que no quepa entender vedada, en esa valoración y para apreciar si concurre o no aquella causa, la atención, en la medida de lo necesario, al criterio del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, pues los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse, en un proceso judicial, dentro del marco jurídico por el que se rigen.

En relación con la apariencia de buen derecho el ATS 11.10.05 (rec. 116/04 ) señala que : La apariencia de buen derecho pues, al margen de que sólo puede ser un factor importante para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión en algún supuesto concreto, pero siempre que concurriera la existencia de daños o perjuicios de las características apuntadas, debidamente acreditada por quien solicita la suspensión, requiere, según reiterada jurisprudencia, una prudente aplicación, lo que significa que, en general, sólo quepa considerar su alegación como argumento de la procedencia de la suspensión cuando el acto o disposición impugnada haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general previamente declarada nula o cuando se impugna acto o disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, puesto que, en definitiva, cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser, por primer vez, objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que no se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del art. 24 de la Constitución que reconoce el derecho al proceso con todas las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio, argumento extensible al supuesto en que se invoque la nulidad de pleno derecho del acto o disposición que, además, ha de ser ostensible, manifiesta y evidente.

Debemos añadir que la jurisprudencia viene manteniendo que el juicio sobre la probabilidad de causación de perjuicios y la naturaleza de éstos, en relación con los intereses públicos o privados en conflicto es, normalmente más de elementos fácticos que propiamente jurídicos ( STS 3.4.02-rec. 1679/02 ).

El ATS 22.2.07 (Pte. Sra. Picó Lorenzo), en relación con la suspensión de la ejecución de disposiciones de carácter general expone que: Los criterios anteriores conducen a que se venga reiterando por este Tribunal que la suspensión de la ejecución de una disposición de carácter general ya supone un grave perjuicio del interés público ( Sentencia de 12 de julio de 2004 con cita de Autos anteriores ; Auto de 27 de noviembre de 2006 con cita de amplia jurisprudencia). Y solo en caso de grave daño individual cabe su suspensión (Auto de 15 de julio 1993, Sentencia de 12 de julio de 2004 ). También se insiste ( auto de 27 de noviembre de 2006 , recurso ordinario 53/2006, con cita de los Autos de 22 de febrero de 1996, 22 de marzo de 1993, 19 de julio de 2000 y 8 de octubre de 2004 ) que cuando se trata de impugnación de disposiciones generales es prioritario el examen de la medida en que el interés público, implícito en la propia naturaleza de la disposición general, exija la ejecución.' Y se concluye que: Estima, en conclusión, esta Sala que procede desestimar la medida cautelar que se interesa. En primer lugar, no puede obviarse que el requisito de edad se encuentra previsto en una norma reglamentaria, a la que se acomoda la Base Segunda de la convocatoria; desde esta perspectiva la solicitud de los recurrentes supone que se suspenda, respecto de ellos, la previsión normativa, lo que afecta al interés público implícito en la propia disposición general; en segundo lugar, existe un interés público de la Administración, e interés de los terceros que hayan sido admitidos al proceso, en que prosiga el mismo; en tercer lugar, como hemos expuesto, ni siquiera consta que los recurrentes hayan solicitado participar en este procedimiento selectivo, y que hayan sido excluidos por razón de la edad; en cuarto lugar, como hemos indicado, interpuesto el recurso contra las Bases de la convocatoria, e interesando en realidad que se suspenda respecto de ellos la ejecutividad de la Base Segunda apartado c), y del art. 4.b) del Decreto antes mencionado, lo que comprometería el alcance general en términos de igualdad de la ley del procedimiento selectivo, y de la norma reglamentaria.

En cuanto a la alegación relativa al a apariencia de buen derecho, no es el momento de entrar en el análisis exhaustivo de la cuestión que se suscita por el recurrente. No obstante debemos recordar que como se recuerda en la propia sentencia que se invoca ( STC 37/2004 ) 'El derecho de acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas no prohíbe que el legislador pueda tomar en consideración la edad de los aspirantes, o cualquier otra condición personal. En efecto, 'en cuanto la edad es en sí un elemento diferenciador será legítima una decisión legislativa que, atendiendo a ese elemento diferenciador, y a las características del puesto de que se trate, fije objetivamente límites de edad que suponga, para los que la hayan rebasado, la imposibilidad de acceder a estos puestos' ( STC 75/1983, de 3 de agosto ). Es decir, cuando menos no puede considerarse con la evidencia que parece derivarse de la posición del recurrente que resulte favorable a sus tesis el criterio del 'fumus bonis iuris'.

La STS 21 de marzo de 2013 (rec. 960/2010 ) explica que: ' Así el artículo 130 de la Ley 29/1.998, de 10 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa preceptúa que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso, cuando la ejecución de aquél o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo, el propio precepto, que la medida cautelar podrá denegarse, cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros.

En definitiva, interés público e interés de tercero, por una parte y perjuicios individuales unidos a la piedra angular de la institución que es la pérdida de la finalidad legítima del recurso.

Todos estos conceptos armonizados, deben determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión, teniendo en cuenta, como parámetro de referencia, que los conceptos aludidos han de valorarse en cada caso en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa.

Según reiterada jurisprudencia de esta Sala [entre otras, sentencias de 19 de septiembre de 1995 (recurso 171/1993 ), 13 de enero de 1997 (recurso 4432/1994 ) y 1 de febrero de 2000 (recurso 1875/1997 )], la medida de suspensión de la ejecución de los actos administrativos sigue siendo en nuestro Derecho una medida de excepción al principio general de autotutela de las Administraciones Públicas, por lo que únicamente debe adoptarse, bien cuando la ejecución pueda producir de forma indubitada daños o perjuicios de reparación imposible, o bien cuando las específicas circunstancias en cada caso concurrentes determinaran que la no suspensión pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso interpuesto, conforme a las previsiones establecidas en el artículo 130.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción .'

CUARTO.- Siguiendo la posición mantenida por la Sala en el incidente cautelar núm. 43/14: 'Como primera observación, aunque los recurrentes consideran que no se produciría ninguna afección al interés público ni a terceros si se accediera a la suspensión de la convocatoria, no podemos compartirlo.

Se trata de la convocatoria de un proceso selectivo de acceso a la Policía Vasca, en el que el interés público comprometido es la cobertura de las necesidades de personal de la Ertzaintza. No sólo existe el interés de la Administración de convocar los procesos selectivos para atender a sus necesidades, sino también el interés de quienes, tras haberse publicado la oferta pública correspondiente, aspiran a poder participar en las correspondientes convocatorias, y de hecho, han presentado su solicitud. Debemos añadir que los términos de la convocatoria se ajustan a los establecidos en el Decreto 120/2010, en lo relativo al requisito de edad máxima.

Se invoca como interés relevante al solicitar la suspensión de la convocatoria 'evitar que se ponga en marcha un proceso selectivo contrario a Derecho, y a los principios de mérito, capacidad e igualdad'. Pero esta invocación abstracta al principio de legalidad exigiría un pronunciamiento anticipatorio del fondo que no resulta procedente en éste incidente cautelar, cuando, como hemos expuesto, debemos limitarnos a observar que la convocatoria se acomoda a los términos de la norma reglamentaria que rige el proceso, el Reglamento de Reglamento de Selección y Formación de la Policía del País Vasco, art. 4.b ) que en su redacción anterior fue cuestionado ante la Sala, y desestimado el recurso interpuesto mediante sentencia que devino firme.' Ciertamente como se expone por el Ministerio Fiscal existen pronunciamientos jurisdiccionales posteriores ( STS 21.3.2011 (rec. 184/2008 ) y STS 21.3.2011 (rec. 626/2009 ), -en relación con aspirantes a ingreso en la Escala Ejecutiva, categoría de Inspector, CNP; STS 3 de febrero de 2014 (rec. 76/2010 ), en relación con funcionarios de los Cuerpos de Policía Local, sujetos al EBEP, STS 14.12.2012 (rec. 5837/2010 ), en relación con proceso selectivo Escala ejecutiva del CNP) que permiten afirmar que se trata de una cuestión controvertida. Existe también jurisprudencia constitucional (entre otras STC 1.3.12 ), y comunitaria (p.e. TJ (CE) Gran Sala de 12.1.10-C-229/2008 ), entre otras. Es decir, aunque existe la jurisprudencia que se invoca por el Ministerio Fiscal no podemos concluir, en este incidente, que desde la perspectiva de la apariencia de buen derecho, estemos ante un criterio reiterado jurisprudencial que permita concluir en la nulidad de pleno derecho de la Base cuestionada (e indirectamente, al menos tácitamente, del art. 4.b) de la norma reglamentaria). Como hemos observado anteriormente la convocatoria, en el aspecto concreto, se ajusta a los términos de la norma reglamentaria, del Decreto 120/2010. El Sindicato recurrente invoca el art. 56.1.c) del EBEP . Sin embargo, según el art. 4.e) del EBEP , sus disposiciones sólo se aplican directamente cuando así lo disponga la legislación específica en relación con el 'personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad', lo que no permite extraer con evidencia la conclusión que se propugna de pérdida de vigencia del art. 4.b) del D. 315/1994, en su redacción actual.



QUINTO.- El Sindicato recurrente identifica como perjuicios derivados de la ejecución del acto administrativo, el de aquellos ciudadanos que pudieran verse impedidos por razón de edad a participar en el proceso selectivo convocado. Pero se interpone un recurso contencioso-administrativo por una cauce especial, de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, invocando la vulneración del derecho a no ser discriminados que corresponde invocar a cada ciudadano que pudiera tener ese interés, en su caso; pero que resulta controvertido que pueda serlo por el Sindicato profesional recurrente, respecto de quienes no son sus afiliados.

El Ministerio Fiscal ha mostrado su parecer favorable a la suspensión de la Base segunda apartado c). La Sala, como hemos expuesto, estimó la medida cautelar positiva interesada por un recurrente concreto, descartando la solicitud de suspensión de la Base que, en todo caso, supondría una nueva convocatoria posibilitando la participación de los interesados sin límite de edad, y superando la vigencia de la norma reglamentaria, en términos de generalidad. En cuanto a la referencia a los 55 años que se contiene en el informe del Ministerio Fiscal tiene, al parecer relación con el pase a la situación de segunda actividad, por razón de la edad, legalmente contemplada.

Por lo tanto estima la Sala que no puede negarse el interés de la Administración en la prosecución del procedimiento selectivo, ni el interés de quienes sí reúnen los requisitos previstos en las Bases de la convocatoria, de que prosiga. Posibilitar en abstracto la intervención en el proceso selectivo de todos los mayores de 35 años, en el ámbito del procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, supondría extender la conexión entre los intereses que puede invocar el Sindicato profesional recurrente más allá de los intereses que puede representar: los suyos propios como Sindicato, y los de sus afiliados.

Como hemos indicado la Sala estimó la medida cautelar respecto de un concreto aspirante, que ha interpuesto recurso contencioso-administrativo junto con otro Sindicato.



SEXTO.- Sin que proceda expresa imposición de las costas procesales causadas.

Por lo expuesto,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR LA MEDIDA CAUTELAR INTERESADA POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DEL SINDICATO PROFESIONAL DE LA ERTZAINTZA-SIPE.

SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN : mediante RECURSO DE REPOSICIÓN , por escrito presentado en esta Sala en el plazo de CINCO DÍAS , contados desde el siguiente a su notificación, no obstante lo cual se llevará a efecto la resolución impugnada ( artículo 79.1 LJCA ).

Para la interposición del recurso será necesaria la previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 91 0046 14, de un depósito de 25 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'. Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por este su auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados antes nombrados, componentes de este Tribunal, de lo que yo, Secretario Judicial, doy fe.

Medid.cautelares 46/2014-Auto 15/05/2014 RECURSO : Medid.cautelares 46/2014 SECCIÓN : Seccion 2ª-erc DOCUMENTO QUE SE NOTIFICA: Auto de 15.5.14 DILIGENCIA DE COMUNICACIÓN FUERA DE SEDE TRIBUNAL CON EFECTO ART. 151.1 LEC En Bilbao, a La extiendo yo, el/la Auxiliar de la Administración de Justicia, para hacer constar que me constituyo en la sede del Sr. LETRADO DEL GOBIERNO VASCO y en la del MINISTERIO FISCAL, con objeto de llevar a efecto el acto de comunicación acordado en las actuaciones de referencia.

Teniéndole presente, le hago entrega del documento que se indica en el encabezamiento de esta diligencia, en el que consta el recurso que cabe contra el mismo, el plazo y el órgano ante el que debe interponerse.

Realizado el acto de comunicación expresado, firma conmigo el receptor.

Firma del receptor Firma del funcionario