Auto Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 74/2011 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
BARROETA ALDAMAR 10 2ª Planta- C.P. 48001, Bilbao
Tel.: 94-4016655
N.I.G.: 00.01.3-11/001173
Procedimiento origen: Ordinario 1261/11
Procedimiento: Medid.cautelares 74/11-2 Sección: 2-FHG
Demandante: AYUNTAMIENTO DE SUKARRIETA
Representante: IDOIA MALPARTIDA LARRINAGA
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Demandado: ADMINISTRACION GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO
Represent.
ACTUACIÓN RECURRIDA :
ORDEN DE 28-03-11 DEL DEPARTAMENTO DE CULTURA DEL GOBIERNO VASCO PUBLICADA
EN EL B.O.P.V. Nº 78 DE 26-4-11 POR LA QUE SE INSCRIBE LA COLONIA INFANTIL NUESTRA SEÑORA
DE BEGOÑA DE SUKARRIETA (BIZKAIA) COMO BIEN CULTURAL CON LA CATEGORIA DE CONJUNTO
MONUMENTAL EN EL INVENTARIO GENERAL DEL PATRIMONIO CULTURAL VASCO. =
AUTO
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:D. ÁNGEL RUIZ RUIZ
. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
Siendo Ponente D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.
En Bilbao, a veintiocho de junio de dos mil once.
Dada cuenta; el escrito presentado el 24.06.2011 por el Sr. Letrado de los Servicios Jurídicos Centrales
de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco, únase a la presente pieza de medidas prec
auto rias, con entrega de copia a las demás partes personadas.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referenciados se acordó la formación de pieza separada de Medidas Precautorias, para resolver sobre la solicitud formulada al respecto por la parte actora.



SEGUNDO.- Dada audiencia a las partes se evacuó el trámite con el resultado que consta en la Pieza.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ayuntamiento de Sukarrieta pretende la suspensión cautelar de la orden de 28 de marzo de 2011 del Departamento de Cultura del Gobierno Vasco por la que se inscribe la colonia infantil Nuestra señora de Begoña de Sukarrieta (Bizkaia) como Bien Cultural con categoría de Conjunto Monumental en el Inventario general del patrimonio Cultural Vasco.

Alega que su ejecución causaría perjuicios irreversibles. En primer lugar por dar lugar a la inscripción del bien en el Inventario General sin respetar el procedimiento legalmente establecido. En segundo lugar porque impediría la ejecución de proyectos urbanísticos para cuya ejecución se ha procedido incluso a la expropiación de terrenos con pago del justiprecio. Se alude concretamente el proyecto denominado 'urbanización de equipamiento público entorno a la Playa de san Antonio' el cual afecta a parte del terreno incluido como protegido por la orden recurrida.

La Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco se opuso a dicha pretensión alegando que el Ayuntamiento recurrente no justifica la pérdida de la finalidad legítima del recurso, ya que no identifica claramente el proyecto urbanístico ni las afecciones que se producirán, hablando únicamente de que afecta a parte del terreno incluido como protegido. Señala que por lo demás es prevalente el interés de protección del bien cultural por la irreversibilidad de las afecciones que pudiera sufrir por el proceso urbanizador, y porque dicha prevalencia se infiere del art. 12.2 de la Ley de Patrimonio Cultural del País Vasco .



SEGUNDO.- La tutela cautelar responde a la necesidad de asegurar la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional e integra el derecho a la tutela judicial efectiva, y, aun partiendo de la regla general de ejecutividad del acto administrativo, autoriza su suspensión o la adopción de otra medida paliativa si concurre un auténtico peligro para los intereses del recurrente en la demora del proceso ¿ periculum in mora- que, ponderado junto a los intereses públicos y de terceros que exijan su ejecución, resulte prevalente y digno de tutela.

El régimen jurídico de la tutela cautelar introducido por las Ley 29/98, de 13 de julio, tiene como condición necesaria, aunque no suficiente, la pérdida de la finalidad legítima del recurso en el caso de no adoptarse la medida cautelar que se interese, medida que ya no tiene por qué ser necesariamente la de suspensión del acto, sino cualquiera, positiva o negativa, que sea necesaria para preservar el efecto útil de la sentencia, ya que como reza literalmente el art. 130.1 LJCA 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

Es por ello que todo análisis de una pretensión de tutela cautelar ha de comenzar necesariamente por verificar la concurrencia de dicha condición necesaria aunque no suficiente, puesto que de no concurrir procede su denegación y deviene ocioso todo otro análisis de la cuestión, pese a que, con una deficiente técnica legislativa, el art.130.1 LJCA parece dar a entender que resulta previa la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, conclusión errónea, ya que es manifiesto que dicha ponderación de intereses es ociosa si no concurre la condición necesaria de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, y por tanto dicho juicio de ponderación de intereses, por exigencias de la lógica y razones de economía, debe seguir necesariamente a la verificación de la condición necesaria.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso ha sido equiparada por la doctrina jurisprudencial ( STS de 18 de noviembre de 2002 y las que en ella se citan) a la creación de situaciones irreversibles con merma del principio de identidad entre lo dispuesto en el fallo y la ejecución posible del mismo, o bien a la causación de perjuicios irreparables o difíciles de reparar.

Justificada la pérdida e la finalidad legítima del recurso han de ponderarse los intereses en conflicto, pudiendo ser denegada la medida cuando con ella se cause grave perturbación de los intereses generales o de tercero que el Tribunal debe ponderar circunstanciadamente.

Resta por decir que el fumus boni iuris, pese a que el Proyecto de reforma de la ley de la Jurisdicción de 1995 manifestó expresamente su oposición al juego de dicho principio, y a que el Proyecto de 1998 lo incluía expresamente en su art. 124 y pese a ello desapareció durante la tramitación parlamentaria y en el proyecto definitivamente aprobado, constituye, sin embargo, una técnica a la que, si bien el legislador de 1998 no le ha reservado un papel determinante, seguramente, porque como dice la STS de 7 de julio de 2004 , con cita de numerosas sentencias precedentes, no es el incidente de suspensión el lugar idóneo para decidir la cuestión de fondo, no queda excluida del proceso de decisión cautelar, y ello porque: a) no está expresamente excluido en el texto legal - ni en su Exposición de motivos-; b) cabe reconocerlo como principio general del derecho, en cuanto ha sido reconocido expresamente por la Jurisprudencia, por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, y ha sido positivizado en el art.56 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , y art. 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; c) es de preceptiva aplicación cuando se trata de aplicar el Derecho comunitario - sentencia Factortame, del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, de 19 de junio de 1990 (TJCE 1990/12 )-; d) el propio art. 136 lo recoge en los supuestos de los arts. 29 y 30 de la Ley; y e) lo reconoce y aplica la doctrina jurisprudencial más reciente ( STS 7 de julio de 2004 ), si bien limitado a supuestos de ilegalidad palmaria y evidente como en los supuestos de disposiciones o actos previamente anulados por sentencia firme, o de actos contrarios a una doctrina jurisprudencial consolidada, en los que se aprecia sin necesidad de complejas argumentaciones jurídicas, y como dice el auto TS de 12 de julio de 2004 con cita de los Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la sentencia de 10 de julio de 1998 , puede ser importante para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños o perjuicios acreditados .



TERCERO.- El Ayuntamiento de Sukarrieta no justifica la pérdida de la finalidad legítima del recurso.

No basta a tales efectos con decir que se produciría una situación irreversible por la inscripción del Bien en el Inventario general vulnerando el procedimiento, si a renglón seguido no se dice qué perjuicios irroga dicha inscripción más allá de la mera infracción de la legalidad.

Por lo demás tal y como alega la Administración demandada, no llega a explicar de modo suficiente qué afección urbanística produciría. Se habla de un proyecto de urbanización de un equipamiento público que incluye parte del terreno incluido como protegido, pero no se dice de qué naturaleza, ni se aclaran las afecciones que se producirían, ni se razona la imposibilidad de ejecución del proyecto con exclusión de la porción de terreno afectada a la calificación como bien cultural.

Finalmente, aun cuando hubiéramos concluido que se acredita la pérdida de la finalidad legítima del recurso, la ponderación de los intereses en conflicto, entre la protección del patrimonio cultural y la ejecución del planeamiento urbanístico debe decantarse, de conformidad con lo dispuesto por el art.12.2 de la Ley de Patrimonio Cultual Vasco , a favor de la prevalencia del interés cultural, tal y como postula la Administración demandada.

Procede en consecuencia denegar la medida cautelar interesada.



CUARTO.- No se deducen motivos bastantes para hacer expresa imposición de las costas causadas, de conformidad con lo dispuesto por el art. 139 LJCA .

En atención a lo expuesto este Tribunal,

Fallo

SEGUNDO.- No hacer expresa imposición de las costas.



TERCERO.- Llevar testimonio de la presente resolución a los autos principales .



CUARTO.- Particípese el contenido de la presente resolución a la administración demandada.

Modo de impugnar esta resolución: mediante recurso de reposición, por escrito presentado en esta Sala en el plazo de cinco días, contados desde el siguiente a su notificación, no obstante lo cual se llevará a efecto la resolución impugnada ( artículo 79.1 LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 4697 0000 91 0074 11, de un depósito de 25 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por este su auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Srs. Magistrados antes nombrados, componentes de este Tribunal, de lo que yo la Secretaria, doy fe.