Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4887/2023 de 22 de febrero del 2024

Por razones metodológicas se alterará el orden de formulación de los motivos del recurso y se analizará, en primer lugar, el motivo segundo.

PRIMERO.- El segundo motivo del recurso se formula "al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECRIM, en su número segundo, en relación con lo dispuesto en el art. 847.1 A), por error en la apreciación de la prueba, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia con amparo a lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ".

A) El recurrente manifiesta que se ha producido un error en la apreciación de la prueba, a la vista de la "errática y profundamente contradictoria declaración de la denunciante a lo largo del juicio oral" (sic). Indica que Serafina. ha incurrido en contradicciones y falsedades. Expone que él siempre ha mantenido la misma versión de los hechos, que se ve corroborada periféricamente por las declaraciones de Serafina. y de su compañera de piso, Flor, y por las lesiones que él presentaba en el momento de su detención. Refiere que la denunciante ha dado distintas versiones en sede policial, en fase de instrucción y en el juicio oral, y que no se halla periféricamente corroborada por ningún elemento probatorio. Indica que Serafina. incurrió en contradicciones en la fecha en que finalizó su relación con él, respecto al modo en que se produjeron las lesiones -en dos discusiones o solo en una-, al mecanismo causal lesional, a que hubiera empleado tijeras o no. Asevera que sus lesiones no son compatibles con el modo de producción que ella relata. Alega que su compañera de piso, Flor, negó haberle prestado a ella las tijeras, y también negó haber entrado en la habitación de la denunciante por dos veces en la noche de los hechos. Señala que la denunciante manifestó en el juicio una versión novedosa, a propósito de que él le introdujo los dedos en la vagina y le provocó una herida sangrante. Sostiene que él se limitó a defenderse de un ataque con instrumento peligroso. Reitera que la declaración de la denunciante carece de persistencia y de credibilidad.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que - como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECrim. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECrim. , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que Victoriano, de ignorada solvencia, y con antecedentes penales no computables, mantuvo una relación análoga a la sentimental con Serafina., en situación irregular en territorio nacional a la data de estos sucesos, con convivencia, desde fecha no determinada del año 2019 hasta el propio día 19 de septiembre de 2021, que se reanudó posteriormente hasta, al menos, el mes de mayo de 2022, residiendo durante el mes de septiembre del año 2021, en una habitación de una vivienda sita en Madrid, que les había sido alquilada por Flor, quien, en compañía de su hijo, mayor de edad, también vivía en ese mismo domicilio.

Queda igualmente acreditado que, en momentos previos a las 6:00 horas de la madrugada del día 19 de septiembre de 2021, y en el dormitorio por ambos compartido, por motivos no suficientemente determinados, pero relativos a querer escuchar la televisión Victoriano, con un alto volumen de sonido, mientras que Serafina. se hallaba dormida, se produjo una discusión entre ambos, en la que el acusado, con la intención de menoscabar la integridad física de la perjudicada, cogió a Serafina. del pelo, le tapó la boca y. arrojándola sobre la cama, sujetándole de los brazos, le colocó ambas manos sobre su cuello, pudiendo Serafina. golpear la pared para llamar la atención de Flor, cuya habitación colindaba con la de aquéllos. Instantes después, tras llegar Flor a esa dependencia, el acusado abandonó ese domicilio, siendo posteriormente detenido por efectivos de la Policía Nacional.

A consecuencia de estos hechos, Serafina. sufrió menoscabos consistentes en dos erosiones lineales finas y paralelas entre sí, de unos 4 y 2 cm respectivamente región cervical izquierda; en mama izquierda, cuadrante superior interno, un hematoma de unos 2,5 cm de diámetro con una erosión puntiforme en su interior; en hipocondrio izquierdo, un hematoma intenso petequial de unos 3 x 2 cm; en antebrazo derecho, aquejó dolor en torso, con hematoma de unos 4 x 2 cm en tercio medio, de forma similar a una "L"; y en cara anterior de rodilla izquierda, otro hematoma no doloroso de unos 3 cm de diámetro, lesiones que precisaron para su curación, de una única asistencia facultativa, sin necesidad de posterior tratamiento médico, sanando a los cinco días, no impeditivos, y sin secuelas.

Serafina. reclama por estos hechos, estando constituida como Acusación Particular.

No queda suficientemente acreditado, fuera de toda duda racional, que, durante esa inicial discusión, y posterior acometimiento por parte de Victoriano a Serafina., aquél, con ánimo de atentar a la indemnidad sexual de la perjudicada, la quitase por la fuerza la ropa interior que ella llevaba, ni tampoco que introdujese en sus zonas, vaginal y anal, uno a varios dedos, con igual finalidad o propósito.

Tampoco queda suficientemente probado que Victoriano profiriese expresiones a Serafina. tales como "panchita", "aquí el que paga soy yo, aquí se hace lo que yo digo", o "te voy a mandar en una caja de pino a tu país" o "te voy a matar".

No está suficientemente justificado que el menoscabo físico consistente en erosión de unos 3 mm en región perianal derecha (a las 8), fuese causado por estos sucesos, como tampoco está suficientemente probado que Serafina., a quien no se le detectó otros menoscabos en genitales externos, ni en vagina o cuello uterino, a consecuencia de estos mismos hechos, sufriese una pérdida de sangre por vía vaginal.

Por el Juzgado de Violencia núm. 9 de Madrid, según auto de fecha 20 de septiembre de 2021, al amparo del art. 544 TER LECRIM, dictado en su Pieza de Orden de Protección núm. 955/2021- 0001, acordó la prohibición del acusado de aproximarse a menos de 500 metros de Serafina., del centro donde estudia, así como cualquier otro lugar frecuentado por la perjudicada, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante la instrucción de la causa.

El recurrente, aunque nominalmente invoca el motivo previsto en el artículo 849.2 de la LECrim, en realidad sostiene que las Salas Sentenciadoras no han valorado adecuadamente las pruebas practicadas ante la Sala de instancia, lo que se concretaría en una vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que no se habían vulnerado sus derechos fundamentales y que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por la declaración de la víctima, debidamente corroborada por prueba testifical y documental, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada, para concluir que los hechos acaecieron en la forma descrita en el relato de hechos probados.

Para la Sala de apelación, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida. El Tribunal Superior ratificó los razonamientos de la Sala de instancia y, a estos efectos, subrayaba:

1. Que la noche de los hechos, se produjo un enfrentamiento entre el acusado y Serafina. en el dormitorio que compartían. Que el propio acusado reconoció el forcejeo y, del detalle con el que narraba este hecho, se destacaban las lesiones que sufrió la denunciante. La Sala de apelación ponía de relieve que las erosiones en la región cervical y la zona enrojecida se habían objetivado en el informe médico forense ratificado en el plenario. Entendía el Tribunal Superior de Justicia que, tal y como había señalado la Audiencia Provincial, el acusado agarró por el cuello a Serafina. y que la quería asfixiar.

2. Que la denunciante reconoció que había cogido las tijeras, durante el forcejeo, para defenderse de la agresión, porque no podía respirar, pero no se había probado que se las hubiera clavado al acusado. Indicaba la Sala de apelación que, en el informe forense del acusado, no se expresaba nada en cuanto a posibles lesiones con dicha etiología, por lo que descartaba que Serafina. hubiera llegado a clavar las tijeras al acusado.

3. Que no cabía atender a la versión autoexculpatoria y defensiva que había dado el acusado. El órgano ad quem consideraba que Victoriano no se limitó a defenderse de un ataque con instrumento peligroso, sino que el relato de Serafina. resultaba creíble y era el que se correspondía con la realidad.

4. Que no obstaba a la credibilidad de la víctima el hecho de que no se hubiera condenado por el delito contra la libertad sexual que denunciaba. El Tribunal Superior de Justicia estimaba que la falta de coincidencias sobre extremos importantes de dicha parte del relato había llevado al órgano a quo a no declarar probada la agresión sexual, en unión a la debilidad de los elementos de corroboración, pero que ello no sucedía en el delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género.

En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la víctima, corroborada por prueba documental y testifical, en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque las Salas sentenciadoras han valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia, para afirmar que el recurrente cometió los hechos por los que ha sido condenado, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que en esta instancia pueda ser objeto de censura casacional.

La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales.

Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima. La credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda la prueba personal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal y, por ello, no revisables en casación. Tal y como hemos recordado en STS 758/2023, de 11 de octubre, la mayor o menor credibilidad del relato de la víctima no es fiscalizable a través de la presunción de inocencia. Y, desde luego, en casación no estamos habilitados para sumergirnos en el debate probatorio que proponen los recurrentes recogiendo detalles y vicisitudes de las declaraciones. Eludimos deliberadamente ese territorio de crítica de la prueba personal al que nos quiere empujar el recurso. Está fuera de lugar en casación. Es un deber de contención impuesto por las facultades y competencias atribuidas a un Tribunal de casación. No podemos usurpar tareas de valoración que corresponden a los tribunales de instancia y apelación.

En esa misma sentencia, también recordábamos que ni los hipotéticos móviles espurios sugeridos por la parte recurrente introducen elementos de debilidad en el testimonio de la víctima; ni las supuestas -y hasta lógicas e inevitables- variaciones se erigen en señal de mendacidad.

Tal y como recordábamos en STS 149/2022, de 26 de enero, es posible la divisibilidad de una declaración. En general en los relatos de cualquiera pueden encontrarse con relativa habitualidad aspectos veraces al lado de otros no ajustados a la realidad. Habrá que razonar el porqué de las apreciaciones extraídas de esas manifestaciones a las que se otorga un crédito solo parcial.

En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente contra el hoy recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque las mismas, que resultan corroboradas por prueba documental, según una reiterada doctrina de esta Sala, son prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia. La Sala de instancia explicó de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las mismas, y, además, lo hace de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim, "por infracción de precepto legal, al haberse inaplicado o aplicado indebidamente los artículos 66 CP en relación con el art. 153.1 y 3 del Código Penal en relación con la determinación de la pena".

A) El recurrente expone que las circunstancias que concurren en el procedimiento no justifican la extensión de la pena, cifrada en la pena máxima prevista para el tipo penal del art. 153.1 y 3 CP. Indica que carece de antecedentes penales y que las lesiones de la denunciante tienen carácter leve. Manifiesta que no se ha razonado la imposición de la pena máxima. Alega que no ha concurrido ninguna circunstancia agravante que justifique la fijación de la condena. Asevera que se ha obviado en ambas instancias que él también resultó lesionado, lo que corroboraría su versión de los hechos a propósito de que las lesiones se causaron en un forcejeo mutuo. Añade que no se produjo un ataque de especial intensidad. Sostiene que se ha valorado dos veces que los hechos sucedieran en la habitación común. Cita jurisprudencia de esta Sala sobre determinación de la pena y concluye que la pena impuesta resulta desproporcionada.

B) El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS de 29 de octubre de 2008).

C) Este motivo tampoco puede prosperar. Formulada idéntica queja en su previo recurso de apelación, el Tribunal Superior de Justicia estimó que la Audiencia Provincial había procedido a una correcta individualización de la pena, que justificó expresamente la pena impuesta y de forma que no podía calificarse como arbitraria.

De esta forma, la Sala de apelación ratificaba el pronunciamiento de la Audiencia Provincial, y destacaba (i) que el art. 153 CP presenta sus propios parámetros de individualización de la pena; (ii) que no es requisito de especial consideración la especial gravedad de las lesiones, ya que el elemento objetivo del delito del art. 153 CP se ciñe a las que sean de menor gravedad que las consignadas en el art. 147 CP; (iii) que no ha de atenderse a la especial gravedad del ataque, ya que el bien jurídico protegido por el delito no es la integridad física, sino la dignidad de la persona en el seno de la familia; (iv) que los hechos se cometieron en el domicilio común, por lo que entra en juego el subtipo agravado del art. 153.3 CP; (v) que el órgano a quo había valorado la especial intensidad del ataque por la zona corporal en que se produjo, dado el riesgo de asfixia; (vi) que se produjo una reacción desproporcionada del acusado y (vii) que la argumentación de la Audiencia Provincial no resultaba insuficiente ni incomprensible. Por todo lo cual, estimaba correcta la determinación de la pena.

Por lo demás ( STS 433/2019, de 1 de octubre, entre muchas), constatando que la decisión está razonablemente motivada y se acomoda a los parámetros legales, deviene inviable la revisión en casación de la operación individualizadora determinando, la improsperabilidad del motivo.

La individualización penológica encierra un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia. En su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias. También las inmotivadas. O aquellas que no respetan las reglas o criterios de ponderación legales. Pero no es factible neutralizar las decisiones razonadas y razonables del Tribunal de instancia, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables y legales. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible la expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud matemática la extensión elegida (vid., entre otras, STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio).

Excede de las atribuciones de un Tribunal de casación la posibilidad de redimensionar la pena para ajustarla a sus propias eventuales estimaciones. Nos entrometeríamos en facultades discrecionales de la Audiencia Provincial. Solo podemos verificar si la opción penológica está motivada con arreglo a criterios legales y razonables, y no vulnera las reglas legales de individualización. En esa esfera última de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro de la horquilla legal, la decisión corresponde a la Audiencia. No puede ser expropiada por el Tribunal de casación.

El órgano a quo ha de exteriorizar los porqués de su decisión para que pueda comprobarse que se ajustan a pautas legales y racionales y no a simple intuición o desnudo decisionismo. Esta exigencia proporciona las bases para una cierta fiscalización en vía de recurso que no llega al extremo de poder sustituir de forma voluntarista la pena impuesta por la Audiencia por otra. Eso desborda el contenido legal posible de un motivo de casación por infracción de ley del art. 849.1 LECrim.

El principio de proporcionalidad tampoco permite derribar esa barrera competencial. Tal principio no está expresamente proclamado en la Constitución Española, aunque constituye un valor implícito en su art. 25 según tempranas declaraciones del Tribunal Constitucional. A partir de diciembre de 2009 un texto normativo de aplicación directa en nuestro ordenamiento lo consagra de manera expresa: el art. 49.3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. La intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción de ley, se proclama.

El juicio sobre la proporcionalidad de las penas compete al legislador en una primera instancia ( SS TC 55/1996, 88/1996, de 23 de mayo y 161/1997, de 30 de octubre y STS 466/2012, de 28 de mayo). A su criterio, trasladado a la ley, han de atenerse en el ejercicio de sus funciones los jueces y tribunales. En el discernimiento sobre qué sanciones son las más ajustadas para cada conducta ilícita goza el legislativo, respaldado por la legitimidad democrática, de un margen de discrecionalidad que debe ser acatado.

Esa libertad, empero, no es absoluta. La Constitución impone unos mínimos estándares de proporcionalidad que conectan con los derechos proclamados en su art. 25.1. Esa estimación se ve en la actualidad reforzada por la vigencia del citado art. 49.3 de la Carta de Derechos de la Unión Europea. Desde este enfoque una ley penal puede ser fiscalizada por el Tribunal Constitucional: tanto por resultar patentemente innecesaria una reacción de tipo penal; como por estimarse excesiva la carga aflictiva de la pena en relación con la entidad del delito ( STS 716/2014, de 29 de octubre).

En este segundo nivel, nos moveríamos en el territorio de lo que se ha denominado desproporción en sentido estricto ( STC 136/1999, de 20 de julio).

Pero también el Tribunal Constitucional ha de partir del respeto a la potestad del legislador para elegir los bienes dignos de ser penalmente protegidos, y para definir los comportamientos penalmente reprensibles y dosificar tipo y cuantía de las sanciones penales. Esas cautelas le confinan a una posición desde la que solo puede verificar que la norma penal no produce "un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho" ( STC 55/1996, fundamento jurídico 8º). La evaluación de la conveniencia, calidad o perfectibilidad de la norma corresponde al legislador: "...sólo cabrá catalogar la norma penal o la sanción penal que incluye como estrictamente desproporcionada cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa" ( STC 161/1997, de 30 de octubre).

Linderos todavía más angostos encorsetan la capacidad de los órganos de la jurisdicción ordinaria para valorar una norma penal desde esa perspectiva de proporcionalidad ( STS 466/2012, de 28 de mayo). Ese principio no queda al margen de sus funciones. De un lado, dentro de los límites legales, el principio de proporcionalidad ha de presidir la tarea de individualización penológica en cada caso atendiendo a los criterios del Código que remiten a esos cánones de proporcionalidad. En este terreno se mueve el planteamiento del recurrente.

De otra parte, en casos excepcionales en que se detecte ese "derroche inútil" de coacción que podría acarrear la ilegitimidad de la norma, podrán reenviar la cuestión al TC, único órgano con poderes constitucionales de enmienda del legislador. Por fin, y esa prescripción representa un indubitado eco legal del principio de proporcionalidad, pueden los órganos judiciales elevar una memoria al Gobierno exponiendo lo conveniente cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la ley resulte penada una acción u omisión que a su juicio no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo ( art. 4.3 CP) .

Nuevamente la decisión de ambas Salas sentenciadoras merece refrendo en esta instancia. Debe recordarse que la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

En este caso la pena impuesta se encuentra suficientemente justificada y motivada. Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

Por dichas razones, procede la inadmisión del presente motivo de recurso conforme a lo dispuesto por los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: