Auto Penal 71/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 43/2024 de 15 de febrero del 2024

PRIMERO.- Impugna, en definitiva, la representación procesal del investigado Guillermo la decisión del Magistrado Instructor acerca de su procesamiento como posible partícipe de los hechos investigados, constitutivos según el auto recurrido y en relación con el apelante, de los supuestos delitos prevaricación continuada (previsto en los artículos 404 y 74 del Código Penal), malversación de caudales públicos continuada (previsto en los artículos 432 y siguientes y 74 del Código Penal) y de fraude a la Administración Pública (previsto en el artículo 436 del Código Penal), porque considera que no existen en las actuaciones indicios racionales de la suficiente entidad como para procesar al interesado, además de haberse dictado la resolución recurrida con vulneración de preceptos legales y constitucionales, por no existir la continuidad delictiva y por concurrir prescripción de los hechos sujetos a comprobación.

La parte apelante centró, precisamente, la impugnación del procesamiento de su patrocinado en rebatir los argumentos del auto impugnado, pues negó que aquél perpetrara actos con visos de criminalidad, así como negó igualmente la existencia de indicios que lo incriminen.

Alegó como motivos de recurso los cinco siguientes:

A) En primer lugar, comenzó la parte apelante destacando que el auto que deniega la reforma prescinde de la declaración indagatoria que su patrocinado practicó el 14-7-2023, como si de un mero trámite se tratara, cuando contestó a todas las imputaciones que pesaban sobre él, cuyo auto impugnado es mera reproducción de la oposición manifestada por la Fiscal recién designada, quien se limitó a reproducir el auto de procesamiento en lo que concernía al aquí recurrente. Todo lo cual deviene en la producción de una clara indefensión de éste, a tenor de lo establecido en los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución, por los sustanciales defectos de motivación en que incurre el auto combatido.

B) En segundo lugar, insiste la parte recurrente en mantener que la declaración indagatoria de su patrocinado, tras extenso interrogatorio de la Fiscal incluido, resuelve en favor del mismo cualquier indicio que se pudiera contemplar contra él en el auto de su procesamiento.

Para dicha parte, los hechos contenidos en la resolución atacada establecen un relato anodino de dos contratos puntuales celebrados en el seno de Acuamed que no explican por sí mismos ninguna actuación dolosa en que hubiera participado su patrocinado, haciéndose referencia a que los encargos nada tienen que ver entre ambos expedientes; esto es, en el contrato NUM000, la "contratación de un experto para la elaboración y seguimiento presupuestario", y en el contrato NUM001, la de "contratar a un consultor que elaborara un modelo presupuestario a nivel analítico para cada una de las actuaciones que desarrollaba la sociedad".

Se añade que, en relación a tales contratos, el aquí apelante explicó el 14-7-2023 que en ese momento (años 2011, 2012 y 2013) la dirección de Acuamed consideraba necesaria la colaboración profesional del Sr. Octavio para gestionar los fondos que iba a recibir Acuamed del Banco Europeo de Inversiones (BEI) y buscar alternativas de inversión en relación al excedente de la financiación que había dado a la empresa (500 millones de euros), por lo que ante dicha necesidad extraordinaria el Sr. Guillermo se limitó a considerarla razonable, pero sin que a nadie le interesara su opinión ni la tuviera que dar. Por lo que ha manifestado que nada tuvo que sospechar. En relación al contrato de 2013, tuvo que firmar la propuesta de gasto al estar de vacaciones la responsable de Tesorería y Contabilidad Esmeralda. Y, en relación al contrato de 2014, fue el Director del Departamento de Administración y Finanzas, Romulo, quien le informó que iban a convocar un concurso para contratar un consultor para desarrollar la contabilidad presupuestaria.

Se sostiene que la participación del recurrente fue meramente burocrática, no teniendo relación personal alguna con Octavio ni con Torcuato más allá de la estrictamente profesional, hasta el punto de que el 17-6-2014 dejó el área de trabajo en la que estaba (Área de Presupuesto del Departamento de Administración y Finanzas) para encargarse de la Gerencia Territorial del Júcar.

En definitiva, dice la parte recurrente que lo que realmente se desprende de los hechos es que el apelante realizó los trámites que debía realizar en ese momento en la empresa y siguiendo la normativa interna de Acuamed, entendiendo que su mera aparición puntual ante la firma de algún documento con efectos meramente burocráticos no puede significar la comisión de un delito de prevaricación, malversación o fraude, pues el recurrente no tenía potestad para la adjudicación de los contratos, ni era conocedor de participar en ningún plan de defraudación, ni con su actuación podía beneficiar ilícitamente a alguien o causar perjuicio a la Administración.

C) En tercer lugar, en el ámbito de la continuidad delictiva, se sostiene que no puede haberla en el caso presente, cuando hay un año y dos meses de diferencia entre ambos contratos (los denominados NUM000 y NUM001) lo que evidencia la concurrencia de la prescripción, que es el instituto más beneficioso para el apelante.

Se argumenta que no nos encontramos ante presuntos delitos continuados, sino ante dos hechos aislados que no son constitutivos de delito alguno ni forman parte de ningún plan preconcebido para delinquir en varias ocasiones.

D) En cuarto lugar, se indica que, con los nuevos tipos penales introducidos tras la reforma por Ley Orgánica 14/22 en la nueva redacción dada al artículo 433, supuesto segundo, del Código Penal, los hechos atribuibles al apelante serían atípicos y, en todo caso, por la penalidad señalada en el citado precepto, por no poderse hablar de continuidad delictiva y por tratarse de hechos ocurridos hace diez años, sobre los que no se ha investigado al Sr. Guillermo en nueve años de instrucción, siendo la prescripción de 5 años, los delitos estarían prescritos.

Se alega que, al no haber fraude ni malversación, puesto que el apelante no ha tenido cargo ni responsabilidad alguna para la adjudicación de los contratos, no se darían los elementos de dichos tipos delictivos. En todo caso, con los nuevos tipos penales introducidos tras la reforma por Ley Orgánica 14/2022, en la nueva redacción dada al artículo 433, segundo supuesto de hecho de la norma, también serían los hechos atípicos al no haberse causado daño ni entorpecimiento grave en el servicio, pues nos hallamos ante encargos profesionales que efectivamente estarían realizados por el Sr. Octavio y, en todo caso, por la penalidad señalada en el citado precepto (inhabilitación de empleo o cargo público de uno a tres años y multa de tres a doce meses), la prescripción sería de 5 años, a tenor del artículo 131 del Código Penal. Por lo que claramente quedaría prescrito el delito, ante la evidente pasividad sobre el particular demostrada por la Guardia Civil, el Ministerio Fiscal y el Magistrado Instructor durante los nueve años de instrucción.

E) Y, en quinto lugar, insiste la parte apelante que, en todo caso, la atipicidad y falta de concreción de los hechos imputados al recurrente es manifiesta, cuyo inculpado no tenía capacidad de decisión ni facultad de adjudicación de contratos ni de pago, limitándose a cumplir las órdenes de sus superiores.

En este sentido, concluye: 1º.- Que el apelante no tenía competencia alguna para efectuar la adjudicación de los contratos, limitándose a atender las instrucción de sus superiores (del Director General Sr. Torcuato en el primer contrato y del Director de Finanzas Sr. Romulo en el segundo contrato); 2º.- Los contratos NUM000, de marzo de 2013, y SV 24/2014, de mayo de 2014, se adjudicaron siguiendo las normas internas de Acuamed y, por ende, siguiendo el procedimiento legalmente establecido, actuando el recurrente en el primer contrato en sustitución de la responsable de Tesorería Sra. Esmeralda, y adjudicándose el segundo contrato a Rose Garden S.L. por efectuar una propuesta más ventajosa; 3º.- Los dos contratos menores fueron adjudicados con más de un año de diferencia (27-3-2013 y 5-5-2014), por lo que no había conexión temporal alguna que pudiera hacerle tan siquiera sospechar de ninguna irregularidad; 4º.- Los trabajos de asesoramiento en los dos expedientes en los que consta el apelante fueron efectivamente realizados, por lo que ningún perjuicio se ha ocasionado a la Administración ni ninguna sospecha podía albergar el recurrente sobre su legalidad; 5º.- No existe ánimo de lucro en el apelante ni de beneficiar a un tercero, pues aquel no tenía ninguna relación con Octavio, al que no conocía de nada ni contaba con interés alguno que pudiera motivar que quisiera beneficiarle de algún modo de forma directa o indirecta, ni beneficiarse el Sr. Guillermo de forma directa o indirecta con dicha contratación, y 6º.- No existe fraccionamiento alguno de un contrato de mayor importe con la finalidad de subvertir el ordenamiento jurídico en general ni el de la contratación del sector público en particular.

Precisamente, por considerar absolutamente excesivo, artificial, desproporcionado, injusto y extemporáneo mantener al recurrente como investigado, solicita su dirección procesal que se proceda a la revocación del auto impugnado y a dejar sin efecto el procesamiento del apelante, transformándose su situación a la condición de testigo.

SEGUNDO.- En el análisis de la materia objeto del recurso formulado, conviene inicialmente incidir en que, como nota preliminar para la resolución del mismo, debemos tener en cuenta que cualquier valoración que se realice sobre las cuestiones sometidas a recurso ha de partir de la naturaleza que tiene la resolución que en definitiva se impugna; esto es, aquella que acuerda el procesamiento del investigado apelante.

En este sentido, establece la S.T.C. de 5-4-1990 que el auto de procesamiento aparece como una peculiar institución del ordenamiento procesal español, incardinada en el que ha venido siendo procedimiento común para el enjuiciamiento de los delitos, cuya naturaleza ha sido caracterizada por la doctrina como resolución que coloca al afectado en una situación procesal específica como objeto de una imputación formalizada, representando una garantía para el formalmente inculpado, aunque en algún supuesto puede resultar, por consideraciones ajenas al proceso, dañoso y perjudicial para el prestigio social del procesado; dicho auto permite un conocimiento previo de la imputación en fase de instrucción sumarial, posibilita la primera declaración indagatoria y hace surgir la obligación judicial de proveer de Abogado de oficio si el procesado estuviera desasistido de dirección letrada, además de conferir al procesado la plenitud de la condición de parte, con las consecuencias a ello inherentes; el procesamiento, pues, constituye sólo una resolución judicial de imputación formal y provisional que ha de ser objeto del correspondiente debate contradictorio y de la ulterior decisión, no implicando la culpabilidad del procesado, ni siquiera la vinculación de los órganos judiciales, habida cuenta de que tanto el propio Instructor como la Audiencia pueden dejar sin efecto el procesamiento si desaparecen los indicios que determinaron su adopción; tal auto, en cuanto medida atributiva de un determinado status e imputación suficiente para justificar la adopción de medidas cautelares de importancia dentro del proceso penal, siendo además presupuesto necesario para la apertura del juicio oral, en el caso de que se dictara arbitrariamente sin un mínimo fundamento en algún indicio racional de criminalidad, podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución; de ahí que deba incorporar explícita motivación y que, teniendo en cuenta la propia literalidad del artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contenga: la presencia de unos hechos o datos básicos, que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta, y que resulte calificada como criminal o delictiva. A este respecto, como indica la S.T.C. de 19-7- 1989, no se puede confundir un auto de procesamiento, que en sí mismo no encierra declaración de culpabilidad, con una sentencia condenatoria, como tampoco la actividad probatoria de cargo exigible en el juicio oral para disipar la presunción de inocencia es trasladable a la fase sumarial, pues, salvo excepción, en el sumario no se practican pruebas; ello no significa que la presunción de inocencia no pueda ser vulnerada en un auto de procesamiento, pues tal lesión podría producirse si el órgano judicial dictase su resolución de modo arbitrario, caprichoso o notoriamente infundado, sin argumentar ni razonar la concatenación, gravedad y racionalidad de los indicios, pero siempre teniendo en cuenta que al autor del auto de procesamiento no se le puede exigir el mismo grado de certeza que al Juzgador que condena, si bien sí le es exigible que razone de dónde emanan los indicios de criminalidad, que no suponen un juicio condenatorio, de todo punto inaceptable en dicho momento procesal, pero sí algo más fuerte que una posibilidad y más débil que la certeza sobre la participación en la comisión delictiva. Tales indicios racionales de criminalidad son, en expresión recogida en la S.T.C. de 4-6-2001, el soporte del procesamiento.

Según la S.T.S. de 2-4-1990, el procesamiento viene a ser una especie de imputación formal de carácter provisional, al no poder verificarse aquélla con toda la precisión y refrendo acreditativo deseable, lo que normalmente sólo será posible al término de las actuaciones; el procesamiento marca un hito notable, al constituir un presupuesto de la iniciación del proceso decisorio, a la vez que inviste al imputado de la plenitud de legitimación pasiva, con todos los derechos que, como parte procesal, le vienen conferidos a lo largo de la instrucción y de las ulteriores fases procedimentales; basta para su pronunciamiento, según el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la presencia de algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, lo que equivale a fundada sospecha producto de un raciocinio lógico, serio y desapasionado; sospecha de participación de una persona en un hecho punible en cualquiera de sus grados, sin exigencia de un rotundo y absoluto acreditamiento de semejante implicación, o de una convicción intangible incapaz de ser sometida a revisión. Como establece la S.T.S. de 29-3- 1999, el indicio o los indicios racionales de criminalidad que justifican el auto de procesamiento equivalen a un acto de inculpación formal adoptado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial, los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporte objetivo, destacando las S.T.S. de 21-3, 22-6 y 21-10-2005 que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la S.T.S. de 9-1-2006 que, según su específica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la existencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal exige indicios para procesar (artículo 384) o para acordar la prisión provisional (artículo 503) o medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (artículo 589).

TERCERO.- El recurso interpuesto no puede prosperar en ninguno de sus extremos, toda vez que de la documentación testimoniada remitida y de lo expresado en la vista de apelación se extrae, de modo provisional e indiciario, la posible participación del apelante en actos que pueden conllevar la perpetración de los presuntos delitos que se le atribuyen.

Al apelante se le sitúa, en los PDF 234 a 248 del auto de procesamiento, antes de su designación como Gerente de la Cuenca del Júcar, como partícipe en la contratación del asesor externo Octavio en los expedientes NUM000 y NUM001. Consta en autos que el Sr. Octavio era amigo de Torcuato, quien decidió externalizar determinados servicios de asesoramiento y análisis de Acuamed, a fin de beneficiar a su amigo y a pesar de que dichos servicios se dispensaban por el personal de dicha empresa pública, generando así un gasto innecesario de fondos públicos. Se adjudicaron hasta 17 contratos, con objetos genéricos de asesoramiento, en dos de los cuales participó activamente el aquí recurrente, por entonces destinado en el Departamento de Administración y Finanzas. En ambos expedientes se plegó a los mandatos de sus jefes, Director General y Director de Finanzas de Acuamed. Ambos contratos, el primero ( NUM000, de fecha 23-3-2013), por importe de 12.000 euros, y el segundo ( NUM001, de fecha 5-5-2014), por importe de 17.950 euros y plazo de ejecución 4 meses, se adjudicaron directamente a Rose Garden S.L., entidad controlada por Octavio, bajo la apariencia de la observancia de un procedimiento abierto y transparente.

A través de las declaraciones del aquí recurrente y de otros investigados, de las testificales practicadas, del examen de correos electrónicos, de los dictámenes periciales efectuados, así como de la abundante documentación obtenida, se aprecian, al menos indiciariamente, las posibles deficiencias y reparos en la preparación y adjudicación de los contratos, sobre los que no puede predicarse una concepción individual o aislado, puesto que todos los expedientes incoados obedecieron a un mismo plan criminal preconcebido, de cuyo conocimiento no era ajeno, al menos indiciariamente, el aquí apelante, pues resulta inverosímil que no se enterara del devenir contractual una persona inserta en la empresa desde hacía tiempo, con responsabilidades directivas de segundo nivel.

No podemos aceptar la tesis de inmotivación del auto de procesamiento recurrido, como claramente se infiere de su extenso y pormenorizado contenido. Como tampoco puede prosperar la alegación acerca de que no se ha individualizado la conducta del procesado apelante ni se han relacionado los indicios que le incriminan. Un somero examen del extremo del auto combatido que le concierne lleva a conclusiones opuestas a las interesadamente mantenidas por la defensa del recurrente, a quien no se ha privado de ningún derecho fundamental de naturaleza procesal. Precisamente por esta razón resulta evidente que uno de los posibles responsables de los hechos que le conciernen pudiera ser el propio apelante.

Por lo demás, se aprecia continuidad delictiva en el actuar del recurrente, debido a la interrelación temporal y espacial entre ambos contratos en los que intervino, y otros también diseñados con el mismo fin defraudatorio de las arcas públicas.

Sobre la concurrencia de la prescripción, es materia controvertida, que se solventa a través de la aplicación del artículo 131.4 del Código Penal, que establece que "en los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave". Así, entre los posibles delitos de prevaricación y de malversación, atribuidos al recurrente, habrá de estar al plazo prescriptivo de ambos, que será al menos de 10 años (todavía no cumplido), a tenor de lo establecido en los artículos 404 y 432.2 del Código Penal, por la presunta gravedad de los hechos perpetrados y por castigarse los referidos tipos con las penas de prisión e inhabilitación que excede de 5 años y no sobrepasan los 1 años, conforme previene el artículo 131.1 inciso tercero del Código Penal, lo que igualmente ocurre con el delito de fraude a las Administraciones públicas del artículo 436 del Código Penal.

En este sentido, por los hechos supuestamente perpetrados y su incidencia económica, no puede atenderse a la petición de la parte recurrente sobre aplicación del tipo previsto en el artículo 433, segundo inciso, sobre aplicación del patrimonio público a una partida diferente de aquella a la que estuviere destinado, si no resultare daño o entorpecimiento graves del servicio a que estuviere consignado. En este supuesto, será en un ulterior trámite procesal donde podrá apreciarse la gravedad o levedad del daño o entorpecimiento consignado en la legislación penal reciente.

En cualquier caso, según la jurisprudencia dimanante de las S.T.S. nº 336/07, de 13-6-2007, y nº 511/11, de 16-5-2011, para que la prescripción del delito pueda acordarse en este cauce procedimental de investigación, es necesario que la cuestión aparezca tan clara que de modo evidente y sin dejar duda al respecto, pueda afirmarse que, sin necesidad de la celebración del juicio oral, ha transcurrido el plazo designado al efecto por la Ley. Como advierte la S.T.S. nº 760/14, de 20-11-2014, la prescripción debe estimarse siempre que concurran los presupuestos sobre los que se asienta, pero asimismo advierte de la imposibilidad de despejar toda duda en los supuestos de subtipos agravados y de continuidad delictiva que permitan ampliar el marco de la acusación hasta penas que determinarían un plazo prescriptivo mayor, en cuyo caso lo procedente sería diferir la cuestión al tribunal sentenciador después de la celebración del juicio oral y resolver la cuestión en sentencia. Así, pues , cuando existen notorias discrepancias jurídicas acerca del cómputo de la prescripción, su interrupción y su aplicabilidad a todos y cada uno de los sujetos a quienes se atribuye una participación en los hechos de la querella, debe proseguirse el procedimiento hasta la total clarificación de tales cuestiones dudosas.

Doctrina que asimismo es extensible a los subtipos atenuados, como el planteado por la parte recurrente en su escrito de recurso, aunque no mencionara este específico extremo en la vista celebrada.

Finalmente, el grado de participación y la intensidad del conocimiento del apelante sobre los pormenores de las presuntamente ilícitas actividades efectuadas, se irán consolidando o no en momentos ulteriores del procedimiento judicial que se ha llevado a efecto. Por lo demás, las alegadas circunstancias atinentes a la conducta exenta de incidencia criminal del recurrente, podrán depurarse sucesivamente, a medida que el procedimiento avance y, en todo caso, en el eventual juicio oral a celebrar. Por último, no cabe la menor duda de que por el Magistrado Instructor se hace un seguimiento de lo informado por el Ministerio Fiscal, pero eso no es ilícito, en aplicación de la arraigada doctrina sobre motivación por remisión.

CUARTO.- En consecuencia, al cumplir los autos recurridos los cánones de motivación exigibles en los artículos 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y al existir suficientes indicios de reprochabilidad penal en el procesado impugnante, ha de desestimarse el recurso de apelación formulado, con declaración de oficio de las costas procesales generadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,