Auto Penal 33/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 629/2023 de 22 de enero del 2024

PRIMERO.- Motivos del recurso

Alega el recurrente en primer lugar, la ausencia de la fundamentación debida del auto de procesamiento, ya que no concretaba los indicios que pesaban sobre cada uno de los procesados, o cual sería la supuesta participación en los hechos investigados de cada uno de los procesados. El auto se limita a efectuar una referencia genérica de los hechos delictivos que están siendo investigados, sin la debida concreción de cada uno de los sujetos que han sido procesados, de cuál sería la participación de los mismos, o los indicios que pesen sobre su persona. Incluso el dictado de esta resolución se antoja precipitado, ya que aún se encuentran pendientes de practicar diligencias de investigación acordadas mediante providencia de 1 de diciembre de 2023, posterior al auto de procesamiento. No se recoge a lo largo del auto indicio alguno de la concurrencia de los requisitos necesarios para la pertenencia de los procesados a una organización criminal. En segundo lugar, el auto recurrido ratifica la situación de prisión provisional, siendo así que no existe riesgo de fuga alguno, pudiendo establecerse otras medidas alternativas para garantizar el cumplimiento de los fines que en su día justificaron la adopción de la prisión provisional, dada la excepcionalidad de ésta y la inexistencia de riesgo de fuga, ni de reiteración delictiva, ni de destrucción de la actividad probatoria

SEGUNDO.- Naturaleza jurídica del auto de procesamiento.

Respecto a la resolución recurrida, conforme establece de forma reiterada la jurisprudencia, el procesamiento, debe ser considerado como una peculiar institución del ordenamiento procesal penal español, incardinada en el procedimiento ordinario para el enjuiciamiento de los delitos, cuya naturaleza ha sido caracterizada por la doctrina como resolución que coloca al afectado en una situación procesal específica, como objeto de una imputación formalizada, que ha podido definirse como verdadera acusación judicial ( STC 66/1989, de 17 de abril). Ello supone, por una parte, colocar al procesado en una posición que resulta dañosa y perjudicial, en sus consecuencias sobre su crédito y prestigio social; pero al mismo tiempo representa una garantía para el formalmente inculpado, incluso, aunque en menor medida, después de la reforma del artículo 118 de la LECrim., producida por la Ley 53/1978 de 4 de diciembre, que extiende la capacidad de defensa al primer momento en que existe algún tipo de inculpación, ya que permite un cierto conocimiento previo de la acusación en fase de instrucción, posibilita la primera declaración indagatoria ( artículo 386 LECrim), y hace surgir la obligación judicial de proveer de Abogado de oficio si el procesado estuviera desasistido de dirección letrada ( artículo 118.4 LECrim), además de conferir al procesado la condición de parte con las consecuencias a ello inherentes.

Nos dice la STS 78/2016, de 10 de febrero, que conforme al artículo 384 de la LECrim. "desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, se dictará auto declarándola procesada y mandando que se entiendan con ella las diligencias (...)". El auto de procesamiento representa, en el ámbito del procedimiento ordinario, la resolución por la que el Juez de instrucción formaliza la inculpación y delimita objetiva y subjetivamente el proceso. Y lo hace mediante una resolución motivada que encierra la provisionalidad derivada, tanto de su naturaleza como acto de inculpación susceptible de ser dejado sin efecto en atención al resultado final de la investigación, como de la singular configuración de la fase intermedia en nuestro sistema ( art. 627 LECrim). Con su dictado el Juez de instrucción expresa la asunción jurisdiccional de los indicios que justificaron la imputación. Del mismo modo, determina la legitimación pasiva, al convertirse en un requisito previo de la acusación, hasta el punto de que nadie puede ser acusado sin haber sido previamente procesado. Esta doctrina se reitera en STS 133/2018, de 20 de marzo.

El auto de procesamiento, según el criterio de esta Sala, con todo el carácter provisional que quiera atribuírsele, "no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación. Esta resolución, para cuyo dictado el más clásico de los tratadistas exigía de los Jueces "una moderación y una prudencia exquisitas", es algo más. La garantía jurisdiccional, tal y como fue concebida en el modelo del sumario ordinario no puede contentarse con dibujar el quién de la inculpación. Ha de precisar también el qué y, por supuesto, el porqué. Sólo así cobra pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario. Una interpretación literal del artículo 650.1 LECrim., conduciría a la desnaturalización del sistema ideado para hacer eficaz la garantía jurisdiccional en el procedimiento ordinario. De hecho, llevado a sus últimas consecuencias obligaría a tolerar, por ejemplo, que el Fiscal pudiera formular acusación por hechos excluidos por decisión judicial en el momento de dictar la resolución de admisión a trámite de una querella. Esos hechos resultan del sumario y, sin embargo, no pueden integrar el acta de acusación".

El auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate, sobre la base de una inculpación formal, que no material, que delimita objetiva y subjetivamente los términos de aquél, y constituye además, un presupuesto necesario para la apertura del juicio oral, de ahí la exigencia de la racionalidad de los indicios de criminalidad, ya que de lo contrario, podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 66/1989, de 17 abril). Por ello, sólo en estos supuestos excepcionales corresponde al Tribunal Constitucional revisar la adecuación de la resolución a las exigencias que derivan del artículo 24 CE. Esto es, que el auto de procesamiento incorpore explicita motivación y, teniendo en cuenta la propia literalidad del artículo 384 LECrim., se aprecie: a) la presencia de unos hechos o datos básicos; b) que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta; y c) resulte calificada como criminal o delictiva ( STC 70/1990, de 5 de abril).

El auto de procesamiento, así configurado, constituye una garantía inicial para el procesado, que además supone un filtro que evite la prosecución de procesos penales contra personas determinadas sin una justificación indiciaria mínima, de ahí que su dictado no deba demorarse en exceso; pero en absoluto es exigible a dicha decisión la certeza que debe concurrir en el dictado de una sentencia condenatoria, debiendo mediar la distancia que concurre entre unos indicios racionales de criminalidad y una prueba de cargo incriminatoria, siquiera indiciaria, como veremos a continuación.

TERCERO.- Distinción entre indicios y prueba indiciaria.

Como ya se ha avanzado, el auto de procesamiento debe reflejar los indicios racionales de criminalidad ( STC de 17 de mayo de 1989), en tanto que las pruebas, incluso la indiciaria, llevadas a cabo en el juicio oral sirven para fundar la convicción del Juzgador, y en definitiva la sentencia que recaiga.

Por indicio, nos dice la STS 241/2015, de 17 de abril, hemos de entender todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. Precisamente por ello, se ha dicho que más que una prueba estaríamos en presencia de un sistema o mecanismo intelectual para la fijación de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero que no se configura propiamente como un verdadero medio de prueba.

En cualquier caso, como queda dicho, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la correlación lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica ( SSTS 587/2014, 18 de julio; y 456/2008, 8 de julio, entre otras). Sentencias del Tribunal Constitucional como la 111/2008, 22 de septiembre, o la ya lejana STC 174/1985, de 17 de diciembre, insisten en que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan una serie de requisitos que en aquella se recogen, y que no es necesario apuntar al hilo de la presente resolución.

Los indicios deben ser anteriores y precedentes a las presunciones, las sospechas y las creencias más o menos fundadas. Como señala la doctrina procesalista, la noción de indicio equivale a "la sospecha o elemento que permita formar una opinión más o menos fundada sobre determinado particular de interés para el proceso", siendo "la circunstancia de lugar, modo, tiempo o persona que se muestra, según señal, huella, marca o vestigio, como un principio de prueba de la realización de un hecho-indicio de existencia-o de quién, o cuál fue su causa creadora-indicio de relación-así llamadas por la dogmática. De los tres grados cognoscitivos del proceso-posibilidad, probabilidad y certeza-que responden a otras tantas etapas procesales respectivas- incoación, procesamiento y sentencia, -los indicios se sitúan entre la posibilidad y la probabilidad". Lo racional ha de ser tenido aquí por no arbitrario, ligero o momentáneo y remite a la exclusión del aserto precipitado, de la afirmación o negación irreflexivas. Por ello ha de concluirse que "indicio racional" no es sino la sospecha fundada en un juicio o razonamiento lógico acerca de la criminalidad . Por último, en cuanto a la criminalidad es indudable que el concepto remite a la esfera de la tipicidad, y por tanto que la acción de la que conoce el Juez de Instrucción sea subsumible en alguna de las normas del Código Penal como tipo punible. Para dictar auto de procesamiento, es consustancial la posible imputación, ya que la actuación del Juez de Instrucción en dicha fase esencialmente cognoscitiva está orientada a la investigación de los hechos, el descubrimiento de sus aun presuntos autores, a obtener pruebas del hecho investigado en definitiva, bastándole para ello criterios de atribuibilidad, sin que pueda exigirse al mismo que se forme una convicción sobre todos y cada uno de los elementos configuradores del delito ya que ello supondría convertirlo en juzgador de instancia, lo que ni la Constitución ni la Ley quieren.

Sentado lo anterior, no es finalidad del auto de procesamiento, el probar nada, sino la de recoger, como sabemos, una serie de indicios racionales, a fin de alcanzar el estatus de procesado, sin perjuicio de que la conducta imputada pueda revelarse como inexistente. En sentido, la ya citada STC 66/1989, de 17 de abril, nos dice: "El que, de los hechos tenidos en cuenta por el auto de procesamiento, puedan derivarse interpretaciones diversas, aparte de la adoptada por el órgano judicial, no obsta a la corrección del procesamiento, sin quedar afectada la presunción de inocencia".

Tales indicios racionales de criminalidad son, en expresión recogida en la STC de 4 de junio de 2001, el soporte del procesamiento. Como establece la STS de 29 de marzo de 1999, el indicio o los indicios racionales de criminalidad que justifican el auto de procesamiento equivalen a un acto de inculpación formal adoptado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial, los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporte objetivo, destacando las SSTS de 21 de marzo, 22 de junio y 21 de octubre de 2005 que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la STS 1/2006, de 9 de enero, que, según su específica utilidad procesal, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios-: sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido ( artículo 386 LEC); en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos nuestra LECrim exige indicios para procesar (artículo 384) o para acordar la prisión provisional ( artículo 503) o para adoptar medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias ( artículo 589 LECrim).

La existencia de los indicios racionales de criminalidad constituyen por tanto, el presupuesto material del procesamiento, debiendo entender por tales, como ya se ha adelantado, las fundadas sospechas de participación, en cualquiera de sus grados, de una persona en un hecho punible no obstaculizada por la ausencia de alguno de los presupuestos procesales que impiden el procesamiento o por la evidencia en la concurrencia de alguna de las causas de extinción y, en menor medida, de exención de la responsabilidad.

A la vista de lo expuesto en el artículo 384 LECrim., los indicios racionales de criminalidad de los que habla este precepto, no son sino la probabilidad de participación de una persona en la comisión de un delito, no siendo cometido del auto de procesamiento la incriminación definitiva de conductas delictivas, lo que sólo corresponde al Tribunal sentenciador una vez valorado el material probatorio desplegado en el juicio oral, sino la de constatar esa probabilidad basándose en las diligencias de investigación practicadas.

Desde esta perspectiva, analizaremos a continuación, las alegaciones de fondo planteadas en el recurso.

CUARTO.- Suficiencia y relevancia de los indicios en el caso de autos.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, la resolución ahora combatida, contiene una adecuada y suficiente motivación a los efectos prevenidos en el artículo 24 CE., en la que se recogen diversos indicios de criminalidad de la participación directa de los ahora recurrentes en los hechos objeto de investigación. Así, se indica como en fecha 28.de septiembre de 2023 se dictó auto autorizando la entrada y registro en la embarcación con el nombre de " DIRECCION000" escrito en su popa, con matrícula de Georgetown, pesquero de unos 24 metros de eslora, casco de hierro pintado de azul con la estructura en blanco, con objeto de buscar e intervenir todo tipo de sustancias, documentos, dispositivos electrónicos, o cualquier otro efecto, relacionados con los hechos investigados (delito de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas)", incautándose durante su ejecución un total de 40 fardos numerados del 1 al 40, teniendo todos ellos un peso bruto aproximado de entre 28 a 30 kilogramos, con un peso bruto aproximado de 1164 kilogramos, encontrándose en su interior sustancia pulverulenta de color blanco que reacciona positivamente a la cocaína tras ser sometidos a una prueba colorimétrica.

A través del resultado de las investigaciones llevadas a cabo, y particularmente de la información facilitada por la Oficina de la Agencia Antidroga, el resultado de la diligencia de entrada y registro decretada en el pesquero con matrícula ....-WU-....-...., NIB NUM000, MMSI NUM001, e informe de sanidad en relación con las sustancias estupefacientes en esta última diligencia intervenidas, aparecen indicios racionales de la perpetración de los siguientes hechos: La Oficina de la Agencia Antidroga estadounidense en Madrid informó con fecha 18.09.2023 a la Unidad de Drogas y Crimen Organizado de la Policía Nacional que, a través de fuentes de información propias, ha tenido conocimiento sobre una organización criminal internacional que pretende llevar a cabo el trasvase de una gran cantidad de cocaína desde un buque a otro en alta mar, y que se desarrollará probablemente a partir del 18 de septiembre, a unas 600 millas de Cabo Verde y cuyo destino final es algún puerto en España.

A las 09.25 horas del día 21.09.2023, encontrándose en las coordenadas 24º 00Ž N, 33º 00Ž W, el patrullero Fulmar de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera (DAVA) localizó una embarcación de tipo pesquero, que no enarbolaba ningún tipo de pabellón y que navegaba por una zona poco frecuentada por los buques de este tipo. Seguidamente, en coordinación con Policía Nacional, procedieron a su abordaje con el fin de comprobar la documentación del pesquero y determinar la bandera bajo la que navegaba, informándose por el capital de dicho barco que navegaba sin pabellón y de que estaba registrada en el puerto de Georgetown.

El día 29.09.2023 fue ejecutada en la referida embarcación diligencia de entrada y registro judicialmente acordada en las presentes actuaciones, en el curso de la cual en el pesquero con matrícula ....-WU-....-...., NIB NUM000, MMSI NUM001, fueron incautados un total de 40 fardos numerados del 1 al 40, teniendo todos ellos un peso bruto aproximado de entre 28 a 30 kilogramos, tomado en báscula de no precisión, que tiene un peso bruto aproximado de 1164 kilogramos. De ellos fueron abiertos al azar los fardos 7, 13, 20, 24, y 32, contenido todos y cada uno de estos paquetes rectangulares, fue abierto al propio tiempo un paquete de cada uno de estos fados, encontrándose en su interior sustancia pulverulenta de color blanco que reacciona positivamente a la cocaína tras ser sometidos a una prueba colorimétrica. El peso bruto aproximado final de toda la sustancia estupefaciente intervenida, asciende a mil ciento sesenta y cuatro kilogramos (1.164 kg) de cocaína. El análisis cualitativo y pesaje efectuados por la Delegación de Sanidad ha arrojado como resultado: Un peso neto de 1.000.260 gramos de cocaína, con una riqueza de 90,39 %.

Entre los tripulantes de dicha embarcación se encontraban los ahora procesados

La sustancia intervenida, tendría un valor en el mercado ilícito de cuarenta millones quinientos cuarenta y nueve mil ciento cuatro euros (40.549.104 euros) distribuidos por kilogramos (34.836 euros/kilogramo), y setenta y un millones doscientos cuarenta y ocho mil cuatrocientos cuarenta (71.248.440 euros) distribuidos por gramos (61.21 euros/gramo).

En consecuencia los indicios aportados son suficientes, siendo la participación de los ahora procesados muy similar, sin perjuicio de su determinación en posteriores fases procesales, y por ende, los indicios de los que se desprende aquella en una situación como la que nos ocupa, no pueden ser sino comunes a todos ellos, como no puede ser de otra manera en este momento procesal, al encontrarse en el interior de la embarcación en la que fue intervenida la sustancia estupefacientes y sin que diesen explicaciones alguna respecto de la citada carga, unido ello a que navega por una fuera de los lugares de pesca, siendo que se trababa de un barco pesquero, por lo que la ausencia de contraindicios resulta en este momento procesal evidente.

Insistimos, a la vista de los acontecimiento fácticos, la participación de los ahora procesados, en tanto que tripulantes todos ellos de la embarcación en la que se incautó la droga, sin que conste los distintos roles que cada uno debía asumir, es por el momento suficiente a los efectos de la resolución que nos ocupa, sin perjuicio de que deberá concretarse esa supuesta integración en una organización, grupo criminal, siendo así que es lógico pensar que este tipo de conductas complejas de narcotráfico (transporte vía marítima de sustancias estupefacientes en grandes cantidades, 1.164 kilogramos de cocaína), de gran valor en el mercado ilícito (40.549.104 euros) debido a los medios empleados y a la planificación que el mismo exige en diversos territorios, tanto en el lugar de procedencia de la droga, como en el de recepción, es lógico presumir que en este tipo de conducta, cuando menos indiciariamente, vayan más allá de la mera codelincuencia, sin perjuicio de lo que en la fase intermedia pueda materializarse.

En definitiva, de lo hasta ahora actuado, se desprende que existen indicios racionales suficientes, que no meras sospechas que estamos em presencia de una organización criminal que mueve importantes cantidades de sustancias estupefacientes, sin perjuicio de que deberá acreditarse aquella en el acto del juicio oral, de la que el Sr. Luis Carlos ejercería las funciones de químico.

No debemos olvidar que la valoración de los indicios, así como si estos alcanzan la categoría de indicios racionales de criminalidad, a los efectos de la resolución que nos ocupa, corresponde al Juez de Instrucción (STC 135/1989, de 19 de julio). Además, aquellos no deben tomarse de forma parcial y sesgada, como pretende la defensa, para sustentar su hipótesis de inexistencia de una organización criminal.

QUINTO.- Prisión provisional.

El auto de procesamiento acuerda el mantenimiento de las medidas cautelares que en su día fueron ratificadas por auto de 2 de octubre de 2023.En el caso que nos ocupa, ningún dato o circunstancia objetiva nueva aportan a este respecto los ahora recurrentes, para pretender la modificación de la medida cautelar de prisión provisional que pesa sobre aquéllos. Es más, las iniciales sospechas existentes, se han convertido a través de la resolución ahora combatida, en indicios racionales de criminalidad, lo que en todo caso podría considerarse un dato negativo, que obstaculiza, sin duda, la pretensión de libertad provisional ahora esgrimida, sobre la base de un supuesto arraigo y la ausencia de antecedentes penales y policiales, que en nada obstan a su mantenimiento, máxime ante la gravedad de las conductas desplegadas: delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, cometido en el seno de una organización criminal, y en conductas de extrema gravedad ( arts. 368, 369, 369 bis, 370.3 CP) que llevan aparejadas importantes penas privativas de libertad (superior a los diez años de prisión), lo que sin duda incrementa el riesgo de fuga de los ahora procesados, todos ellos ciudadanos extranjeros sin ningún tipo de arraigo en nuestro país.

Ningún dato o circunstancia objetiva nueva aportan ahora los recurrentes, para pretender la modificación de la medida cautelar de prisión provisional que pesa sobre aquél. Es más, las iniciales sospechas existentes, se han convertido a través de la resolución ahora combatida, en indicios racionales de criminalidad, lo que en todo caso podría considerarse un dato negativo, que obstaculiza, sin duda, la pretensión de libertad provisional ahora esgrimida, sobre la base de un supuesto arraigo y la ausencia de antecedentes penales y policiales, que en nada obstan a su mantenimiento, máxime ante la gravedad de las conductas desplegadas: delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, cometido en el seno de una organización criminal, y en conductas de extrema gravedad ( arts. 368, 369, 369 bis, 370.3 CP) y de un delito de tenencia ilícita de armas ( arts. 563 y 564 CP), que llevan aparejadas importantes penas privativas de libertad (superior a los diez años de prisión), lo que sin duda incrementa el riesgo de fuga del ahora procesado.

El transcurso del tiempo por sí mismo, no constituye obstáculo alguno para el mantenimiento de la situación de prisión provisional, máxime cuando como reconocen los recurrentes, se encuentran pendientes de practicar determinadas diligencias de investigación, por lo que procede el mantenimiento de la situación de prisión provisional acordada respecto de los procesados.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.