Auto Penal 1075/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 837/2022 de 23 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se combate por las defensas de Manuel, apelante principal Y Julia, apelante que se adhiere al anterior , el auto de apertura de la fase intermedia en base al os antecedentes que se acaban de exponer instando el sobreseimiento

El apelante principal, diremos súplica sobreseimiento libre el apelante adhesivo súplica sobreseimiento en todo caso para ambos coinvestigados, con revocación del auto apelado

Recursos a los que se oponen el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares representadas por la Sra Procuradora Dª Blanca Soria Crespo, el Sr Procurador D Jaume Castell Nadal y la representación de Octavio que se adhiere a la oposición del Fiscal

Se hace preciso para resolver recordar una serie de premisas doctrinales en relación al contenido y funcionalidad del auto de apertura de la fase intermedia o auto de acomodación al procedimiento abreviado o auto de transformación a procedimiento Abreviado:

a) Así, en relación al objeto de la Instrucción, el contenido de la instrucción judicial (o diligencias previas) ha de responder a la finalidad perseguida, que no es otra que la prevista en el art. 789.3, esto es, la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento, entre las que hay que incluir no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en el propio art. 789.5, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 LECr. en relación con el art. 780.1 de la misma Ley" (FJ 4º-A).

b) "También pueden llevarse a cabo, claro está, determinadas actividades preventivas de conservación de las fuentes probatorias (v. art. 786 LECr.), cautelares (v.art. 785) e incluso asistenciales [v.art. 786 primera, y 785, octava, g)], expresamente previstas en la Ley" (FJ 4º-A).

c) y sobre la instrucción mínima e imprescindible: "Pero esta primera fase jurisdiccional prevista en la Ley no siempre tiene el mismo alcance y contenido instructorio antes dicho, puesto que el mencionado art. 789.3 restringe -siguiendo las tendencias que se observan al respecto en el Derecho procesal penal comparado- el desarrollo de esta concreta fase sólo a aquellos supuestos en los que el procedimiento se inicie por denuncia presentada en el Juzgado o por querella, esto es, cuando no ha habido antes investigación preliminar, o cuando las diligencias practicadas en el atestado no fuesen suficientes para formular acusación; e incluso cabe la posibilidad de que, no obstante la procedencia de la instrucción, el imputado, asistido de su abogado, reconozca los hechos, en cuyo caso también habrá el Juez de obviar la realización de la fase instructora(art. 789.5en relación con losarts. 791.3 y 793.3, 11)" (FJ 4º-A). "...

d) Tan pronto como el Juez instructor, tras efectuar una provisional ponderación de la verosimilitud de la imputación de un hecho punible contra persona determinada, cualquiera que sea la procedencia de ésta, deberá considerarla imputada con ilustración expresa del hecho punible cuya participación se le atribuye para permitir su autodefensa, ya que el conocimiento de la imputación forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la defensa en la fase de instrucción" (FJ 5º).

e) Respecto de la finalización de la fase de Instrucción: "Esta primera fase de instrucción concluye, de conformidad con lo dispuesto en el art. 779. LECr., cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando éstas no sean necesarias, momento en que el Juez Instructor deberá adoptar alguna de las resoluciones que contemplan los cinco apartados de dicho precepto" (FJ 4º-A-in fine).

f) la resolución prevista en, antes la regla 4ª del art 789.5, - hoy art 779.1.4ª LECRIM - contiene un doble pronunciamiento al que ahora haremos referencia, adoptando la decisión de continuar el procedimiento, por no concurrir ninguno de los presupuestos que hacen imposible su continuación, por lo que cuando el Juez adopta dicha decisión también rechaza implícitamente la procedencia de las otras resoluciones del antes 789.4 hoy 779 LECRIM y de modo especial el sobreseimiento o archivo de las actuaciones (SSSTTCC 186/90;23/91;22/91; STS 8 Julio 2014).

g) El Auto de apertura de la fase intermedia no tiene más relevancia que la de impulsar el procedimiento en una de las direcciones fijadas por la ley teniendo a la entidad jurídico penal de dicho objeto de investigación .

h) Su contenido no puede ir más allá del estricto marco que la asigna la norma y la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe ceñirse a la valoración jurídica de los hechos a efectos del procedimiento a seguir sin que sea posible exigir una calificación concreta que prejuzgaría la actuación a efectuar por las partes acusadoras, a quienes les está reservada dicha función. ( STS 2 julio 99 , STS 24 octubre 2000, STS 8mJulio 2014.

i) El Auto de apertura de la fase intermedia expresa sólo un juicio de inculpación formal, que exterioriza un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria de la posible responsabilidad penal (STS 10 non 1999)

j) Su finalidad no es anticipar ni suplantar anticipando la función acusatoria del Fiscal adelantando el contenido fáctico y jurídico de una calificación sino conferir el traslado procesal para que la acusación, en su caso, pueda verificarse, ( STS 2 Julio 1999).

k) Y ello sobre los hechos sobre los que ha girado la instrucción y que han sido objeto de imputación ,por lo que el investigado debe conocer perfectamente esos hechos objeto de imputación ( STS 13.12.2008, STS 8 Julio 2014 STS 11 .12.2008 SRS 12 .12. 2006).

l) No podrá dictarse si no se ha oído a la persona contra la que se dicta como imputada y haya podido esta solicitar la oportunas diligencias sobre los mismos. ( STS 9.11.2000) STS 7 Marzo 2007)

m) Vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y las personas responsables, no en cuanto a las calificaciones jurídicas.

n) Tiene la finalidad de fijar la legitimación pasiva y el objeto del proceso penal ( STC SYTC 186/90)

o) Es un filtro procesal de acusaciones sorpresivas o totalmente infundadas.

p) Se ha discutido sobre si es equivalente procesal al auto de procesamiento ,y si bien esto se afirmó SSTTSS 21.5.93 o 18 nov 98 ,otras más recientes niegan esa equiparación.

q) Parece razonable que así se refuerzan las garantías del inculpado en la medida en que se diferencia dos momentos distintos, la imputación previa a la declaración como imputado y la consolidación de esa imputación o inculpación cuando la investigación la apoya por los indicios de criminalidad que aparecen y la dotan de verosimilitud a la imputación inicial. ( AAP Salamanca 1 Dic 2010 JUR 2011 70171).

r) Se trata en fin de un auto de inculpación como podría serlo el de procesamiento, pero lo separa de él el hecho de que simplemente ha de determinar el hecho punible y la persona nada más, sin desarrollar calificaciones jurídicas que produzcan vinculaciones jurídicas posteriores a las partes acusadoras, con los efectos propios de cualquier acto formal de inculpación.

s) Esta decisión, contendrá, por tanto, la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona la que se imputan.

t) Entendemos que la exigencia de determinación de los hechos punibles no comporta necesariamente una descripción exhaustiva de los hechos punibles. El TS no niega que ,en casos en que los hechos y lo partícipes en ellos, por su complejidad o complicación puedan requerirlo, este auto debe servir para hacer una más detallada mención de estos elementos ,con la motivación fáctica suficiente a los efectos de conocer tales datos y evitar eventuales riesgos de indefensión derivados de la confusión en que pueden verse inmersos el o los inculpados ante la difuminación o indefinición resultante de una complicada investigación( AAP Salamanca 1 Dic 2010 JUR 2011 70171). debe hacerlo mediante un sucinto análisis de los indicios racionales de criminalidad aportados frente a los hipotéticos autores o copartícipes. Ciertamente este proceso motivación, no es exigible que sea un análisis exhaustivo de lo obrante en la instrucción ni un proceso crítico con todas las posiciones interpretaciones posibles de las partes respecto de cada elemento de valor indiciario sino algo más simple, pero igualmente eficaz, la siquiera básica mención de qué elementos, a criterio del instructor, soportan que este afirme como hechos punibles los que consigna en el auto por el que decide abrir la fase intermedia.

u) No debemos olvidar tampoco que esta motivación no tendrá el mismo alcance y exigencia si se trata de un supuesto simple, donde el material instructorio es indubitado, acotado y nuclear, y se produce respecto de un hecho a la vez simple, que cuando esta exigencia la proyectamos sobre una investigación ciertamente compleja,

v) La transformación en procedimiento abreviado, lo hace en función de los hechos que han sido objeto de imputación, sobre los que ha girado la instrucción de las diligencias previas, que deben ser perfectamente conocidos por el imputado (...)

w) La determinación de la persona o personas imputadas establecidas en la nueva redacción del artículo 779 .1.4ª debe hacerse en forma suficiente desde la óptica de una identificación material o formal en forma tal que su resultado sea claramente identificador.

x) Es cierto sin embargo que, por lo que concierne a la calificación de tales hechos, la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que constituye alguno de los previstos en el art. 757, pero sin reclamar una precisa tipificación. Sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado. Sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto. Ello con independencia de las exigencias que, en su caso y momento, deriven del derecho de defensa.

y) Alguna doctrina legal viene restringiendo el objeto del recurso de apelación en materia de archivo o continuación del proceso, conforme a los criterios establecidos en la STS de 22 de enero de 1.999, al señalar que "no parece que -en el procedimiento abreviado y dada la redacción literal de los arts. 779 y sgts- tenga facultad la Audiencia Provincial para acordar el archivo total o parcial de las actuaciones una vez acordada por el instructor la determinación de seguir el procedimiento por los trámites del Cap.II de la ley reguladora del procedimiento abreviado".

z) Es verdad que la Sala de segunda instancia puede ciertamente pronunciarse sobre si procede o no el archivo de un proceso, pero solo cuando con el recurso se trate de impugnar precisamente un sobreseimiento ya adoptado por el instructor y discutido por las acusaciones, bien porque haya dictado la resolución prevista en el art. 779.5 en relación con el 637.1 Lecrim., al estimar que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que, aún pudiendo serlo, no haya autor conocido (art. 641.1) o si los indicios sean manifiestamente insuficientes (641.2). Pero en ambos casos- según esta tesis- el sobreseimiento o archivo de la causa será acordado por el tribunal de apelación solo cuando proceda confirmar el pronunciamiento previo en tal sentido emitido ya por el instructor, nunca cuando este haya decidido continuar el procedimiento, como acontece en el presente caso, y se parta de unos hechos cuya tipicidad penal es "prima facie" -como mínimo - plausible.

Ciertamente el auto de apertura la fase intermedia tiene las limitaciones y los límites expuestos en la doctrina a la que acabamos de hacer referencia y los requisitos para su dictado son los ya señalados. Sin embargo el propio art. 779.2 estableció la posibilidad del dictado de una resolución alternativa como puede ser el sobreseimiento libre o el sobreseimiento provisional.

Ello no puede depender sino de la cantidad y calidad de los elementos aportados por la instrucción hasta momento de su dictado de manera que superando la mera sospecha estos ingresan en la categoría de indicios racionales de la comisión de los hechos.

Se trata además de que haya indicios de todos los elementos básicos de los tipos en los que podría encuadrarse la conducta

SEGUNDO.- Se insta frente al dictado del auto, el sobreseimiento libre. Ello nos obliga a fijar también qué doctrina aplicamos en relación al sobreseimiento libre y provisional.

Diremos y recordaremos que AAP, Penal sección 1 del 27 de febrero de 2018 ( ROJ: AAP SE 1354/2018 - ECLI:ES:APSE:2018:1354A ) Sentencia: 166/2018 Recurso: 936/2018 Ponente: RAFAEL DIAZ ROCA señala

Debe especificarse que procesalmente, el sobreseimiento, regulado primariamente en los artículos 634 a 645 LECrim, es una resolución que, conforme a los artículos 636 LECrim; 248.2 LOPJ y 208.2 y 3 LEC, reviste forma de auto que produce, bien la terminación del proceso o su suspensión por ausencia de los presupuestos necesarios, definitivos o temporales, para la apertura del juicio oral.

Las SSTC 46/1982 de 12 de julio o 40/1988 de 10 de marzo señalan que la fase preliminar del proceso penal, lo que conocemos como fase sumarial, puede concluir legítimamente por una resolución distinta de la sentencia y, en especial, mediante auto de sobreseimiento, añadiendo que desde la perspectiva constitucional no resulta posible formular crítica a la regulación que del sistema de sobreseimiento hace nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El sobreseimiento cobija dos modalidades distintas:

A) El sobreseimiento libre, regulado en el artículo 637 LECrim, cuando concurra alguna de las circunstancias de tal precepto y que pone fin anticipadamente al proceso. Se configura así como una resolución definitiva, que produce el efecto de la cosa juzgada material, es decir, equivalente a una sentencia absolutoria anticipada y de ahí su recurribilidad en casación y las especiales cautelas y acopio de fundamentos que es necesario reunir para su adopción, pues su firmeza impide a radice toda posibilidad de reapertura del procedimiento. Los supuestos de sobreseimiento libre vienen contemplados en el artículo 637 y 666.2º, 3º y 4º LECrim:

1º).- Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho imputado. Se requiere que el hecho delictivo no haya tenido lugar, es decir concurre inexistencia de indicios racionales del acaecimiento del delito. Dada la proximidad de esta causa con la primera prevista para el sobreseimiento provisional y los especiales requisitos que exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo para adoptar una decisión de tanta trascendencia material, relativas a que la falta de indicios racionales sea absoluta e indiscutible, es práctica frecuente derivar esta cuestión por el sobreseimiento provisional, práctica contra cuya exacerbación ha avisado el Tribunal Constitucional ( STC 034/1983 de 06 de mayo). No obstante, no deja de ser cierto que los autos de sobreseimiento libre deben quedar reservados para la fase intermedia del procedimiento, dado que las sentencias absolutorias a las que equivalen se dictan con plenitud probatoria y la inmediación del plenario, y ello justifica el drástico efecto de cosa juzgada material, inmune incluso al recurso de revisión. Por ello en Diligencias Previas no podía acordarse, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dado además que el anterior artículo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refería sólo al archivo. La reforma procesal operada por Ley 38/2002 de 24 de octubre, determinó que sí cabe dictar resolución de sobreseimiento libre en esta primera fase procesal, pero no ha alterado el carácter restrictivo y el estricto fundamento probatorio que han de ofrecer estos autos y la regla de que, caso de duda, debe dictarse el sobreseimiento provisional.

2º).- No ser el hecho constitutivo de delito. Es decir, hay hecho, pero éste no es subsumible en ninguno de los supuestos típicos que recogen las leyes penales. A ello se asimila la hipótesis del sujeto que comete un hecho típico, pero es obvio e indiscutible que actuó amparado en una causa de justificación, lo que elimina la antijuridicidad de la conducta y, con ello, el delito y la responsabilidad civil. Se trata de las eximentes de los artículos 21,4ª, 5ª y 7ª. Es decir, legítima defensa, estado de necesidad justificante y cumplimiento de deber, oficio o cargo.

resulta difícil deslindar el supuesto 1º del art. 637 del supuesto 1º del art. 641, más con la muy importante consecuencia que en el primer caso, si la decisión de archivo se produce en el ámbito del juicio valorativo del art. 779.1, esto es, cuando se ha llevado a cabo una investigación penal encaminada a persona determinada, y no en el examen de la mera apariencia de delito del art. 269 de la LECRIM a realizar tan pronto se recibe la denuncia, querella o atestado, la decisión adoptada de sobreseimiento libre equivale a una sentencia absolutoria con todas sus consecuencias, sustancialmente la cosa juzgada material, impidiéndose con ello que más adelante pueda iniciarse la causa respecto del mismo investigado y por el mismo hecho, al margen de cual sea su concreta calificación jurídica. En cambio, el sobreseimiento provisional del art. 641.1, como se infiere de su misma nominación, aunque podría ser definitivo si no se llega a reaperturar la causa y se extinga la eventualidad de la responsabilidad penal por prescripción o fallecimiento, cabe justamente que pudiere llegarse a reabrir la investigación si se proporcionasen hechos nuevos o de nueva noticia determinantes de un distinto parecer acerca del juicio indiciario de responsabilidad criminal.

Lo anterior determina que una decisión de sobreseimiento libre del supuesto 1º del art. 637, de mucho más difícil abordaje que el del apartado 2º del mismo artículo, exija un juicio valorativo indudable acerca de las diligencias de investigación que arrojen un resultado incontestable acerca de si el hecho base de la imputación penal, lo que el art. 779.1.4 de la LECRIM nomina como "hecho punible", en realidad no se ha perpetrado.

En cambio, la perspectiva de análisis del supuesto del art. 637.2º es bien diferente, ya que en este último supuesto se parte de un hecho incontestable, sin ninguna posibilidad de debate en cuanto a sus contornos fácticos, que también de forma indudable conlleve una consideración de atipicidad. Añadamos a esto, que en esta fase, como tampoco en la fase intermedia, rige el principio in dubio pro reo de suerte que la existencia de dudas razonables sobre la adecuación típica deba resolverse en favor del reo. Dicho principio solo rige en la fase de juicio oral, pues una vez abierto la fase plenario no caben absoluciones en la instancia sino de fondo, de tal forma que si existiese en ese momento dudas razonables sobre la adecuación típica de los hechos se deba dictar una sentencia absolutoria con todas sus consecuencias relacionadas con la cosa juzgada material una vez adquiera firmeza.

Por tanto, no es posible apreciar el sobreseimiento libre del art. 637.2 cuando el hecho punible que ha sido objeto de investigación no haya quedado ni mucho menos delimitado sin discusión, ni el del art. 637.1 cuando de lo actuado se infiera la existencia de un hecho en apariencia delictivo, de suerte que el paso del elemento objetivable que impone el inicio de la causa al indicio racional que requiere la apertura de la fase de enjuiciamiento se enlace con el ejercicio de la dispensa a declarar como testigos a determinados parientes conforme al art. 416 de la LECRIM, lo que nada tiene que ver con la inexistencia del hecho (arts. 637.1), con que el hecho delimitado sin discusión no sea constitutivo de delito (arts. 637.2), ni con la exención de responsabilidad penal (art. 637.3), sino con la imposibilidad - provisional- de su prueba.

Tan solo cabría suscitar otros supuestos que habrían de dar lugar a un sobreseimiento libre no expresamente contemplado en el art. 637, pero asimilable a los del apartado 3º en términos equivalentes a los de exención de responsabilidad penal, que son los previstos en los números 2º -cosa juzgada-, 3º -prescripción de delito- y 4º -amnistía o indulto- del art. 666, y que de concurrir expresamente la LECRIM considera que son supuestos de sobreseimiento libre en el art 675.

Y con ellos otros no contemplados expresamente como los del perdón del ofendido cuando éste extinga la acción penal, contemplado en el art. 130.5º del CP, pero también el supuesto del art. 106 párrafo 2º de la LECRIM relacionado con la extinción de la acción penal por renuncia del ofendido cuando se trate de delitos que solo puedan ser perseguidos a instancia de parte.

3º).- Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los acusados como autores, cómplices o encubridores.

Tradicionalmente, se admitía o refería el supuesto a la concurrencia de alguna causa de inimputabilidad de los artículos 20,1ª, 20,2ª y 20,3ª del Código Penal. No obstante, no puede interpretarse ya así dada la necesidad de someter a estas personas a medidas de seguridad, conforme a los artículos 6, 95 y 101 a 103 del Código Penal y la necesidad de imponerlas en sentencia.

Por tanto, la causa abarca la muerte del investigado o encausado, conforme al artículo 130,1ª del Código Penal y 32 del Código Civil; la disolución efectiva y real de la persona jurídica, artículo 130.2 del Código Penal y el perdón del ofendido, artículo 130,5ª del dicho Código, en los delitos en que está expresamente prevista esta causa de extinción de la responsabilidad criminal. Asímismo, el indulto, pues la amnistía está sujeta a interdicción constitucional ( artículo 6t2 i) de la Constitución Española), tal como resulta de los artículos 666,4ª y 675 LECrim y 130,4º del Código Penal; la cosa juzgada, conforme a los artículos 666,2ª y 675 LECrim y la prescripción del delito, conforme a los artículos 666,3ª y 675 LECrim y 130,6ª del mismo, si bien estos dos últimos supuestos son más propios de la inadmisión a limine del artículo 313 LECrim.

La ausencia de querella o denuncia, cuando sea precisa, o la falta de autorización previa o suplicatorio no deben integrar el supuesto, pues es un vicio procesal subsanable y no puede producir efecto de cosa juzgada por lo que serían supuestos asimilables al sobreseimiento provisional.

b) El sobreseimiento provisional, regulado en el artículo 641 LECrim, cuando concurra alguna de las circunstancias de tal precepto y que produce la suspensión del proceso por imposibilidad de su continuación sin afectar en lo más mínimo a la presunción de inocencia. Los supuestos son:

1º).- Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa. Se trata de un problema de falta de posibilidad de constituir prueba de cargo de suficiente entidad. Hay indicios de infracción criminal, pero no los suficientes para someter a un sujeto al proceso o cargar al órgano jurisdiccional con una investigación sin visos de prosperar.

2º).- Cuando resulte haberse cometido delito y no haya motivos suficientes para imputar a persona determinada como partícipe o encubridor. Es el supuesto, lógicamente más frecuente.

El auto firme de sobreseimiento provisional produce el archivo provisional de los autos. Resulta patente que esa provisionalidad en el archivo de las diligencias puede plantear problemas de inseguridad jurídica del afectado por la inicial investigación, sobre quien planea la posibilidad de una reapertura. Esa limitación de sus expectativas de seguridad aparece compensada por las exigencias de nuevos datos que permitan ser consideradas como elementos no tenidos en cuenta anteriormente para la decisión de sobreseer. No entenderlo así podría suponer que la desidia o el error una acusación, por no valorar unos datos preexistentes, le permite su reconsideración posterior para solicitar, y adoptar, su reapertura, con lesión a la seguridad del investigado. Es por ello que en la jurisprudencia ha declarado que el sobreseimiento provisional permite la reapertura del procedimiento "cuando nuevos datos con posterioridad adquiridos lo aconsejen o hagan precisos". Esto quiere decir que la reapertura del procedimiento una vez firme el auto de sobreseimiento provisional depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa y si no ocurre eso, no se puede reabrir. Como decía STS de 30 de junio de 1997:

"Es también claro que el error del Fiscal en el estudio de la causa no puede ser fundamento para privar al acusado del derecho procesal a que el procedimiento sólo sea reabierto cuando se presenten nuevos elementos de comprobación. En efecto, el auto cuya validez se cuestiona más que de reapertura del procedimiento en el sentido implícito del artículo 641 LECrim , lo que hace es otorgar a la acusación un nuevo derecho a formalizar la acusación después de su renuncia expresa a hacerlo en el momento procesal oportuno. Tal duplicación de oportunidades en favor de la acusación resulta incompatible con la interdicción de someter al inculpado a un doble juicio penal ("double jeopardy"), dado que permite que el Fiscal haya dejado pasar la posibilidad de acusar y luego, sin otra razón que su propio error, pueda reabrir el procedimiento sin nuevos elementos de prueba. Si el sobreseimiento provisional ofrece dudas desde el punto de vista del derecho a la presunción de inocencia, esas dudas se multiplican al máximo si se lo entiende como una decisión judicial que permite retrotraer el procedimiento en contra del acusado, como si fuera un recurso de revisión en perjuicio del inculpado."

Tal doctrina viene corroborada por la jurisprudencia constitucional ( SSTC 035/1996 de 27 de enero o 041/1997 de 10 de marzo). Igualmente SSTS 006/2008 de 23 de enero recuerda que no caben interpretaciones extensivas de la reapertura de la causa sin conculcar la garantía de la presunción de inocencia, pero que la exigencia de existencia de nuevos datos es suficiente para conjurar tal peligro.

Todo sobreseimiento podrá ser, conforme al artículo 634 LECrim, total o parcial en caso de litisconsorcio o de concurso de delitos, según afecte a todos o a parte de los acusados o a todos o parte de los hechos imputados o a ambos a la vez.

Finalmente, el Tribunal Constitucional declara que el querellante o denunciante no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella o denuncia presentada ( SSTEDH 15 de febrero de 2007 o 04 de marzo de 2008; SSTC 011/1985 ; 148/1987; 033/1989 ; 191/1992 ; 037/1993; 217/1994; 111/1995; 08/1997 de 22 de abril; 120/2000 de 10 de mayo; 178/2001 de 17 de septiembre; 034/2008 de 25 de febrero o 106/2011 de 20 de junio o bien SSTS 045/2005 de 28 de febrero; 145/2009 de 15 de junio; 532/2011 de 23 de mayo o 508/2014 de 09 de junio o AATS 1.456/2016 de 06 de octubre; 1.110/2016 de 30 de junio), sin que exista a favor de la parte ius ut procedatur alguno en aquellos casos en que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella o denuncia, carecen de ilicitud penal, en cuyo supuesto el derecho a la jurisdicción que ejerce el querellante no conlleva el de la apertura de una instrucción. Ello supone, como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa ( STC 138/1997 de 22 de julio).

El Tribunal Constitucional, a mayor abundamiento, especifica, así STC 176/2006, que:

"... conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, la Constitución no reconoce ningún derecho fundamental a obtener condenas penales. En consonancia con ese planteamiento, este Tribunal ha configurado el derecho de acción penal esencialmente como un ius ut procedatur, es decir, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino estrictamente como manifestación específica del derecho a la jurisdicción, que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del artículo 24.1 CE y al que, desde luego, son aplicables las garantías del artículo 24.2 CE (por todas, SSTC 41/1994, de 10 de marzo, FJ 5 ; 16/2001, de 29 de enero, FJ 4 ; 81/2002, de 22 de abril, FJ 2 ; 21/2005, de 1 de febrero , FJ 4). Esto es, un derecho a que si existe base para ello se practiquen por el órgano judicial competente las actuaciones necesarias de investigación y se decida la apertura de la fase de plenario, o por el contrario, la terminación anticipada por alguna de las causas legalmente previstas (entre otras, S.ª 81/2002, de 22 de abril)...".

Sobre el provisional diremos siguiendo a ATS, Penal sección 1 del 31 de julio de 2013 ( ROJ: ATS 7790/2013 - ECLI:ES:TS:2013:7790A ) Recurso: 20663/2012 Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA que la decisión a adoptar exige efectuar tanto i) un nuevo juicio provisional de tipicidad para comprobar que los hechos objeto de investigación tal y como han sido acotados en la fase preliminar revisten caracteres de uno de los delitos a tramitar por las normas del procedimiento abreviado (de forma que si los hechos no son constitutivos de infracción penal, o, siéndolo, desbordan por su gravedad ese ámbito; o son de naturaleza leve y por tanto su enjuiciamiento ha de canalizarse a través del juicio de faltas habrá que archivar - art. 779.1.1ª- o reconvertir el procedimiento -arts 760 ó 779.1.2- respectivamente); ii) como un juicio fáctico a nivel puramente indiciario para constatar que concurren elementos bastantes como para reputar "suficientemente justificada" la perpetración de los hechos denunciados. El resultado positivo de ambos juicios daría lugar a la continuación del procedimiento en la forma establecida en los arts. 779.1.4 ª y 780.1 LECrim y, en su momento y caso, a reclamar la correspondiente autorización de la Cámara Alta. Si falla alguno de esos dos juicios será otra la decisión procedente.

Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación.

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss LECrim ).

Interesa este excurso para destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento este es momento apto y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-.

Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios . La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito?

Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso.

La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral dónde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.

TERCERO.- Dicho ello , y entrando a resolver de fondo, recordamos que el auto apelado señala que entre los web proxys utilizados se encontraba, cuando menos el día 8 y el día 16 de mayo, el web DIRECCION001 de Manuel ahora apelante y Julia accesible desde dominio DIRECCION002.de establecido por ambos de común acuerdo en el domicilio que ambos compartían en la CALLE000 de Barcelona con el propósito de que el mismo pudiera ser utilizado en ejecución de ataques a sistemas informáticos añadiendo que proporcionando sus autores la ventaja de que la ubicación España del próxy evita a sistemas de defensa basados en la región o localización de la dirección ip de acceso . Así como la ocultación de la verdadera identidad de sus responsables .Así Manuel y Julia habían configurado el servidor para que cualquier individuo que quisiese ocultar su verdadera identidad y ubicación pudiera conectarse a sistema simplemente conociendo la URL DIRECCION002.de acceso al mismo y desde él ejecutar las acciones de forma anónima para garantizar el anonimato de los usuarios de este próxy y con ello el éxito de sus empresas . Manuel y Julia deliberadamente configuran el registro de acciones del servidor para qué no requiriese el registro de usuarios ni almacenase datos del origen de las conexiones remotas que recibía .

Pues bien es de observar que en el relato fáctico que soporta el dictado del auto ni siquiera se señalan y se afirma que todo este actuar tuviera por objeto preparar organizar coadyuvar al a este concreto ataque informático que se investiga o que estas personas ahora apelante ss estuvieran en contacto con cierto arreglo o coordinación con tigres materialmente llevaron a cabo el acceso ilícito a las bases de datos luego sustraídas de los ordenadores del sindicato policial.

Es más resulta difícilmente sostenible cuando no refiere ninguna actuación concreta de instrucción de la que derive la conexión del apelante y la Sra Julia con los ignorados autores del ataque y sustracción y por ello el análisis de lo actuado nos lleva a ver que ha sido la intensa y exhaustiva investigación policial la que constituye el núcleo de los instruido

Y atendiendo a las conclusiones y al resultado de la investigación policial columna vertebral de los instruido por la Unidad central de Informática de los MMEEinforme policial final que obra folio 1353/ 1469 ( aparece con doble numeración en lo testimoniado) concluye, - el subrayado es nuestro- como veremos, que :

" por otro lado del análisis de los contenidos digitales y los dispositivos electrónicos personales y profesionales del Señor Manuel y Sra. Julia no se ha localizado ninguna evidencia directamente relacionada con los hechos investigados en la presente" folio 1369 /1475 considerando la policía agotadas las líneas de investigación a su alcance en este momento.

Además al folio 255 observamos cómo la policía, tras exhaustiva investigación ,señala que el ataque se produce en el servidor situado en Francia que aloja la base de datos y se logra mediante la explotación de una vulnerabilidad atacable también desde direcciones ip extranjeras, y no solo españolas folio 240 y tres ip españolas folio 240 detectando el o los atacantes que ciertas peticiones a campus también son atenidas desde ip extranjeras folio 242 y detecta vulnerabilidades de inspección SQL en un determinado archivo " incribirse -php del apartado campus descarga del código fuente y logra introducir un whebshell mediante el apartado edición de cursos y logra descargarse el archivo comprimido con la información del servidor, ataques es iniciar el día 28/4/2016 ( que culminan 17.5.2016 folio 882) y srguirá operando con IP extranjeras y una española folio 242. Más adelante también procederán de la red TOR folio 242 luego se operara con IP españolas para esperar los filtros de Wordpress de la web folio 244 las IP españolas usadas tras menos una están vinculadas a web proxy folio 244grupadas al folio 248 y 249 singularmente folio 251 y 252 y 254 y que se resumen en la pagina 155 y 256 y que según el informe policial " podrían estar relacionadas con los autor del ataque" que luego recoge el informe del Fiscal que informa sobre las peticiones de investigación acerca de las misma folio 280 y ss. Es decir formularon en ese momento de la investigación una hipótesis que como veremos , la propia unidad policial especializada finalmente no puede confirmar.

En los informes policiales que obran al folio 908 se señala como los apelante se han accedido de distintas formas y maneras a páginas web dedicadas al mundo hacker pero también a páginas de tecnología informática y de debate en temas tecnológicos en el caso del apelante algunas fuerzas visualizadas con mensajes de terrorismo policial y presos policiales en parecidos términos los análisis de accesos vinculados a la Sra. Julia resultando que el de su línea adsl y por disponer de un equipo informático que realiza las funciones de web DIRECCION001 no se pueden distinguir hoy se ríe con claridad las alegaciones efectuadas por usuarios de web DIRECCION001 de las efectuadas por los usuarios de la línea folio 909 se señala también al folio 909 que por tener la adsl una ip dinámica no se pudieron establecer conexiones entre ip investigadas y el dominio DIRECCION002 " pero todo apuntaría a estas podrían tener relación"

De nuevo formularon en ese momento de la investigación una hipótesis que como veremos , la propia unidad policial especializada finalmente no puede confirmar.

Así se llega al informe policial final folio 1353/ 1469( aparece con doble numeración en lo testimoniado) concluye respecto del apelante que se localizaron en su domicilio tras el análisis de router y otros equipos tres DNS dinámicos funcionando bien solo dos y conociéndolos podría cualquiera desde fuera del domicilio conectarse y navegar por páginas web i de internet usando el DIRECCION001 del servidor DIRECCION008 de los tres equipos dentro de la csaa , haciendo servir en el destino la IP pública de la red donde estaba el NAS el domicilio de los apelantes, pero anonimizando el ordenador de origen de esta para concluir que se les tiene por " facilitadores de la infraestructura tecnológica necesaria de la cual el auto los autores del ataque hicieron uso para perpetrar el delito de daños y de revelación de secretos informáticos" todo ello por tener ambos en su domicilio equipos informáticos que permitían la navegación web desde cualquier punto de internet usando la infraestructura tecnológica existente en su domicilio conocida como próxy anónm que no requería autentificación y guardaba registros de su uso

Y añade el informe definitivo policial ( el subrayado es nuestro) :

" luego cualquier persona podía hacer uso de esta para realizar impunemente cualquier comportamiento delictivo en internet y los investigados no serían conscientes ni tampoco conocerían el origen real de estas acciones"folio 1359 / 1475,

Concluyendo el exhaustivo informe policial que :

" el autor de los hechos usó presuntamente esta infraestructura"

y concluir que ( el subrayado es nuestro):

" por otro lado del análisis de los contenidos digitales y los dispositivos electrónicos personales y profesionales del Señor Manuel y Sra. Julia no se ha localizado ninguna evidencia directamente relacionada con los hechos investigados en la presente" folio 1369 /1475 considerando la policía agotadas las líneas de investigación a su alcance en este momento.

Informe suscrito por el jefe de la unidad central de delitos informáticos que ha venido realizando a lo largo de la instrucción un riguroso, exhaustivo e intenso estudio e investigación de lo sucedido que permite conocer cómo sucedieron los hechos aunque no identificar a todos sus responsables, para concluir , poniendo de manifiesto elementos de imputación respecto de otro coinvestigado pero manifestando, con rigor y objetividad, respecto de quien ahora ejerce la apelación Manuel y la Sra Julia ,q lo que acabamos de poner de manifiesto , esto es ,que respecto de ellos

" no se ha localizado ninguna evidencia directamente relacionada con los hechos investigados en la presente "

Dicho ello no hay en el auto apelado ni un solo elemento que relate o considere que como resultado de la instrucción aparece alguno de estos elementos que decimos no están presentes en el relato fáctico que soporta el auto.Esto entendemos bastaría por sí para dar razón al apelante

El hecho de que el proxys hubiera sido configurado de manera que cualquiera que quisiere ocultar su verdadera identificación puede hacerlo usando el sistema simplemente conociendo la url: DIRECCION002.de que permitía ejecutar acciones de manera anónima y para garantizar el acto se configuran el registro de acciones del servidor para que no requirieron registro de usuarios es algo que resulta no sólo reconocida por el apelante y de los análisis técnicos efectuados sobre el equipo en particular el aportado con el oficio policial NUM001 o del informe de análisis de datos internet en relación al análisis de la línea de adsl ( NUM002, al concluir que tienen un próxy que no permite distinguir en la navegación entre usuarios del próxy y titulares de línea , pero ello no permite establecer que tengamos indicio alguno de complicidad o cooperación ni menos de autoría respecto del gravísimo ataque informático sufrido por la base de datos del sindicato policial.

Nada en la investigación conecta a lo apelantes con los supuestos autores, nada determina que participaran directamente en la sustracción o en la difusión de los datos - de ello se han identificado a otros responsable.

Nada hay que permita siquiera atisbar un contacto previo coetáneo o posterior con quienes ,bajo alias, hayan llevado a cabo esa acción.

Nada que apunta a un acuerdo en cualquier nivel que determine que podamos hablar de que el apelante y la Sra. Julia configuraran a sabiendas de su uso posterior para ser usado en este ataque informático un medio para ejecutarlo o facilitar su concreta ejecución con impunidad .

No podemos mantener el auto de apertura de la fase intermedia del procedimiento ante la inexistencia de indicios bastantes para continuar técnicamente la acusación no está justificada ni es admisible que se extiende al perjuicio que implica mantener un procedimiento sin elementos de cargo, ni siquiera circunstanciales

No podemos compartir por ello los argumentos de quienes se oponen al recurso.

Y ello sustancialmente atendiendo a las conclusiones y al resultado de la investigación policial columna vertebral de los instruido por la Unidad central de Informática de los MMEE.

Y no puede establecerse el sobreseimiento libre en atención a la doctrina expuesta pues exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo para adoptar una decisión de tanta trascendencia material, relativas a que la falta de indicios racionales sea absoluta e indiscutible y como hemos indicado la propia policía puso de manifiesto una hipótesis ya referidas de vinculación entre todos los hechos investigados que no se han podido confirmar no tanto por la conclusión de una certeza absoluta de no intervención en los hechos sino por señaladas las conclusiones expuestas por agotadas las líneas de investigación a su alcance en este momento., lo que no quiere decir que nuevos recursos de investigación, tecnológicos o no , puedan conducir a confirmar las hipótesis que inicialmente estableció la policía en base a lo que iba descubriendo ,pero que en el estado actual de la investigación y los recursos disponibles no permite avanzar más , lo que conduce a un sobreseimiento provisional de lart 641. LECRIM Se trata de un problema de falta de posibilidad de constituir prueba de cargo de suficiente entidad resulte haberse cometido delito y no haya motivos suficientes para imputar a persona determinada como partícipe o encubridor. Esto quiere decir que la reapertura del procedimiento una vez firme el auto de sobreseimiento provisional depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa y si no ocurre eso, no se puede reabrir. TS de 30 de junio de 1997

Tal doctrina viene corroborada por la jurisprudencia constitucional ( SSTC 035/1996 de 27 de enero o 041/1997 de 10 de marzo).

Igualmente SSTS 006/2008 de 23 de enero recuerda que no caben interpretaciones extensivas de la reapertura de la causa sin conculcar la garantía de la presunción de inocencia, pero que la exigencia de existencia de nuevos datos es suficiente para conjurar tal peligro.

Constatamos que no concurren elementos bastantes como para reputar "suficientemente justificada" la perpetración de los hechos denunciados.

Interesa destacar , ya lo dijimos, que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento este es momento apto y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-.

Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Ya dijimos que a propósito de ¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Que la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso.

La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. Ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta, que es lo que aquí sucede por cuanto hemos expuesto.

Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento.

Por todo ello procede el dictado de la siguiente