PRIMERO.- Por Procuradora en escrito que reza actuando en representación del investigado Carlos Ramón se interpone recurso directo de apelación contra auto de 27.10.23 de la Juez del JVM 3 de Madrid (DP 1107/2023), que acuerda la suspensión del régimen de visitas entre padre e hija y que acuerda el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la hija común por la madre. Afirma que se opone totalmente a la resolución mencionada, pues estima que los hechos no se produjeron en el contexto de la visitas a la hija, tal como menciona el auto, pues la hija no estaba presente y el ahora recurrente tampoco fue a recoger a la menor. Que el investigado no fue a visitar a la hija en aquellos momentos. La menor siempre ha estado con el padre y la familia de éste sin problema alguno. Afirma que su comportamiento con la menor ha sido siempre excelente, no existiendo ningún problema. La madre no manifestó en la comparecencia que el padre se comportara mal con la hija. La familia del investigado ha apoyado siempre a éste y han acogido extraordinariamente a la menor. La menor nunca se ha quejado de la estancia con el padre o con su familia. No existe ninguna prueba de haber sufrido un mal comportamiento con el padre y desea estar con el mismo. El ahora recurrente se encuentra en prisión con carácter de investigado y carece de antecedentes penales. No ha habido ni existe por parte del padre ningún incumplimiento de deberes hacia la menor. Los hechos no se han producido en presencia de la menor ni se ha efectuado por parte del Juzgado una exploración de la misma a los efectos de determinar la relación paternofilial que existe entre padre e hija. Que le parece desproporcionada la medida de privarle del régimen de visitas de la hija y de la patria potestad, pues -afirma- no existe ninguna prueba que pueda acreditar o suponer que existe un grave riesgo para la menor. La oposición a tal medida se basa en que el ahora recurrente tiene arraigo familiar y habita en la actualidad con su tío, el cual compareció en sala como testigo. Vive y se encuentra empadronado en una localidad fuera de Madrid. En la actualidad se encuentra en prisión provisional por lo que no existe ningún riesgo para la vida de la hija y la medida por tanto es muy drástica y solicitamos sea revocada la misma. Que se vulnera un derecho fundamental tipificado en los artículos 24, 25 y 120 de la Constitución Española toda vez que se produce indefensión en el sentido de limitar un derecho fundamental. Las resoluciones judiciales igualmente deben estar suficientemente motivadas. Que deja mencionada la vulneración de esos preceptos constitucionales a los efectos de en su día la interposición de un recurso de amparo constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Ilustrando sobre la patria potestad afirma que en este supuesto no se ha evaluado por el Juzgado a la menor, no se ha hecho una exploración de la misma en la que se podría haber comprobado la relación existente entre la menor y su padre antes de acordar esta medida. Interesa se revoque el auto en el que se acuerda la suspensión del régimen de visitas y privación de la patria potestad al padre/investigado/ahora recurrente, dictándose una resolución ajustada a Derecho.
La Fiscal, por escrito de 21.09.23, recordando que en el procedimiento de referencia, examinado el Auto de fecha 8.09.23 en el cual se refleja que se adoptan medidas de los arts 13 y 544 bis de la LECr, y si, al amparo de los dispuesto en el art 158 y 94 del Código Civil; "la suspensión del régimen de visitas que se encuentre vigente como derechodeber del investigado Carlos Ramón, se interesa que, velando por la protección del menor y el interés superior del mismo así como de la madre víctima, que se proceda a la suspensión del ejercicio de la patria potestad del investigado y que se atribuya de manera exclusiva a la madre. Los hechos, sin perjuicio de una ulterior calificación jurídica son de carácter muy grave, existiendo indicios de un delito de homicidio del art 138 del Código Penal en grado de tentativa de conformidad con arts. 16 y 62 del Código Penal. Que ante hechos de tal naturaleza, el Juez de Violencia sobre la Mujer tiene la facultad de proceder a la suspensión del ejercicio de la patria potestad ( art. 65 LOVG). Que en aplicación del art 544 quinquies de la LECr interesa, por tanto, que se proceda a la suspensión del ejercicio de la patria potestad del investigado con respecto al menor en el presente procedimiento.
SEGUNDO.- La Juez del JVM 3 de Madrid en su auto de 27.10.23 contiene FD Único del siguiente tenor: Se acuerda la suspensión del régimen de visitas entre el padre y la hija , así como el ejercicio exclusivo de la patria potestad por parte de la madre, dado que en aplicación de la nueva regulación del art 544 ter .7 lecrim "Cuando se dicte una orden de protección con medidas de contenido penal y existieran indicios fundados de que los hijos e hijas menores de edad hubieran presenciado, sufrido o convivido con la violencia a la que se refiere el apartado 1 de este artículo, la autoridad judicial, de oficio o a instancia de parte, suspenderá el régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado respecto de los menores que dependan de él. No obstante, a instancia de parte, la autoridad judicial podrá no acordar la suspensión mediante resolución motivada en el interés superior del menor y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.", en este caso, es evidente que la conducta que se imputa al investigado genera también un riesgo para la niña , pues los gravísimos hechos que se están instruyendo, que pueden ser constitutivos de un delito de homicidio o asesinato en grado de tentativa, se produjeron en el contexto de las visitas de la hija común, por lo que en beneficio del menor es procedente acordar el ejercicio exclusivo de la patria potestad de la hija común por parte de la madre
Acuerda la suspensión del régimen de visitas entre el padre y la hija, y se acuerda el ejercicio exclusivo de la patria potestad de la hija común por parte de la madre.
TERCERO.- Procede, al fin de su contextualización, recordar previo recurso en RAV 2598/2023, referido a la situación personal del investigado:
PRIMERO.- Por Procuradora en representación del investigado Carlos Ramón se interpone recurso directo de apelación contra auto de 08.09.23 de la Juez del JVM 3 de Madrid (DP 1107/2023 ), que, entre otros pronunciamientos, acuerda la prisión provisional del investigado/ahora recurrente. Alega que se opuso firmemente a la petición del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular a que se acordara su prisión provisional comunicada y sin fianza. Que entendió perfectamente y no se opuso a la petición de orden de protección y alejamiento respecto de la Señora Adelaida. Que tiene arraigo familiar y habita en la actualidad con su tío, el cual compareció en sala como testigo. Vive y se encuentra empadronado en una localidad fuera de Madrid, no existe riesgo de fuga, no existe posibilidad de ocultación de prueba. Además se manifestó en el acto de la comparecencia la posibilidad de que se le pusiera una pulsera telemática de control de presencial. Ilustrando sobre el deber de motivación e ilustrando sobre la prisión provisional, afirma que va a trabajar de inmediato, que tiene una hija de seis años, que carece de antecedentes penales. Que ello -continúa- garantiza que en modo alguno no va a hacer un mal uso de la libertad provisional si se le concede. Que no dispone de medios económicos que pudieran hacer pensar que va a eludir la acción de la justicia, con total inexistencia, dado su arraigo familiar, profesional y social de peligro de fuga. Interesa, en Suplico al Juzgado, se revoque el auto de prisión en el que se decreta su prisión provisional comunicada y sin fianza y se se acuerde su libertad provisional en base a lo alegado.
La Fiscal, por escrito de 26.09.23 impugna el recurso interpuesto e interesa la confirmación de la resolución recurrida con mantenimiento de la medida de prisión provisional que fue acordada entendiendo que no existe otra medida menos gravosa para conjurar el riesgo que corren la integridad física y emocional de la víctima, que constituye el sujeto pasivo del presente procedimiento. Que se alega por la defensa que el investigado tiene arraigo familiar así como trabajo, si bien la solicitud de la medida no se hizo única y exclusivamente en base a la posibilidad de un riesgo de fuga, si bien, de acuerdo con los requisitos que prevé el artículo 503 y ss de la LECr , en aras a defender y proteger a la víctima por los hechos tan graves sucedidos pues, sin perjuicio de una ulterior calificación jurídica más depurada, los hechos serían constitutivos de un delito de asesinato del art. 139 del CP en grado de tentativa, arts. 16 y 62 del código penal . Resulta que en el ámbito de la violencia intrafamiliar, cuando los delitos son cometidos en la clandestinidad del domicilio común, la sola declaración de la víctima es prueba suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. En este sentido no puede obviarse el informe médico de la víctima y de que, a causa de las heridas que sufrió con el arma blanca utilizada por el investigado, estuviera ingresada en el Hospital, lugar desde donde tuvo que prestar una primera declaración judicial. Si claros son a juicio del Ministerio los indicios de incriminación que pesan sobre el acusado, más claros resultan aún los fines por los que la adopción de la medida resulta necesaria toda vez que la integridad física y emocional de la víctima solo puede asegurarse con el mantenimiento de la prisión provisional, única medida capaz de dejarlas a salvo de posibles y eventuales represalias futuras del investigado sobre ella. Por su parte el investigado, no quiso prestar declaración por estos hechos no dando, ninguna explicación. Que la medida impuesta es absolutamente proporcional a la gravedad de los hechos dada la situación objetiva de riesgo y teniendo en cuenta además que existe un informe de valoración policial del riesgo que lo califica como extremo. Es por todo lo expuesto por lo que interesa la desestimación del recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.
No constan alegaciones por en nombre de la denunciante Adelaida ni nota/diligencia de su realización/unión/remisión.
SEGUNDO.- La Juez a quo en su auto de 08.09.23 en su FD Tercero considera: En el caso concreto de autos, en esta inicial fase del procedimiento, en la persona del investigado, y en la acción que se le atribuye, concurren la totalidad de los requisitos anteriormente señalados:
1º.- De las actuaciones practicadas se deduce la posible existencia de un delito de asesinato del artículo 139 del CP en grado de tentativa.
2º.- De la declaración ofrecida por la víctima, así como del contenido del atestado, resultan indicios sólidos, que no meras sospechas, que permiten atribuir indiciariamente al detenido la autoría de las graves lesiones que presenta como consecuencia de la presunta agresión que con un arma blanca padeció el día 6 de septiembre del presente año.
Así, doña Adelaida ha declarado en el día de la fecha de manera contundente y verosímil, a través de la aplicación Zoom al encontrarse hospitalizada a consecuencia de los graves hechos que aquí se investigan, que la mañana del pasado día 6 de septiembre, al regresar de dejar a su hija del colegio, se encontró en el portal de su domicilio a su ex pareja quien le solicitó hablar insistiéndole en retomar la relación porque quería que la niña común creciera junto a los dos y, pese a sus reiteradas peticiones de que se fuera indicándole que no quería hablar con él, la insistió en entrar en el domicilio para hablar siendo que, ante su negativa, entró él solo y bajó seguidamente con una bolsa de la que sacó un cuchillo y, poniéndoselo en el cuello, le volvió a decir que tenía que dejar a su actual pareja para volver con él momento en el que ella le habló de la hija común y pedirle que no la hiciera daño proponiéndole hablar con su tío que en otras ocasiones había actuado como intermediario entre ambos, accediendo finalmente Carlos Ramón a llamarle. A continuación, le convenció para que fueran a la parada del autobús y en el trayecto le fue diciendo que en realidad a quien quería matar era a su actual pareja. Tras conseguir hablar con el tío de Carlos Ramón y darle la ubicación del lugar donde se encontraban, refiere que el denunciado continuó intentando convencerla para que se montara con él en el coche, cuando de repente volvió a sacar el cuchillo e intentó clavárselo en el pecho hasta que finalmente se lo clavó en el abdomen y salió corriendo, siendo ella auxiliada por las personas que allí se encontraban.
Por su parte, don Carlos Ramón se ha acogido a su derecho a no declarar no dando, por tanto, ninguna explicación acerca de los hechos por los que resulta investigado
Los hechos denunciados aparecen indiciariamente corroborados por el propio estado en el que se encuentra la víctima presentando lesiones compatibles completamente con el mecanismo lesivo por ella descrito, evidenciándose la gravedad del ataque en atención al resultado altamente lesivo producido.
Finalmente se ha escuchado en declaración a don Secundino, tío del investigado, quien ha referido que el día de los hechos habló por teléfono con la víctima quién le explicó llorando que Carlos Ramón estaba allí con un cuchillo, muy nervioso sin que fuera capaz de atender a nada, y le pidió ayuda indicándole dónde estaban, seguidamente llamó al 112. En relación a Carlos Ramón ha referido que fue acuchillado por su madre con ocho años, encontrándose en centros de acogida desde entonces, nunca ha sido tratado por esta cuestión, conviviendo con él de manera continuada desde hace dos años, añadiendo que hace una semana protagonizó un intento autolítico indicándole en el hospital que tendría que acudir al área de psiquiátrica de su centro de referencia, añadiendo que en esa semana observó que estaba muy alterado.
3º.- El delito asesinato previsto en el artículo 139 del Código Penal está castigado con una pena de hasta 25 años de prisión.
4º.- Concurre la finalidad prevista en el apartado c) del artículo 503.1. 3º de la LECr , la cual es evitar que "el investigado pueda actuar contra bienes jurídicos de las víctimas", pues la víctima de los hechos instruidos está incluida dentro de las referidas en el artículo 173.2 del CP en cuanto que es la ex pareja sentimental del detenido.
5.- En la comparecencia del art. 505 el Ministerio Fiscal y la acusación particular han solicitado el ingreso en prisión del investigado.
Por todo lo expuesto, concurriendo en el presente supuesto los requisitos mencionados, procede decretar la prisión provisional del detenido al ser una medida cautelar proporcional al delito investigado, así como resultar necesaria e imprescindible a los fines de proteger los bienes jurídicos de la víctima siendo la medida ineludible para salvaguardar su protección integral al entenderse la concurrencia en el caso que nos ocupa de una situación objetiva de riesgo para la misma derivado de la propia gravedad de los hechos denunciados y la valoración del riesgo como "extremo" por la Policía, debiendo evitarse que vuelvan a producirse hechos más graves de los aquí investigados máxime en atención a la inestabilidad emocional que la defensa del investigado refiere que éste padece lo que agrava la peligrosidad que puede llevar a alcanzar sus comportamientos.
Además de lo anterior, con el fin de garantizar la protección íntegra de la víctima, procede acordar, al amparo del artículo 13 y 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 57 del Código Penal , en esta fase del procedimiento la medida cautelar de alejamiento, prohibiendo a don Carlos Ramón aproximarse a doña Adelaida, ni a su domicilio, ni a su lugar de trabajo o cualquier otro lugar que frecuente, en un radio de 500 metros, de manera que si acude a un lugar en el que se encontrara la doña Adelaida, o si ésta llegara a un lugar donde él se encontrara, deberá de alejarse a un radio de 500 metros, evitándose así que, en caso de ser puesto en libertad, pueda aproximarse a su persona y volver a atacarla.
Del mismo modo procede acordar la prohibición del investigado de comunicarse con la víctima por ningún medio.
Finalmente, existiendo una hija menor común cuyas medidas paterno filiales ya se encuentran reguladas, al amparo de lo dispuesto en el artículo 158, en relación con el artículo 94 del CC, procede acordar la suspensión del régimen de visitas que se encuentre vigente como derecho-deber de don Carlos Ramón.
TERCERO.- Innecesario mas no superfluo lo es significar que siendo varios los pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida y atendiendo las alegaciones efectuadas, es claro que el recurso ha de entenderse circunscrito a la medida de prisión provisional acordada, por lo que, en consecuencia, la resolución quedará circunscrita al tal solo y concreto extremos
Sentado lo anterior el auto que recurre el investigado contiene motivación bastante y suficiente, siendo ello claro, a cualquier luz. Por lo demás la alusión a la motivación sin alusión concreta al auto que recurre, no obsta para recordar que conocida y reiterada doctrina recuerda que la Constitución no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir la ratio decidendi que ha determinado aquélla. Así S.T.S. Sala Segunda 29-03-2001 EDJ 2001/7544, análogamente S.T.C. 16-04- 1996 y SS.T.S. Sala Segunda, 03-04- 2001 EDJ 2001/7740 ,06-03-2001 EDJ 2001/6687, indica que la motivación escueta no deja de ser suficiente siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, incluso implícita; igualmente S.T.S. 06-02-1998 .
CUARTO.- Procede recordar, con p.e. STC 179/2005, de 4 de julio , que, desde la STC 128/1995, de 26 de julio , el Tribunal Constitucional ha venido señalando que la medida cautelar consistente en el ingreso en prisión provisional, lo es de naturaleza excepcional (en este mismo sentido, entre otras, SSTC 37/1996, de 11 de marzo, FJ 6.a ; 62/1996, de 15 de abril, FJ 5 ; y 66/1997, de 7 de abril , FJ 4.b), así como que la legitimidad constitucional de la prisión provisional, en tanto que de decisión limitativa del derecho a la libertad adoptada dentro de un proceso penal, exige como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito y, como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la misma (por todas, SSTC 60/2001, de 26 de febrero, FJ 3 , y 138/2002, de 3 de junio , FJ 4). Por lo que se refiere a los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional, también desde la STC 128/1995 se ha venido afirmando - continúa la referida sentencia STC 179/2005 - que están vinculados con la necesidad de garantizar el normal desarrollo del proceso penal en el que se adopta la medida, especialmente el de asegurar la presencia del imputado en el juicio y el de evitar posibles obstrucciones a su normal desarrollo [ STC 23/2002, de 28 de enero , FJ 3 a)]. Por ello, el Tribunal ha considerado que no son ajenos a la motivación de la consecución de estos fines, especialmente para el riesgo de fuga, datos objetivos como la gravedad del delito imputado y el estado de tramitación de la causa ( STC 23/2002, de 28 de enero , FJ 3 b), STC 47/2000, de 17 de febrero , FJ 10).
Recordado lo anterior, incuestionable es la gravedad de los hechos objeto de instrucción (sea dicho a los exclusivos efectos y en el plano indiciario en que nos encontramos), como también el grado de ejecución alcanzado, que pudieran serlo, aun en grado de tentativa, delito de homicidio previsto en el art. 138 CP o de asesinato previsto en el art. 139.1 CP , siendo a todas luces clara la gravedad de las penas que pudieran llevar aparejados, atendida además la posible concurrencia de, cuando menos, la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal mixta de parentesco, a valorar como agravante, prevista en el art. 23 CP (Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente).
Se afirma por el ahora recurrente inexistencia de riesgo de fuga, ello sin embargo, al respecto cumple significar que el ahora recurrente silencia/omite que los varios agentes intervinientes, informan que ante la presencia policial el investigado se aleja del lugar, quedando/dejando a la denunciante herida y sangrando; que al darle el Alto Policía el ahora recurrente emprendió la huida a la carrera, siendo perseguido, logrando finalmente ser alcanzado; informan que el ahora recurrente ofreció resistencia y agresividad. En línea con lo expuesto silencia/omite que la testigo Magdalena (f 152), vino a referir, entre otros extremos, que escuchó unos gritos, regresó y miró por la ventana, viendo que era Carlos Ramón corriendo y los policías detrás (f 153).
A propósito de, entre otros extremos, el también aludido riesgo de ocultación de prueba no procede obviar que los agentes intervinientes informan que el mismo les refirió que había tirado el cuchillo, y que la quería matar (sin foliar), y en posterior momento -informan- que les refirió que había planeado matarla (sin foliar). Informan asimismo que un arma blanca fue localizada cerca del lugar de los hechos por el PN NUM000, tratándose de un cuchillo de cocina de aproximadamente 20 cms de hija y 132 cms de mango.
Consta informe de la médica forense de evolución, que no de sanidad, referida a Adelaida, que informa de herida penetrante por arma blanca en abdomen (f 156).
El investigado/ahora recurrente no quiso declarar ni en sede policial (sin foliar), ni en sede judicial (f 86), optando por colocarse en voluntaria situación de indiferencia defensiva, siendo sabido, o debiendo serlo, que la negativa a declarar, cual silencio, que a los efectos que nos ocupan tanto daría, es susceptible de ser valorada en el contexto del acervo probatorio ( STS 2ª 04.10.16 ), siendo igualmente sabido que sobre el acusado pesa el deber de probar los hechos negativos e/o impeditivos ( ATS 13.06.03 ), sin que una sola y mera silente actitud suponga el cumplimiento del deber, sin que, es claro, en ningún caso equiparable a una negación de los hechos. El Tribunal Supremo, en p.e. STS 09.10.99 , recuerda que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales "onus probandi" incumbit qui decit non qui negat".
Afirmando que carece de antecedentes penales, sin embargo silencia que en las actuaciones le constan informadas reclamaciones varias, mas también hasta cinco anteriores detenciones, una por robo con violencia e/o intimidación y las restantes precisamente por malos tratos en el ámbito familiar (sin foliar).
No procede hacer plena abstracción, antes al contrario, de que Adelaida en su relato refiere que momentos antes, si bien separado en el espacio y en el tiempo, el investigado le colocó un cuchillo en el cuello, al tiempo que le decía Si no vas a estar conmigo, no vas a estar con nadie. Que en un momento dado también le dijo Te voy a matar, así como También voy a matar a ese hijo de puta (su actual pareja).
Obra informe de la médica forense al 08.09.23 que informa que el investigado se encuentra consciente y orientado, sin que aprecie ideación delirante ni alteraciones de la sensopercepción (f 117).
Así las cosas, desde lo expuesto, y sin perjuicio del devenir de la instrucción... (sin obviar que se acepta expresamente la orden de protección dictada), es clara una situación de riesgo, objetivo por objetivable, aun en el plano indiciario propio del tiempo en que se dictó la resolución que se recurre, siendo que, además, justifica y hace devenir en legítimo el aseguramiento de la presencia del investigado/ahora recurrente y evitar posibles obstrucciones al normal desarrollo del proceso, atendida la naturaleza del hecho y la gravedad de la pena (a la luz de p.e. art. 503 LECr y concordantes). Subsisten claramente los motivos que justificaron su adopción y la concurrencia de circunstancias que llevan a considerar que en modo alguna la medida cautelar que nos ocupa ha dejado de ser necesaria para asegurar el buen fin del presente proceso. Es obvio que el tiempo transcurrido no ha hecho disminuir el riesgo de sustracción a la acción de la justicia, riesgo que no se ve compensado, ni siquiera minorado, por las solo alegaciones del ahora recurrente, dada la gravedad -se reitera- de los hechos imputados, aludiendo la Fiscal incluso -ya hemos dicho- a un posible delito de asesinato, aun en grado de tentativa (f 20), de acuerdo con la protección que otorga la Constitución al derecho a la vida en el art. 15 (primero de los artículos de la Constitución relativo los derechos fundamentales); en modo alguno la medida cautelar que nos ocupa deviene en innecesaria, debiendo estarse a lo que se resolverá.
QUINTO.- Las costas devengadas se declaran de oficio, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Parte Dispositiva
La Sala Acuerda DESESTIMAR el recurso directo de apelación interpuesto por Procuradora en representación de Carlos Ramón contra auto de 08.09.23 de la Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 3 de Madrid (DP 1107/2023), declarando de oficio las costas devengadas en la presente alzada.
CUARTO.- En el referido contexto, y a los efectos que nos ocupan, en modo alguno procede obviar, antes al contrario, la providencia de 04.10.23: Dada cuenta; con el fin de salvaguardar el derecho de contradicción y defensa, señálese comparecencia a fin de valorar suspensión de régimen de visitas y del ejercicio de la patria potestad señalándose a tal fin el próximo día 27-10-23 a las 10:00 horas.
En la comparecencia en cuestión (acta de 27.10.23, igual fecha que el auto que se recurre), consta: Abierto el acto, SSª concede la palabra al Ministerio Fiscal: Ratifica la solicitud interesada en informe que obra en pieza separada de situación personal, y reitera la suspensión de la patria potestad.
A la perjudicada. Que se muestra de acuerdo con la solicitud del Ministerio Fiscal.
A la Acusación Particular , se adhiere al Ministerio Fiscal.
A la Defensa para que diga que tenían una custodia compartida y no puede saber cómo se comportaba el investigado con la niña cuando estaba en casa de él.
Interrogado el investigado por SS manifiesta: que acepta la medida interesada por el Ministerio Fiscal (sic).
La Defensa del investigado manifiesta que considera lesiva la medida de suspensión de la patria potestad al investigado y se opone a la misma.
En el orden de cosas que nos ocupa, visionada la grabación de la audiencia en cuestión, resulta que el investigado manifestó, expresamente, estar de acuerdo con la medida interesada por el Ministerio Fiscal y que estando la niña en su casa no puede decir si su comportamiento era correcto, pero sí sabe que cuando él trabajaba la niña se quedaba con un familiar. Efectivamente, el investigado manifestó en relación con el motivo de la audiencia que su abogado le había explicado su motivo. Y preguntado si estaba de acuerdo refirió que por una parte no, pero lo acepta.
Sabido es, entre otros, el art. 94 del C. Civil, artº 140 bis CP, como también lo es el art. 55 CP.
Es claro que el art. 544 quinquies LECr es referido a supuestos en que la víctima es menor de edad, ello sin embargo el art. 544 bis 7 LECr prevé: Las medidas de naturaleza civil deberán ser solicitadas por la víctima o su representante legal, o bien por el Ministerio Fiscal cuando existan hijos menores o personas con la capacidad judicialmente modificada, determinando su régimen de cumplimiento y, si procediera, las medidas complementarias a ellas que fueran precisas, siempre que no hubieran sido previamente acordadas por un órgano del orden jurisdiccional civil, y sin perjuicio de las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil . Cuando existan menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que convivan con la víctima y dependan de ella, el Juez deberá pronunciarse en todo caso, incluso de oficio, sobre la pertenencia de la adopción de las referidas medidas.
Estas medidas podrán consistir en la forma en que se ejercerá la patria potestad, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho, atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de guarda y custodia, suspensión o mantenimiento del régimen de visitas, comunicación y estancia con los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartarles de un peligro o de evitarles perjuicios.
Cuando se dicte una orden de protección con medidas de contenido penal y existieran indicios fundados de que los hijos e hijas menores de edad hubieran presenciado, sufrido o convivido con la violencia a la que se refiere el apartado 1 de este artículo, la autoridad judicial, de oficio o a instancia de parte, suspenderá el régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado respecto de los menores que dependan de él. No obstante, a instancia de parte, la autoridad judicial podrá no acordar la suspensión mediante resolución motivada en el interés superior del menor y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.
Las medidas de carácter civil contenidas en la orden de protección tendrán una vigencia temporal de treinta días. Si dentro de este plazo fuese incoado a instancia de la víctima o de su representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción civil, las medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los treinta días siguientes a la presentación de la demanda. En este término las medidas deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el Juez de primera instancia que resulte competente.
No se ha alegado ni, desde luego, acreditado el supuesto de aplicación del art. 544 quinquies LECr.
En el presente caso, al tiempo de su dictado, las medidas adoptadas son de naturaleza civil, precisamente a tenor del art 544 ter 7 último párrafo LECr, aun en su literalidad.
Así las cosas, a propósito de las medidas civiles adoptadas, procede recordar que las medidas cautelares civiles, en una orden de protección no pueden ser objeto de recurso de apelación, por la naturaleza temporal y perentoria de su duración, ya que, como se señala en el segundo párrafo del apartado 7 del art. 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "Las medidas de carácter civil contenidas en la orden de protección tendrán una vigencia temporal de 30 días. Si dentro de este plazo fuese incoado a instancia de la víctima o de su representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción civil las medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los treinta días siguientes a la presentación de la demanda. En este término las medidas deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el juez de primera instancia que resulte competente."
Y ello, por la especial función de la orden de protección, que -conforme a la propia Exposición de Motivos de la Ley 27/2003, de 31 de julio, que la introduce en nuestro derecho- viene encaminada a que "a través de un rápido y sencillo procedimiento judicial, sustanciado ante el juzgado de instrucción, pueda obtener la víctima un estatuto integral de protección que concentre de forma coordinada una acción cautelar de naturaleza civil y penal. Esto es, una misma resolución judicial que incorpore conjuntamente tanto las medidas restrictivas de la libertad de movimientos del agresor para impedir su nueva aproximación a la víctima, como las orientadas a proporcionar seguridad, estabilidad y protección jurídica a la persona agredida y a su familia, sin necesidad de esperar a la formalización del correspondiente proceso matrimonial civil. La orden judicial de protección supondrá, a su vez, que las distintas Administraciones públicas, estatal, autonómica y local, activen inmediatamente los instrumentos de protección social establecidos en sus respectivos sistemas jurídicos. En ello consiste, precisamente, su elemento más innovador."
Transcurridos, por tanto, aquéllos momentos, no sólo decae la función de dichas medidas, puesto que ha tenido, ya, la víctima tiempo y ocasión sobrados para interponer la oportuna demanda civil solicitando, en su caso, las medidas provisionales que tuvieren que regir sus relaciones familiares durante su sustanciación contra las que, en su caso, se podrá interponer los recursos que se estimen procedentes, sino que nos encontramos con que los breves plazos referidos en el precepto citado han transcurrido, en el momento de la resolución del recurso, sobradamente, como sucede en el presente caso.
Pero no es sólo éste el motivo de la imposibilidad de recurrir las medidas civiles adoptadas en una orden de protección, sino que, dada su naturaleza civil, y pese a la circunstancia de que se efectúen, por las razones indicadas, en el seno de un procedimiento penal, no pueden sustraerse del régimen de recursos que se establecen para dicho tipo de medidas, cuando las mismas son adoptadas en el curso de un procedimiento de nulidad, separación o divorcio, como previas a su tramitación, (medidas provisionales), ya que, conforme a lo que dispone el artículo 771.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no son susceptibles de recurso alguno.
QUINTO.- Con independencia de lo anterior, ni puede, ni debe, la sala de Apelación hacer plena abstracción a lo no cuestionado, el titular de la patria potestad y del derecho de custodia afectado es el investigado, quien expresamente manifestó en la comparecencia su aceptación de ambas medidas. Al expresamente aceptarlas, obvio es, las admite, las consiente.
No se explicita en el escrito de recurso que se interpone la causa del mismo, pues impresiona interpuesto trascendiendo la incoherencia procesal, sin justificación ni explicitación del porqué, lo que hubiera bastado para su desestimación.
SEXTO.- Las costas devengadas en esta instancia se declaran de oficio, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
