Auto Penal 103/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 572/2023 de 19 de febrero del 2024

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación contra la providencia de fechas 19 de diciembre de 2023 que a su vez se remitía a lo acordado en el Auto de fecha 26.07.2023 del Juzgado Central de Instrucción nº 5.

En dicha resolución se acordaba no haber lugar a librar las órdenes nacionales e internacionales de detención contra Carlos Daniel, Luis Antonio e Juan Carlos, y ello con fundamento en que "(...) la documentación aportada por la defensa de los querellados, se sigue lo contrario; máxime el tiempo transcurrido, como señala la defensa: La comisión rogatoria internacional fue enviada por la Embajada de España en Malabo al Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación de Guinea el día 8 de mayo del corriente (Nota verbal documento número 1), que, exactamente igual que ocurre en España lo envía al Ministerio de Justicia, Culto e Instituciones Penitenciarias para que, finalmente, lo remita al órgano judicial competente, en este caso la Corte Suprema de Justicia de la República de Guinea Ecuatorial, donde tuvo entrada el 20 de junio de 2023 (documento núm. 2). Por lo tanto, han transcurrido sólo 22 días desde que la rogatoria está en poder de la autoridad judicial competente, y escasos dos meses desde que la Embajada de España le dio trámite ".

Las acusaciones particulares y el Ministerio Fiscal han recurrido en apelación la providencia de 19 de diciembre, que se remite a lo acordado en dicho Auto, que, efectivamente, no fue objeto de recurso, argumentando que los querellados se encuentran en situación de rebeldía, no habiendo comparecido a los llamamientos realizados por el Instructor a fin de prestar declaración en calidad de querellados, que los hechos por los que se formula la querella son constitutivos indiciariamente de graves delitos y que existen indicios que apuntan a la participación de los querellados en los mismos, y que la jurisdicción española sería competente para conocer de los mismos a tenor de lo establecido en el artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por ello, debemos tener en consideración que no se resuelve por la vía de la presente resolución la cuestión relativa a la competencia que finalmente pueda discutirse por las Autoridades de Guinea Ecuatorial, sino si en el actual estado del procedimiento resulta procedente el libramiento de las órdenes de busca y captura que han solicitado las acusaciones pública y privada.

SEGUNDO.- En tal sentido, y examinado el "iter" procesal de la causa, el recurso debe ser estimado.

En ninguna de las resoluciones citadas, ni en la providencia objeto de recurso ni en el auto al que la misma se remite, expone el Instructor ningún motivo que justifique de forma razonada el motivo por el que decide no librar las órdenes de busca y captura que las acusaciones reclamaban y reclaman en el recurso que hoy resolvemos.

Debemos tener en cuenta que las resoluciones que precedieron a ambas resoluciones acordaban:

En primer lugar por auto de 14 de octubre de 2020 de incoación de las presentes Diligencias Previas, argumentando en la resolución que " En el presente caso, se ponen de manifiesto hechos que pudiera constituir un presunto delito de terrorismo, razón por la que procede incoar Diligenciar Previas, a fin de practicar aquellas esenciales encaminadas a efectuar tal determinación y, en su caso, el procedimiento aplicable. la admisión a trámite de la querella formuada en primer lugar por la representación del MOVIMIENTO PARA LA LIBERACIÓN DE GUINEA ECUATORIAL - TERCERA REPÚBLICA (MLGE3R)(...) En este caso los hechos que se describen pueden ser constitutivos de delito de lesa humanidad ( art. 607 bis CP). También pueden ser subsumibles en delito de secuestro con finalidad terrorista regulado en el art. 573.1.4ª CP, en relación con delitos contra la libertad regulados en el CP en "detenciones ilegales y secuestros" (Capítulo I del Título VI del libro Segundo), en cuanto los hechos pueden haber sido cometidos con la finalidad de provocar un estado de terror en la población o en una parte de ella Asimismo, en el auto de admisión querella 31 de octubre de 2022 los hechos se calificaron como Secuestro con finalidad terrorista regulado en os artículos 571 y 573 CP, en relación con delitos contra la libertad regulados en el CP en "detenciones ilegales y secuestros" (Capítulo I del Título VI del Libro Segundo), conforme a la calificación del Ministerio Fiscal, y de torturas y contra la integridad moral ( artículos 174 a 177 CP), delito de desaparición forzada de personas ( articulo 167.2 CP) , y en su caso, alternativamente, si los anteriores operan como tipo subyacente en el marco de un ataque sistemático delito de lesa humanidad ( articulo 607 bis CP)"".

En auto de fecha 28 de marzo de 2023, ante la petición formulada por Por D. David Fechenbach Marcos, Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid nº 122770 actuando en nombre y representación de D. Juan Carlos, y por Dña. Cynthia Favero Ballesteros, colegiada 56.368 ICAM, en nombre y representación de D. Luis Antonio, se ha solicitado el archivo de las presentes diligencias en base a la falta de jurisdicción de España y con ello de competencia de los tribunales españoles, se razonó que ""(...) sin perjuicio de que lo que resulte de la instrucción de la causa, lo cierto es que la jurisdicción española resulta competente para conocer de los hechos denunciados, ratificándose al efecto lo considerado en los autos citados. Y, en todo caso, cuando se trata de delito de terrorismo, baste estar al artículo 24.3 e) 4º de la LOPJ: 2.º el procedimiento se dirija contra un extranjero que resida habitualmente o se encuentre en España o, sin reunir esos requisitos, colabore con un español, o con un extranjero que resida o se encuentre en España, para la comisión de un delito de terrorismo. 4.º la víctima tuviera nacionalidad española en el momento de comisión de los hechos.", Acordando, en la parte dispositiva "DISPONGO: No ha lugar a declarar la falta de jurisdicción alegada por D. David Fechenbach Marcos, Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid nº 122770 actuando en nombre y representación de D. Juan Carlos, y por Dña. Cynthia Favero Ballesteros, colegiada 56.368 ICAM, en nombre y representación de D. Luis Antonio".

Posteriormente, en el Auto de fecha 05 de abril de 2023 se acordó la admisión a trámite y la acumulación a las presentes diligencias de la querella presentada por la Dª. VIRGINIA ARAGÓN SEGURA, Procuradora de los Tribunales, actuando en representación de María Rosario (esposa de una de las víctimas Abel), Aida (esposa de una de las víctimas Alfonso), y Alvaro (hermano de una de las víctimas Anselmo) se razonaba en el siguiente sentido "En el presente caso, de conformidad con la aceptación de la competencia interesada por el Ministerio Fiscal y lo establecido en los arts. 17 y 18 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es procedente acumular las presentes Diligencias Previas a las diligencias DP 554/2020 DV, toda vez que en las referidas actuaciones se persiguen los mismos hechos y los mismos investigados. De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Central es competente para conocer de los delitos objeto de la presente causa, procediendo aceptar la competencia de este Juzgado Central para el conocimiento de los hechos a que se refieren", y termina acordando "PARTE DISPOSITIVA ACUERDO: DECLARAR LA COMPETENCIA de este Juzgado Central de Instrucción de la Audiencia Nacional para el conocimiento de la presente causa en cuanto a que los hechos denunciados constituirían delito de secuestro con finalidad terrorista ( arts. 571 y 573 cp), y subsidiariamente, por un delito de lesa humanidad ( art. 167.2 cp), y su ACUMULACION a las Diligencias Previas 554/2020 DV de este Juzgado".

Por otra parte consta que se acordó, tras una larga instrucción, la toma de declaración de los querellados en calidad de imputados, y ello por providencia de fecha 24 de febrero de 2023. Frente a tal resolución, la defensa de los investigados alegó la falta de competencia de la jurisdicción española àra el conocimiento de los hechos, solicitando asimismo la celebración de la comparecencia por el sistema de videoconferencia, loq que se acordó por el Instructor, pese a la oposición de las acusaciones, dándose la circunstancia de que, llegado el día señalado para la toma de declaración de los investigados, la misma no pudo tener lugar por la falta de asistencia de los mismos,.Así consta en la diligencia de constancia levantada por la letrada de la Administración de justicia, haciendo constar que: "28 de marzo de 2023. La extiendo yo, la Letrado de la Administración de Justicia, para hacer constar que siendo la hora señalada para la práctica de la diligencia de declaración de los querellados Carlos Daniel, Luis Antonio e Juan Carlos comparecen : Por la parte Querellante : D. Aitor Martínez Jiménez, Letrado , presencialmente. Por el querellado : Luis Antonio La Letrada Srª Cynthia Gabriela Favero Ballesteros a través de videoconferencia. Por los querellados : Carlos Daniel e Juan Carlos el letrado Sr David Fechenbach Marcos, Letrado, presencialmente. Siendo la hora señalada 10:00 am hora española no comparecen los querellados, si bien haciéndose constar el desfase horario existente con Guinea Ecuatorial se espera a la hora señalada en tal país. Siendo las 10:00 am en Guinea Ecuatorial no comparecen los querellados. Siendo las 10:30 am hora guineana y 11:30 hora española se extiende la presente. Vista la incomparecencia se procede a dar cuenta a S.Sª. a los efectos oportunos. Doy fe . Paso a dar cuenta a S.Sª. Doy fe".

Por resolución de fecha 16 de mayo de 2023, se acordó "Visto el anterior escrito Rº Nº 18.488/2023 de fecha 03.05.2023 de la representación procesal de Luis Antonio de alegaciones a su incomparecencia ante este Juzgado, téngase por presentado y únase al expediente; Así mismo, visto el tiempo transcurrido sin que comparezca, queda apartado del procedimiento, salvo en lo concerniente a su Pieza de Situación Personal (cuando proceda). Por otra parte, estando Carlos Daniel, en la misma situación que el querellando anterior, queda también apartado del procedimiento, con la misma salvedad (Pieza de Situación Personal cuando proceda).".

TERCERO.- En tales circunstancias, resulta evidente que los querellados en el presente procedimiento se encuentran en situación de rebeldía, habiendo desoído los llamamientos de comparecencia realizados por el Magistrado Instructor de las diligencias para comparecer para prestar declaración como investigados, pese a habérseles facilitado incluso la posibilidad de comparecer a través de videoconferencia.

Según dispone el artículo 487 LECrim.: "Si el citado, con arreglo a lo prevenido en el artículo anterior, no compareciere ni justificare causa legítima que se lo impida, la orden de comparecencia podrá convertirse en orden de detención".

Así ha ocurrido en el presente caso, en el que los investigados habían sido adecuadamente citados, y se les había permitido además la declaración mediante Sala Virtual. Pero lo cierto es que los mismos no han comparecido, y la razón para ello es que, tal y como exponen en su escrito de oposición a los recursos de apelación, con la nueva representación procesal que han designado, es que "Es más, el art. 23.4 LOPJ, que por los delitos investigados sería el aplicable para asumir España la jurisdicción, claramente la condiciona a que se encuentre en España, siendo así que ninguno de los investigados se encuentra en España, ni residen ni han residido habitualmente en nuestro país, conceptos, estancia y residencia, jurídicamente diferentes. Uno, la residencia, indica situación de permanencia (180 días al año según la legislación fiscal); el otro, "que se encuentre en territorio español", hace referencia a una cuestión meramente fáctica, que se hallen en el país. En nuestro caso no concurre ni una condición ni la otra: Los investigados son altísimos cargos de la República de Guinea Ecuatorial, con nacionalidad ecuatoguineana y residentes en dicha república, sin que nunca hayan tenido residencia habitual en España.", y que "El examen de la propia jurisdicción es una cuestión de orden público procesal que debe y puede examinarse de oficio, como claramente dice el art. 38 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable supletoriamente a la jurisdicción penal ( art. 4 LEC), sin perjuicio de que la parte pueda plantear la declinatoria ( art. 39 de la LEC y 32, 666 y concordantes de la LECRM). 6. En nuestro caso, ocurre además que las anteriores defensas de los investigados ya aludían a dicha cuestión en diversos escritos (por todos los unidos como acontecimientos 1055, 1085 y 1135), lo que asumió como propio el juzgado."

Sin embargo lo cierto es que, en el momento en que hubo de dictarse la resolución solicitada por las acusaciones ante la evidente rebeldía de los investigados, negándose a comparecer, ni aún mediante comparecencia virtual, que fue admitida por el Instructor, lo que impedía la inmediata adopción de medidas cautelares, ante la falta de disponibilidad ante el Juzgado, no existía conflicto alguno de jurisdicción que supusiera la pérdida de competencia por el Juzgado Central de Instrucción, competencia que, como hemos señalado en los precedentes fundamentos jurídicos, el propio Instructor había fundamentado en el tenor literal del artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la improcedencia del dictado de tales órdenes ante la falta de indicios serios de la implicación de los investigados en los hechos objeto del presente procedimiento, y a la falta de acreditación de la ocurrencia en España del "iter criminis" que justificara, la Sala ha examinado los testimonios interesados y debemos decir que la investigación por los graves hechos que son objeto de la presente causa, que se prolonga desde hace dos años, ha aportado datos bastantes que apuntan a la posible implicación de los investigados en los hechos objeto de investigación, remitiéndonos a las diligencias policiales practicadas en la presente causa, y a los seguimientos de los investigados, cuya presencia en España ha quedado constatada, así como la posible relación con la agencia de detectives implicada en los seguimientos realizados a quienes, a la postre, resultaron ser víctimas de los hechos, existiendo una investigación en marcha acerca de las transferencias de importantes cantidades de dinero en entidades bancarias españolas, metálico cuya relación con los hechos ha sido asimismo objeto de investigación, conforme lo ordenado por esta misma Sala.

En cuanto a la competencia, las propias resoluciones previas del Instructor explican con claridad los motivos por los que indiciariamente sería competente la jurisdicción española para el conocimiento de la presente causa, habida cuenta la nacionalidad española y la residencia en España de las que resultaron ser víctimas , y la presencia en España de los investigados, así como la naturaleza de los delitos objeto de las presentes diligencias.

Existe por ello, indiciariamente, material instructorio suficiente para acordar la toma de declaración de las personas investigadas, que es lo que inicialmente se acordó por el Instructor, y que no se ha podido practicar ante la actitud obstativa de los investigados

QUINTO.- El Instructor, previo informe de las partes, ha considerado importante para la resolución por la Sala del presente recurso, remitir la comisión rogatoria remitida en su día a las autoridades de Guinea Ecuatorial, en la que consta que, existe una resolución dictada por la Corte de Suprema de Justicia de la República de Guinea Ecuatorial, Sala Segunda, de tres de julio de 2023, que acuerda la autorización para tramitar la comisión rogatoria a que se refiere la solicitud de información librada por este juzgado. En dicha resolución se insta la remisión de las presentes diligencias previas 554/2020 a la Corte Suprema de Justicia de Guinea Ecuatorial para su incorporación en la causa especial 2/2023.

Cuando se dio traslado a las partes de la pertinencia de remitir tal información a la Sala, todas ellas consideraron relevante tal ampliación de información, concretamente, por la defensa de los investigados, alegando que "La petición del dictado de dichas órdenes de detención se fundamentaba esencialmente en la falta de respuesta por Guinea Ecuatorial a la CRI emitida por el Juzgado al que tenemos el honor de dirigirnos, cosa que como ya anticipó esta parte es falsa pues se depositó dicha contestación el 12 de septiembre de 2023 en el Consulado General de España en Bata. En consecuencia, es imprescindible que la Sala de lo Penal tenga conocimiento de este hito procesal para resolver la apelación, por lo que interesamos se ponga tal circunstancia en conocimiento de la Sala". Y por el Ministerio Fiscal señalando que "En cuanto al fondo completamos nuestro informe diciendo que la resolución dictada por la Corte Suprema de Guinea se limita a efectuar un requerimiento de cesión de jurisdicción a las autoridades españolas puesto que considera que los hechos investigados son competencia exclusiva de la jurisdicción ecuatoriana.(...) Debemos señalar que el artículo 23.5.b de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece la excepción a la jurisdicción española cuanto el procedimiento refiere la investigación de hechos cometidos en otro Estado que ha abierto un procedimiento por razón de territorialidad o de nacionalidad de los investigados, debiendo en su caso valor la Sala Segunda del Tribunal Supremo si la jurisdicción del otro país está dispuesta a llevar a cabo la investigación o no puede realmente hacerlo, para lo que se prevé se eleve una exposición razonada por el juez. En el presente procedimiento resulta prematuro cualquier procedimiento sobre la cesión de jurisdicción y de aplicación en su caso de la previsión normativa contenida en el artículo 23.5 b de la Ley Orgánica del Poder Judicial por las razones expuestas, pendencia de diligencias a practicar, comisión de los hechos fuera de Guinea Ecuatorial y concretamente en España y Sudán del Sur, y falta de claridad de la documentación remitida por las autoridades guineanas, que se limitan a efectuar un requerimiento de cesión de jurisdicción sin aportar testimonio de su procedimiento, a los efectos de valorar si se refiere o no a los mismos hechos."

Efectivamente, aunque cuando se hubiera dado respuesta a la comisión rogatoria, conteniendo la misma la pretensión de jurisdicción exclusiva de las autoridades de Guinea Ecuatorial para el conocimiento de los hechos, ello no implica que, hasta tanto no se resuelva, en la forma prevenida en el artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la competencia para el conocimiento de la causa, cuestión ésta que no puede ser resuelta por la vía del presente recurso, es lo cierto que fue asumida por el Instructor en las resoluciones citadas, sin que la reclamación por parte de Guinea Ecuatorial, implique la pérdida de competencia para el conocimiento de los hechos, hasta tanto recaiga resolución definitiva en la cuestión planteada.

En consecuencia el Juez Central de Instrucción puede continuar la tramitación de la presente causa con la práctica de las diligencias que resulten precisas, entre las que se consideró la declaración de los querellados, que no han comparecido voluntariamente a presencia judicial, por lo que ha de reputarse pertinente, el libramiento de las órdenes de busca y captura interesadas.

SEXTO.- Las costas procesales se declaran de oficio.