Auto Penal 98/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Tercera, Rec. 86/2024 de 23 de febrero del 2024

No se aceptan los del auto apelado y,

PRIMERO.- El iter procesal del incidente de recusación promovido por el investigado Alejandro en las Diligencias Previas nº 85/2019 del Juzgado Central de Instrucción nº 6, seguidas por presunto delito de terrorismo (SIC en el antecedente único del auto de 6 de noviembre de 2023) en relación a TSUNAMI DEMOCRATIC, organización estructurada , jerarquizada y con vocación de permanencia..., cuya finalidad esencial era subvertir el orden constitucional, desestabilizar económica y políticamente el Estado y alterar gravemente el orden público mediante la movilización social masiva (sic en el fundamento segundo del referido auto de imputación de, entre otros, Alejandro, Aida, Candido y Cirilo), ha sido el siguiente:

1.-Por escrito presentado el 21 de abril de 2023 la Procuradora Dª Ana Isabel Arranz Grande, en representación de Alejandro, interesó su personación en las Diligencias Previas 85/2019 del Juzgado Central de Instrucción nº 6 alegando "que esta parte ha tenido conocimiento a través de diferentes medios de comunicación que el Sr. Alejandro estaría siendo investigados en el procedimiento ...". Escrito firmado por la Procuradora Dª Mª Isabel Afonso Rodríguez y como Letrado Benet Salellas Vilar.

El Juzgado, por providencia de 5 de mayo de 2023 resolvió no haber lugar a la personación de, entre otros, Alejandro puesto que "en este momento no son investigados ni se ha adoptado medida cautelaralguna contra de ellos".

2.-Es a raíz del auto de imputación de 6 de noviembre de 2023, en el que se llama a declarar en calidad de investigado a Alejandro, cuando el 13 del mismo mes y año dicho investigado solicita comparecer, representado por la Procuradora Dª Isabel Afonso Rodríguez y defendido por la Letrada Dª Mónica Martínez Tarradellas, y, al tiempo, promueve el incidente de recusación contra el Ilmo Sr. Basilio.

En relación a la personación, la misma se acuerda en la pieza principal, y en cuanto a la recusación, el Ilmo Magistrado- Juez contra el que se formula la recusación, la inadmite a limine por providencia de 15 de noviembre de 2023, remitiéndose a lo acordado en la Pieza Otros Incidentes 85/2019 002 por auto de 13/11/23; auto te por el que el mismo juez instructor inadmitió el incidente de recusación promovido el 7/11/2023 por la Procuradora Dª Isabel Afonso Rodríguez en representación del investigado Candido, por ser extemporáneo ( Art. 223.1 de la L.O.P.J.)

3.- En el recurso de reforma interpuesto por la representación de Alejandro contra la inadmisión a limine de la recusación por proveído de 15 de noviembre de 2023, se solicita la nulidad de esta resolución al entender que el Magistrado-Juez recusado no está habilitado para rechazar e inadmitir ab initio el incidente, sino que, formulada la recusación, hubiera debido dar traslado a las demás partes y, con su propio informe, remitir la pieza al instructor previsto en el art. 224.1.5ª de la LOPJ, que si podría en su caso inadmitir el incidente, o darle el curso legalmente establecido. Por ello la defensa de Alejandro entiende que existe un quebrantamiento de las normas procesales y que ello le genera indefensión, invocando el art. 238.3º de la L.O.P.J. que establece que: "Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 3º Cuando se prescinde de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión". Además, se alega en el recurso que el auto a que se remite la providencia adolece de la misma causa de nulidad y, por otro lado, que la recusación se promueve por escrito de 13 de noviembre de 2023 esto es, dentro del plazo de diez días establecido en el art. 223.1.1 de la L.O.P.J., dado que fue por auto del día 6 anterior cuando fue llamado al procedimiento como investigado.

En el trámite del art. 222 de la LECrim, la representación de la investigada Aida se adhirió sin más al recurso. El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso mediante un dictamen anodino, confundiendo el recurso de Alejandro con el incidente de recusación promovido por Candido. La representación de la Asociación Dignidad y Justicia alegó que la recusación promovida por el recurrente es esencialmente idéntica a la planteada por Candido y por ello reiterativa y absolutamente extemporáne ( art.223.1LOPJ),respondiendo a una estrategia común de los investigados con un claro objetivo dilatorio, lo que lleva a la inadmisión a trámite; que el escrito de recusación no lleva firma del recusante ( art.223 LOPJ); que en el poder especial no consta el número del procedimiento, ni el nombre del juez contra el que se dirige la recusación y, además se trata de una recusación ilusoria. Las representaciones de Societat Civil Catalana- Asociación Cívica y Cultural y del partido político Vóx alegaron estar motivado y que faltan indicios que pongan en duda la imparcialidad del instructor.

4.- Coetáneamente a la formulación del recurso de reforma contra la providencia de 15 de noviembre de 2023, la representación procesal del investigado Alejandro presentó escrito ante la Presidencia de la Sala interesando que se requiriera al Imo Sr. Basilio par que procediera a dar los trámites de las recusaciones a la formulada por dicha representación, dando ello lugar al Expediente Gubernativo NUM000 que fue archivado por Acuerdo de 23 de noviembre de 2023.

5.- En el auto de 24 de enero de 2024, el Ilmo Sr. Magistrado- Juez contra el que se promueve la recusación desestimo el recurso de reforma y confirmo el rechazo a limine del incidente.

En primer lugar, a modo de subsanación de la falta de fundamentación de la providencia recurrida que inadmite a trámite el incidente por remisión a la resolución (auto de 13 de noviembre de 2023) por la que había sido inadmitido a trámite por extemporáneo el incidente de recusación planteado, por idéntica causa de las previstas en el art. 219 de la LOPJ, por otro investigado, el a quo, partiendo del carácter excepcional del incidente de nulidad de actuaciones ( art. 240.1 LOPJ) y la necesidad de que los defectos de forma impliquen una efectiva indefensión ( art. 240 LOPJ), señala: En primer lugar, que no ha existido indefensión donde el momento en que la parte recurrente ha combatido la providencia y en el auto se dan un respuesta motivada; en segundo lugar, que la facultad de inadmisión está prevista en el art. 223.1.2º de la LOPJ, que es lo que fundamentó el auto de 13 de noviembre de 2023, existiendo razones para entender que se conocía la "causa de recusación invocada"-las manifestaciones que se atribuyan al Ilmo Sr. Magistrado Juez Central nº 6, vertidas en una conferencia titulada "La Audiencia Nacional, un Tribunal excepcional", en el marco del Foro la Región de Ourense el 5 de octubre de 2023-, así como de la existencia del procedimiento y su vinculación en el mismo, tanto por noticias publicadas, como por el hecho de que al tratar de personarse el 21 de abril de 2023 reconocía que sabía que estaba siendo investigado, no obstante lo cual no se promueve el incidente sino el 13 de noviembre de 2023, una vez inadmitido a trámite por extemporánea la recusación planteada por el otro investigado. Por último, argumenta el a quo que la recusación carece de los requisitos formales del art. 223.2 de la LOPJ al no estar firmado por el recurrente, no se acompaña poder especial, ni se ha ratificado.

Por auto de 25 de enero de 2024 el Juzgado subsano el anterior en el sentido de indicar que al escrito de recusación se acompañaban poderes generales y especiales a favor de Procurador y Letrado.

6.- En el recurso de apelación formulado contra el auto que desestima el previo de reforma, la representación procesal de Alejandro reitera la petición de nulidad de la inadmisión a trámite del incidente de recusación a tenor del art. 238.3 de la LOPJ por no seguirse las reglas de procedimiento de los arts 223 y 225 de la LOPJ, 107 Y 109 de la LEC y 68 H) de la LECrim.

En primer lugar y con cita de los arts. 56 LECrim y 223.1 de la LOPJ el recusante aquí apelante argumenta que la recusación se formula en tiempo hábil dado que se hace al tiempo de comparecer y personarse en el procedimiento, el 13 de noviembre de 2023, esto es, antes del transcurso de diez días desde que fuese imputado formalmente en el procedimiento por auto del día 6 de anterior, sin que sea óbice para la admisión a trámite del incidente el que en 21 de abril de 2023 hubiese intentado personarse -rechazada expresamente por juzgado por providencia de 5 de mayo de 2023-, ni el que por auto del mismo 13 de noviembre de 2023 el Juzgado hubiese rechazada a limine la recusación formulada por el también investigado Candido, por cuanto tal rechazo se basó en que dicho investigado se encontraba personado desde el 23 de junio de 2021, la intervención pública del Ilmo Sr. Basilio fue el 5 de octubre de 2023 y no es sino hasta el 7 de noviembre siguiente cuando que se formuló.

En segundo lugar, se alega en el recurso la falta de competencia del juez recusado para inadmitir el incidente fuera de los casos manifiestos, claros y terminantes; quebrantamiento de normas procesales que la parte entiende generan indefensión al impedir al magistrado de la Sala de lo Penal al que correspondiera instruir el incidente y, en su caso, a la Sala de lo Penal pronunciarse sobre la concurrencia o no de causa de recusación.

En tercer lugar se señala que sobre la concurrencia o no de la causa de recusación alegada no se ha pronunciado ni el propio Juez recusado en el auto de 13 de noviembre de 2023 por el que inadmitió por extemporánea la recusación promovida por el investigado Candido, ni la Magistrada instructora del incidente de recusación que, basado asimismo en la misma causa legal ( art. 219.10 de la LOPJ), promovió otro investigado, ello por cuanto fue inadmitido a limine por no llevar firma de Procurador ( Providencia de 15 de enero de 2024 acordando el archivo y de 23 de enero de 2024 rechazando incidente de nulidad).

Por último, la parte recurrente alega, subsanado de oficio por el Juzgado el auto de 24 de enero de 2024 en relación al poder especial, que no es requisito formal para formular la recusación el que el escrito esté firmado, además de por Letrado y Procurador con poder especial, por el propio investigado recusante ( art. 57 de la LECrim).

7.- Admitido a trámite el recurso, se adhirió al mismo la representación de Aida, siendo impugnado por la representación del partido político VOX que estima que la recusación fue formulada extemporáneamente, que el rechazo a limine no generó indefensión, que ya fue resuelta la misma petición de recusación invocada por Candido, además de no darse la causa de recusación. El Ministerio Fiscal reprodujo el dictamen presentado respecto al recurso de reforma; la representación de Societat Civil Catalana- Asociación Cívica y Cultural, que también impugnó el recurso de apelación, adujo que se trata de una recusación reiterativa con el objeto de dilatar el procedimiento penal; reproduciendo la representación de la Asociación Dignidad y Justicia los argumentos ya expuestos al dar contestación al recurso de reforma.

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Con carácter inicial debe analizarse si la resolución, aquí la providencia de 15 de noviembre de 2023 por la que el magistrado-juez recusado inadmite a límite el incidente, es recurrible en reforma y posteriormente en apelación, tal y como lo ha hecho la representación de

Alejandro, investigado en las Diligencias Previas 85/2019 del

Juzgado Central de Instrucción nº 6.

Si bien la lectura del art. 228.3 de la LOPJ lleva a entender que son irrecurribles todas aquellas resoluciones que decidan el incidente, siendo una forma de decisión la inadmisión a limine, ya por el propio recusado, ya por el instructor del incidente, dado que la referido Ley Orgánica prevé la inadmisión en el art. 223.1, esto es, en la fase inicial antes del traslado a las partes y al informe del recusado- art. 223.3-, así como por parte del instructor del incidente según el art. 225.2, lo que ahora determinaría la desestimación del recurso de apelación por concurrir causa de inadmisión, el tribunal va a pronunciarse sobre el fondo del recurso en aras a la tutela judicial efectiva.

Ciertamente el art. 228.3 no distingue cuando habla de "decisión del incidente de recusación" y la considera como irrecurrible pues puede hacerse valer al recurrir contra la resolución que decida el pleito o la causa, la posible nulidad de esta por concurrir en el juez o magistrado la causa de recusación alegada, lo que ha llevado a que el Tribunal Constitucional en su sentencia 129/2018, de 12 de diciembre, señale:

"..., este Tribunal ha concluido, de forma reiterada y continua que la resolución que en una causa penal pone término al incidente de recusación, pese a su finalidad o importancia sobre el desarrollo del proceso penal, no supone tampoco el agotamiento de la vía judicial previa. No solo porque la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 228.3) prevé expresamente que <>, sino que además, si se llegara a decretar la apertura del juicio oral, en su fase preliminar, tanto en el procedimiento abreviado, como en el proceso ordinario por delito a través de las cuestiones de previo pronunciamiento según ha entendido la jurisprudencia del Tribunal Supremo desde 1982-, es posible hacer valer y obtener la reparación de los supuestos vulneraciones de derechos fundamentales que se aleguen por las partes ( ATC 173/95), de 6 de junio , FJ2). Desde entonces, en numerosas resoluciones,....se ha apreciado la falta de agotamiento de la vía judicial como causa de inadmisión de los incidentes de recusación planteados, ya son contra el Juez instructor de la causa o alguno de los Magistrados que integran la Sala de enjuiciamiento (SSTC 32/1994, de 31 de enero, 196/1995, de 19 de diciembre, 63/1996, de 16 de abril, 205/1997, de 25 de noviembre, 18/2000, de 31 de enero FJ5, 69/2021, del Pleno, de 17 de marzo, FJ2, así como en los AATC 168 y 173/1995, de 6 y 7 de junio y 414/1997, de 15 de diciembre)".

No obstante la literalidad del precepto- art. 228.3 LOPJ y la doctrina constitucional indicada, la sala no se va a limitar desestimar por inadmisibilidad del recurso de apelación. En primer término por cuanto el magistrado-juez recusado inadmitió a limine el incidente mediante simple (no contiene razonamiento jurídico alguno) providencia, infringiendo los arts. 245.1 b) de la LOPJ y 141 de la LECrim, y no por auto debidamente fundamentado, haciéndolo además por remisión a un auto dictado el 13 de noviembre de 2023 por el que inadmitió a limine la recusación promovida por el también investigado Candido por extemporánea, siendo así que Alejandro promueve el incidente al tiempo de personarse en la causa, el 13 de noviembre de 2023, luego de ser imputado por auto de 6 del mismo mes y año. En segundo lugar, por cuanto el Magistrado-Juez recusado al resolver el recurso de reforma interpuesto por la representación del investigado Alejandro argumenta la inadmisión a limine del incidente de recusación, no solo en la extemporaneidad, sino en defectos formales, alguno de los cuales, posteriormente considera inexistentes en un auto de subsanación posterior (25 de enero de 2024) al que el a quo dicta resolviendo el recurso de reforma (24 de enero de 2024), que entiende que es una subsanación de la providencia de 15 de noviembre de 2023. Se observa con cierto "descontrol procesal " que, si bien no genera indefensión material, lo que excluye hablar de nulidad conforme al art. 238.3 de la LOPJ desde el momento en que la parte ha formulado recurso de reforma y apelación y obtiene así la tutela judicial efectiva, si llevan a pronunciarse sobre el fondo del recurso planteado. En tercer término, no se desestima la apelación como inadmisible ya que el Tribunal Constitucional ( STC 155/2002, de 21 de enero) enfatiza que: "... La regla general es, así pues, la de que el órgano recusado ha de dar curso a la recusación para que sea examinado por un órgano distinto de aquel de quien se sospecha la parcialidad (FJ2), añadiendo en el mismo fundamento jurídico: "Esta regla general no significa, sin embargo, que en casos muy excepcionales la recusación no pueda rechazarse de plano por el propio órgano recusado, lo que resulta constitucionalmente admisible, a decir de la STC 47/1982, de 12 de julio, cuando se propone por quien no es parte en el proceso o falta alguno de los presupuestos admisibilidad, tales como que se incumplan los siguientes requisitos formales que afectan a la esencia del procedimiento (entre ellos, la extemporaneidad), cuando no se alega la causa en que legítimamente puede fundarse la recusación, o cuando no se establezcan los hechos que sirven de fundamento (FJ3). A idéntica conclusión ha de llegarse en casos como el contemplado en la STC 234/1994, de 20 de julio, en que se aduce una causa de recusación ilusoria que en modo alguno se desprende de los hechos en que intenta fundamentarse...En el mismo sentido dijimos en la STC 136/1999, de 20 de julio, FJ5, que << la inadmisión liminar de la recusación pudiera sustentarse tanto de la falta de designación de una causa legal de abstención como en su invocación arbitraria". En la misma sentencia 155/2002, el Tribunal Constitucional (FJ6) afirma: "Sintetizando todo lo anterior se puede concluir que excepcionalmente, además de la causa prevista en el art 233 de la LOPJ, el propio recusado puede rechazar a limine su propia recusación, cuando es patente que la misma responde a fines espurios y es contraria a la buena fe, por entrañar abuso de derecho y fraude legal, teniendo ello amparo en el art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los arts. 24 y 126 de la Constitución Española que proclaman el derecho al Juez material predeterminado por la Ley, sin que la parte pueda a su libre elección descartarlo con causas de recusación en fraude de ley, y el derecho a la tutela efectiva que comprende un proceso sin dilaciones indebidas", añadiendo: "... nuestra doctrina según la cual la inadmisión a limine de la recusación es excepcional, y más aún cuando quien la lleva a cabo es el propio Juez recusado, que sólo podría acordarla cuando se dan las circunstancias arriba expresadas, a saber: que la improcedencia de la recusación, tal y como se ha señalado en el FJ2, puede apreciarse prima fase de modo manifiesto, claro y terminante y además, que la tramitación ordinaria del incidente pueda causar perjuicios relevantes al proceso principal".

SEGUNDO.- La representación del investigado, recurrente y aquí apelante, fundamentó el recurso de reforma previo en infracción de normas de procedimiento, determinante de nulidad al amparo del art. 238.3 de la LOPJ, al inadmitirse a limine por el recusado el incidente, entendiendo que carece de competencia para ello, debiendo haber dado traslado a los demás partes y con su informe elevar la correspondiente pieza incidental al órgano legalmente previsto para su instrucción ( arts. 223 y 225 LOPJ, 107, 109 LEC y 68H de la LECrim), alegando además, que al haberse formulado al tiempo de su presunción en la causa, la recusación se planteó temporalmente a tenor del art. 223.1.1 de la LOPJ. En la apelación, además de reproducir los argumentos del recurso de reforma, la parte enfatiza sobre la falta de competencia del magistrado- juez recusado para e4l rechazo a limine y, frente a los argumentos del auto de 24 de enero, subsanade el 25, 24 de enero de 2024, subsanado el 25 siguiente, se aduce que la causa de recusación no ha sido resuelta en los incidentes promovidos por otros investigados, no existiendo óbices formales para la inadmisión a trámite del incidente de recusación.

Ya hemos anticipado que la infracción procesal por haberse inadmitido a limine la recusación mediante una simple providencia y no por auto motivado, tal y como establecen claramente los citados arts. 245.1 b) de la LOPJ y 141 de la LECrim, no ha generado indefensión material al recurrente, presupuesto necesario para la nulidad según dispone al art. 238.3 de la LOPJ, desde el momento en que el Magistrado-Juez recusado fundamentó el auto resolutorio del recurso de reforma interpuesto contra el proveído de 15 de noviembre de 2024 y, además, se admitió y ahora es objeto de resolución, el recurso de apelación.

Sentado lo anterior y como ya se desprende de lo expuesto en el fundamento jurídico procedente, aún con las "reticencias" de la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional calificándola de "excepcional", el rechazo a limine de la recusación por el propio recusado no infringe norma procedimental alguna, sino que se contempla en el art. 223 de la LOPJ. La Sala 2ª del Tribunal Supremo en auto 1854/2022, de 14 de febrero, dictado en la causa especial 20907/2017, recuerda que la STC 229/2003, de 18 de diciembre, tras afirmar que el derecho a recusar integra el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE, afirma:

"Ello no impide, desde luego, que los órganos judiciales puedan inadmitir la recusación sin entrar en el fondo de la misma, si bien nuestra jurisprudencia siempre ha sostenido que el rechazo preliminar de la recusación ha de tener carácter excepcional, pudiendo sustentarse en el incumplimiento de los requisitos formales que afecten a la esencia del procedimiento (entre los que ha de incluirse el cumplimiento de los plazos legalmente previstos), en la inexistencia de causa en que legítimamente pueda fundarse (bien porque no se designe, bien porque su invocación sea arbitraria o manifiestamente infundada, de modo que sea prima facie descartable), o en que no se establezcan los hechos que le sirven de fundamento ( SSTC 47/1982, de 12 de julio, FJ3, 234/1994, de 20 de julio, FJ2, 64/1997, de 7 de abril, FJ4, 136/1999, de 29 de enero FJ4, 106/2002, de la de mayo ; FJ4)".

Además, el ATS de 14 de febrero de 2022 señalaba, que más recientemente, el ATC 107/2021, de 24 de junio, declaraba:

"Desde las primeras resoluciones dictadas en materia de recusación este tribunal ha admitido la posibilidad de denegar su tramitación cuando razones procesales o de fondo así lo exijan ( AATC 109/1981, de 30 de octubre, 269/2014, de 4 de noviembre, entre otros muchos). El rechazo a limine de una recusación puede producirse como consecuencia de su defectuoso planteamiento procesal ( AATC 383/2006, de 2 de noviembre, FJ2 y 394/2006, de 7 de noviembre, FJ2). También es posible inadmitir a trámite las recusaciones en atención al momento en que se suscitan, su reiteración, las circunstancias que las circundan, a su planteamiento o a las argumentaciones que las fundamentan ( AATC 394/2006, de 7 de noviembre, FJ2, 454/2006, de 12 de diciembre, FJ3 y 177/2007, de 7 de marzo, FJ1), cuando son formuladas con manifiesto abuso de derecho o entrañan fraude de ley o procesal ( art. 11.2LOPJ), tal y como reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia constitucional ( ATC 119/2017 de 7 de septiembre, FJ3). En tales casos, hemos afirmado que este último comportamiento también constituye una evidente infracción del deber de actuar con probidad en el proceso ( art. 112 LOPJ), sin formular incidentes dilatorios, que resulta de la genérica obligación de colaborar en la recta administración de justicia( art. 118 CE), exigencia esta que, lamentablemente, en muchas ocasiones es desconocida".

La STC 38/2019, de 26 de marzo, desestimó el recurso de amparo planteado contra auto dictado por el magistrado instructor de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en la causa espacial...., por el que inadmitió a limine su propia recusación tras apreciar que había sido formulada en fraude procesal, ex art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), así como el posterior auto... que inadmitió a trámite la solicitud de nulidad de actuaciones procesales frente a aquella inadmisión.

TERCERO.- Si bien cabría entender, dada la remisión expresa que en la providencia de 15 de noviembre de 2023, que inadmitió a limine el incidente de recusación planteado por la representación procesal de Alejandro, se hace al auto de 13 anterior, esto es, a la resolución de inadmisión por extemporaneidad del incidente de recusación que, con invocación también de la causa nº 10 de art. 219 de la LOPJ, había planteado la representación del también investigado Candido, que el rechazo liminar aquí combatido se sustentaba únicamente en la extemporalidad, en el auto apelado el a quo añade defectos formales- falta de poder especial, falta de firma del recusante y no ratificación por el mismo- conforme al art. 223.2 de la L.O.P.J.

Los autos del Tribunal Supremo de 14 de febrero y de 16 de marzo de 2022 recuerdan, con cita del ATS de 23 de julio de 2020, que de la regulación legal se deduce que la posibilidad de inadmisión preliminar de una recusación está contemplada expresamente en la LOPJ en dos momentos: 1) El primero se refiere a la que se puede acordar cuando se basa en la extemporaneidad, según el art. 223.1 de la LOPJ, 2) el segundo se encuentra en los motivos contemplados en el art. 225.2 de la LOPJ, añadiendo que " a estas posibilidades de inadmisión se une una tercera, que es lo que resulta de aplicar el art. 11.2 de la LOPJ, esto es, cuando las peticiones, incidentes y excepciones se formulen con manifiesto abuso del derecho o entrañen fraude de ley o procesal, citándose al respecto la STC 229/2003, ya reseñada con anterioridad.

CUARTO.- En el supuesto ahora examinado, la recusación se promueve contra el Ilmo Sr. D. Basilio, como magistrado juez instructor de las Diligencias Previas 85/2019, alegando la concurrencia de la causa prevista en el art. 219. 10ª de la LOPJ (tener interés directo o indirecto en el pleito o causa), mediante escrito presentado el dia 13 de noviembre de 2023, al tiempo de comparecer y personarse en la causa penal; escrito firmado por la Procuradora Dª Isabel Afonso Rodríguez y por la Letrado Dª Mónica Tarradellas Martínez, acompañándose al escrito de personación y de recusación de poderes a favor de dichos Procuradora y Letrada, tanto generales, como especiales. La causa de recusación se sustenta en las manifestaciones vertidas por el Ilmo Sr. Basilio en el transcurso de una conferencia titulada " La Audiencia Nacional en Tribunal excepcional" en el Foro de la Región de Ourense el día 5 de octubre de 2023, concretamente: "Yo únicamente como ciudadano puedo decir dos cosas: Uno, que en la Constitución tampoco está prohibida la esclavitud y sin embargo no es posible, y no está prohibido expresamente, y dos, Bien, estos señores han dicho si en cuanto puedan van a volver a repetirlo por tanto será esta amnistía la primera de muchas otras después?", entendiendo la parte recurrente que tales comentarios guardan relación con los hechos que ha motivado el dictado del auto de 6 de noviembre de 2023 por el que se cita a declarar, como investigado y entre otros, a Alejandro en el marco de las Diligencias Previas 85/2019.

En modo alguno cabe hablar aquí de extemporaneidad en la proposición de la recusación. Consta que por providencia de 5 de mayo de 2023 el Juzgado Central denegó la personación en el procedimiento de Alejandro, de Bernardo y de Cipriano "puesto que dichas personas en este momento no son investigadas ni se ha adoptado medida cautelar alguna respecto de ellas", y es por auto de 6 de noviembre de 2023 cuando el Juzgado resuelve citar en calidad de investigado, entre otras personas, a Alejandro. La recusación se plantea por escrito presentado el día 13 de noviembre de 2023, siete días naturales después de la imputación y al tiempo en que se comparece en el procedimiento. Evidentemente se hace dentro de los diez días que establecen el art. 223.1 de la LOPJ ya que el día inicial del cómputo es el seis noviembre de 2023, fecha desde la que como investigado se encuentra legitimado para promover la recusación conforme al art. 218.2 LOPJ.

Al respecto el tribunal no comparte el argumentario del a quo afirmando en el auto apelado que "existen razones suficientes para entender que se conocía [las manifestaciones en el Foro de Ourense], sin que se haya aportado argumento alguno que permita desestimar que (sic) existencia de este conocimiento anterior", añadiéndose en dicha resolución que: "El investigado, si bien no estaba formalmente personado en el procedimiento, como sí lo estaba el Sr. Candido, ya había entrado a formar parte de la causa, veamos : El Sr Alejandro tenía (sic) de la existencia del procedimiento, cuyo secreto se levantó en abril de 2023 y de su vinculación a la causa. Una sencilla búsqueda de internet permite encontrar varias noticias fechadas en abril de 2023 que le citan con su nombre y apellidos y le vinculan a la causa denominada "Tsunami Democratic", se citan dos ejemplos: ... Pero es que además por escrito de 21/04/2023 (acont. 1108) el Sr. Alejandro presenta escrito en el procedimiento en los siguientes términos: "...ha tenido conocimiento a través de diferentes medios ...". Además, el a quo, reconociendo que por providencia de 5 de mayo de 2023 se denegó tal personación intentada el 21/04/2023, argumenta: "Esto, sin embargo, no impide que el investigado tuviera conocimiento y capacidad de haber formulado de recusación tan pronto como tuvo conocimiento de las manifestaciones de este instructor, que tan graves considera, el 5/10/2023, más aún cuando se observa que el escrito de recusación presentado por la representación de Candido (acont. 1407) está firmado por el mismo letrado que intenta personarse en nombre de Alejandro (sic)".

Como antes hemos señalado, únicamente como investigado puede plantear la recusación, siempre que lo haga de forma inmediata si el conocimiento de la causa de recusación es anterior, lo que aquí ocurre pues se recusa al tiempo de comparecer y personarse el 13 de noviembre de 2023, una vez que por auto del día 6 del mismo mes y año se acuerda su citación como investigado. No puede, como hace el auto apelado, exigirse que se formule recusación antes de ser parte en el procedimiento, máxime cuando expresamente se había negado su personación.

QUINTO.- Si bien no se da el supuesto de rechazo a limine por razón temporal, el incidente de recusación planteado por la representación y defensa del investigado Alejandro merece la inadmisión liminar por defecto de forma.

El art. 223.2 LOPJ dispone: "La recusación se propondrá por escrito que deberá expresar concreta y claramente la causa legal y los motivos en que se funda, acompañando un principio de prueba sobre los mismos. Este escrito estará firmado por el abogado y por procurador si interviniera en el pleito, y por el recusante, o por alguien a su ruego, si no supiera firmar. En todo caso, el procurador deberá acompañar poder especial para la recusación de que se trate. Si no intervinieran procurador y abogado, el recusante habrá de ratificar la recusación ante el secretario del tribunal de que se trate".

" La Sala Segunda del Tribunal Supremo en ATS 1854/2022, de 14 de febrero, citado por una de las partes aquí apeladas, señala que: "La proposición de recusación es un acto procesal que exige la intervención directa del litigante (mediante la firma) y además la existencia de un poder con determinadas características, y el poder presentado no reune los requisitos necesarios para ser considerado como suficiente para recusar.

El poder se intitula como "Poder general y especial para pleitos" y contiene una mención expresa a la "Facultad especial para recusación", pero la necesidad de que el poder sea "especial" no se cumple con la simple mención de que lo sea y de que incluya la faculta de recusar como "especial". Y no lo es, conforme a la doctrina legal ... si no expresa la facultad de recusar a determinados magistrados, con identificación nominal de los mismos, el procedimiento en el que pretende la recusación y la causa por lo que se pospone (ATS, Sala Especial del art. 61 LOPJ, de 5 de diciembre de 2018).

...La razón hay que buscarla en la finalidad del poder especial que requiere la ley, que no es otra que expresar la voluntad del recusante de otorgar tal designación de causídicos en un procedimiento concreto, o si se quiere, especial, en la terminología legal...

...Como señala el ATS, Sala Especial del art. 61 LOPJ, de 5 de diciembre de 2018:

"Sean cuales sean las razones que los recurrentes aducen al respecto, lo cierto es que las recusaciones presentadas adolecen de un poder especial en los términos exigidos en el art. 223.2 LOPJ. Esta circunstancia ya por sí misma condena a la desestimación, pues una cuestión es que el escrito adolezca de alguna deficiencia subsanable y otra distinta es que se actúe sin representación alguna, pues no debe olvidarse la importancia que la ley concede a una recusación, dado que por ello exige que se acompañe un poder especial para plantearse una concreta recusación y por una causa también concreta. Al respecto el Tribunal Constitucional considera que la carencia absoluta de representación debe ser considerado como déficit insubsanable y ello no afecta al derecho de acceso a los Tribunales (así, entre otros, STC 125/2005, de 23 de mayo, 241/2007, de 10 de diciembre y 90/2013, de 12 de abril )".

Tal y como ya indicábamos en el primero de los antecedentes de este auto, al escrito de presonación en el procedimiento y al tiempo de planteamiento de recusación contra el Ilmo Sr. D. Basilio, en el que no aparece la firma de investigado, se acompaña apoderamiento apud- acta de Alejandro a favor de Dª Isabel Afonso Rodríguez, Procurador del Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid y a favor de Dª Mónica Tarradellas Martinez, Abogado del Ilustre Colegio de Abogados de Girona, en los que se otorga "poder general par pleitos con las facultades expresadas en el artículo 25.1 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil y poder especial para recusación juez o letrado de la Administración de Justicia y para intervenir en los procedimientos seguidos en Audiencia Nacional". En los poderes "especiales" no se indica ni el procedimiento ni la causa de recusación, ni se designa al recusado.

Aun cuando en ese "caos procesal" antes aludido el Ilmo Sr. D. Basilio subsanara por auto de 25 de enero de 2024 el auto del día anterior, ello en el sentido de "constar poder especial aportado y unido en los acontecimientos nº 31 y 32 de la presente causa separada; siendo según la doctrina jurisprudencial expuesta un poder "especial" que no reúne los requisitos contenidos en el art. 223.2 LOPJ, el incidente debe ser rechazado ad limine por defecto formal insubsanable. Siendo el planteamiento del recurso la infracción procedimental, corresponde a este órgano ad quem examinar si se cumplen o no los presupuestos legalmente exigidos al planteamiento de una recusación que incide en el derecho a un juez predeterminado por la ley.

SEXTO.- Apreciándose el defecto formal insubsanable de falta de poder especial para la recusación que se plantea por la representación procesal del investigado Alejandro, no cabe analizar si las manifestaciones que el Ilmo Sr. D. Basilio realizó el 5 de octubre de 2023 con ocasión de su participación como conferenciante en el Foro de Orense, afectan a la necesaria apariencia de imparcialidad, independientemente de la impresión que un tercero ajeno al proceso pueda tener sobre la oportunidad de realizarlas. Tal análisis correspondería en su caso al instructor del incidente o el órgano competente para resolver el fondo de la recusación.

SEPTIMO.- No apreciándose temeridad ni mala fe, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Vistos, los citados y demás preceptos de aplicación.