Auto Penal 102/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Tercera, Rec. 77/2024 de 26 de febrero del 2024

I. Consta que el abogado señor Ribas Alegret, actuando en defensa de Berta, presentó escrito, fechado el 12 de agosto de 2023, en ese mismo día, dirigido al Juzgado Central de Instrucción.

El contenido de ese escrito era una denuncia ("vengo a formular denuncia por presuntos delitos continuados de estafa agravada, delito societario por falsedad contable y delitos continuados de falsedad en documento mercantil y oficial, contra Banco de Sabadell, S.A., D. Demetrio, Caixabank, S.A. (sucesora de Banco Mare

Nostrum, S.A. a través de Bankia, S.A.), D. Eleuterio y otros)".

Se sostenía en dicha denuncia que el órgano judicial competente para su conocimiento era el Juzgado Central de la Audiencia Nacional que por reparto corresponda, a tenor de los artículos 65.1º c) LOPJ y 68 LEC.

II. La denuncia referida fue turnada al Juzgado Central de Instrucción núm. 5, que incoó con ella sus Diligencias Previas núm. 82/2023 mediante auto de fecha 14 de agosto de 2023.

El Ministerio Fiscal, a instancias del propio Juzgado, emitió dictamen, por escrito fechado el 26 de septiembre de 2023, que acababa con la siguiente frase: "por lo expuesto procede en el supuesto de admisión a trámite de la denuncia el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones".

El mencionado Juzgado, por auto de 30 de septiembre de 2023, dispuso:

"Inadmitir a trámite la denuncia presentada por la representación de Berta contra Banco de Sabadell S.A., Demetrio, Caixabank, S.A., Eleuterio debiendo la parte presentarla en su caso ante el juzgado competente".

Lo que sostenía el Juzgado a quo, en ese auto, era, en sentido propio, la falta de competencia de la Audiencia Nacional para el conocimiento de los hechos contenidos en la denuncia. Mejor lo expresamos en sus palabras: "por cuanto los hechos no pueden constituir un delito de los atribuidos a la competencia de la Audiencia Nacional...".

Contra ese auto podía interponerse recurso de reforma, con o sin subsidiario de apelación. Alternativamente, podía interponerse recurso de apelación directo.

Hay constancia de que ese auto se notificó.

III. También hay constancia de que la parte que es actual apelante presentó escrito en el Juzgado a quo fechado el 11 de octubre de 2023, en el que no hizo referencia alguna a que a través del mismo recurriera -ni en reforma ni en apelación- el auto de inadmisión de fecha 30 de septiembre de 2023, sino que se contrajo a, según sus palabras, pedir subsanación y complemento de dicho auto, así como a ampliar la referida denuncia.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 20 de octubre de 2023, propugnó que se rechazara la petición contenida en el escrito mencionado de 11 de octubre de 2023.

Y el Juzgado, en fecha 23 de octubre de 2023, dictó providencia alineándose con el

Ministerio Fiscal.

Consta que la parte que actualmente es apelante, después de conocer la providencia citada últimamente, interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 30 de septiembre de 2023, del que ya se ha dado detalle.

Lo hizo a través de escrito que presentó el 7 de noviembre de 2023.

El Ministerio Fiscal, por escrito fechado el 15 de noviembre de 2023, pidió no se admitiera a trámite el recurso de apelación recién expresado.

El Juzgado a quo, por diligencia de ordenación de 24 de noviembre de 2023, acordó formar testimonio de particulares para resolver el repetido recurso de apelación y remitirlo a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional para sustanciación del mismo.

Esta Sala, resolviendo dicho recurso de apelación, mediante auto fechado el 18 de diciembre de 2023, dejó sin efecto la meritada providencia de 23 de octubre de 2023 y ordenó al Juzgado a quo diera respuesta a la petición contenida en el escrito de la misma parte ahora apelante fechado el 11 de octubre de 2023, al que también hemos hecho referencia.

IV. El Juzgado a quo cumplió la orden por medio del auto fechado el 10 de enero de 2024. La parte dispositiva de éste fue:

"No dar lugar a las solicitudes de Magí Ribas Alegret, Abogado, en nombre y representación de Dª. Berta de aclaración, complemento, subsanación o ampliación formuladas".

Y por escrito firmado el 25 de enero de 2024 el abogado señor Ribas Alegret, en defensa de Berta, formuló recurso de apelación contra el auto de 30 de septiembre de 2023 y contra el auto de 10 de enero de 2024.

Por diligencia de ordenación fechada el 31 de enero de 2024 el Juzgado a quo tuvo por interpuesto recurso de apelación "contra el auto de 10 de enero de 2024 que deniega la aclaración, complemento, subsanación o ampliación de denuncia".

Recurso de apelación que impugnó el Ministerio Fiscal por informe fechado el 1 de febrero de 2024.

V. Después de esta revisión de lo actuado en el presente proceso penal, en especial de la parte del mismo que interesa directamente a lo que tenemos que resolver, es oportuno comenzar subrayando que el auto fechado el 10 de enero de 2024 no es recurrible ni en reforma ni en apelación, por más que al pie del mismo pueda leerse lo contrario.

Ese auto, tal y como pusimos de manifiesto en nuestra resolución de fecha 18 de diciembre de 2023, era el que tenía que dictarse por el Juzgado para dar respuesta a una petición de aclaración que tenía formulada la parte hoy apelante por escrito fechado el 11 de octubre de 2023.

Verdad que la parte no lo llamó petición de aclaración, sino que le dio otra denominación: "subsanación y complemento", decía en el encabezamiento, y de "formulación de ampliación de denuncia", además, decía en la súplica.

Pero nosotros, en nuestro auto de 18 de diciembre de 2023, lo conceptuamos como lo que era: un escrito petitorio de aclaración de auto anterior, y le dimos el tratamiento legal correspondiente a los llamados -para algunos, mal llamados- "recursos" de aclaración. Basta comprobar, en ese nuestro auto, las aplicaciones de los artículos 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 161 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, que se transcribía.

Aquel "auto anterior" era el de inadmisión a trámite de la denuncia, fechado el 30 de septiembre de 2023.

Resulta entonces que el Juzgado a quo dictó auto inadmitiendo la denuncia, y la denunciante pidió aclaración de ese auto.

Pues bien, después de lo que resolvimos por auto de 18 de diciembre de 2023 el auto, del Juzgado a quo, que contestó a esa petición de aclaración, que es de 10 de enero de 2024, no admite recurso alguno.

Y las causas de inadmisibilidad de recurso son, por definición, causas de desestimación de recurso.

Y no admite recurso alguno, ese auto de 10 de enero de 2024, porque el artículo 161 de la LECrim., en su párrafo penúltimo, así lo establece:

"No cabrá recurso alguno contra las resoluciones en que se resuelva acerca de la aclaración, rectificación, subsanación o complemento a que se refieren los párrafos anteriores de este artículo, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a que se refiriera la solicitud o la actuación de oficio del Tribunal o Secretario Judicial".

El auto efectivamente apelado, el único auto apelado cuyo recurso de apelación es admisible, entonces, es el de 30 de septiembre de 2023.

Y ello porque, a partir de la notificación del auto de 10 de enero de 2024, comienza a correr de nuevo el cómputo para apelar el auto de 30 de septiembre de 2023: cinco días hábiles. En el presente caso terminaba, ese plazo para recurrir, a las 15 horas del día 25 de enero de 2024. El recurso entró en el Juzgado a quo el 25 de enero de 2024, pero a las 2,21 horas.

Ante las consideraciones anteriores, es llano que cualesquiera referencias a la admisión a trámite del recurso de apelación respecto del auto de 10 de enero de 2024 son erróneas, debiéndose entender que el auto efectivamente recurrido en apelación, cuyo recurso se admite a trámite, es el de fecha 30 de septiembre de 2023.

El Tribunal, por consiguiente, no puede considerar sino las impugnaciones dirigidas frente al auto de 30 de septiembre de 2023.

VI. Centrados entonces en el auto de 30 de septiembre de 2023, y en su recurso de apelación, procede comenzar analizando si es ajustado a Derecho significar, como ha hecho el Juzgado a quo en el auto apelado, que la competencia para el conocimiento de los hechos de la denuncia no le corresponde, sino que le pertenece a los Juzgados del territorio.

El Juzgado a quo dictó el auto apelado contando con la denuncia y el primer informe del Ministerio Fiscal.

La denuncia, como se ha indicado, es escrito de la actual parte apelante fechado el 12 de agosto de 2023. El informe del Ministerio Fiscal es escrito fechado el 26 de septiembre de 2023.

VII. El Juzgado a quo, para declararse incompetente por razón de la materia, tomó por delito los hechos de la denuncia, a los meros efectos dialécticos, para aplicar, sobre ello, las normas jurídicas que rigen la competencia de los órganos judiciales del orden penal de la Audiencia Nacional.

Seguiremos dicho enfoque.

Es norma fundamental para el presente caso el artículo 65.1º c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece la competencia de la Audiencia Nacional para conocer de:

"Defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las cosas que produzcan o puedan producir grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil, la economía nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia",

La doctrina consolidada del Tribunal Supremo establece que la competencia de la Audiencia Nacional debe ser interpretada restrictivamente:

"la competencia ha de decantarse por los criterios ordinarios de fijación, pues la competencia de la Audiencia Nacional es lo excepcional, y cuando no conste acreditada inequívocamente la concurrencia de los elementos que determina la competencia de la Audiencia Nacional, ha de cederse la competencia al órgano territorialmente competente"

( STS 111/2010, de 24 de febrero. En el mismo sentido las SSTS 573/2020, de 4 de noviembre, 171/2019, de 28 de marzo y 648/2016, de 15 de julio).

Conforme a lo establecido en el artículo 65.1.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional conocerá del enjuiciamiento de las causas por los siguientes delitos: (...) c) Defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las cosas que produzcan o puedan producir grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil, en la economía nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia.

Nótese en primer lugar que el precepto legal que saca de la competencia ordinaria una relación de delitos ha de ser interpretado restrictivamente, es decir, estamos ante un listado cerrado de delitos que, en lugar de ser conocidos por los órganos jurisdiccionales del lugar de comisión, que es la regla general del artículo 14 de la LECrim., son conocidos, por conveniencia, por política criminal, por un órgano jurisdiccional distinto, como es la Audiencia Nacional. Obvio que la excepción, según Teoría General del Derecho, comporta interpretación restrictiva, de modo que las dudas han de ser resueltas a favor del lugar de comisión del delito, fuero ordinario o genérico.

En segundo lugar, por lo mismo de hallarnos ante un listado cerrado, y también por lo que se nos enseña en la misma Teoría General del Derecho para listados cerrados, incluidos unos supuestos, debemos entender excluidos todos los demás.

Aceptemos entonces, como el Juzgado a quo, sólo como hipótesis dialéctica, que los hechos de la denuncia puedan ser incardinados en el concepto de defraudación.

Aun así no bastan cualesquiera defraudaciones, sino que las mismas tienen que cumplir un requisito más: han de producir, o poder producir, una repercusión en la seguridad del tráfico mercantil, en la economía nacional, o un perjuicio patrimonial en una generalidad de personas y en el territorio de más de una Audiencia Provincial. Estos efectos alternativamente. Y todavía es preciso encontrar un requisito más: no bastan aquellas repercusiones, sino que éstas han de ser graves. Se comprueba que son exigencias numerosas.

VIII. El segundo enfoque de la cuestión lo introdujo el Ministerio Fiscal, en su informe inicial, fechado el 26 de septiembre de 2023: pidió que se decretara el sobreseimiento libre y archivo de la denuncia porque los hechos de ésta no eran constitutivos del delito de estafa, cuyo elemento nuclear, el engaño que provoca el desplazamiento patrimonial y el subsiguiente perjuicio, no concurría, y a diferencia de lo que se propugnaba en la propia denuncia. Para el Ministerio Fiscal podría concurrir, según aquellos hechos, un incumplimiento civil de contrato de préstamo hipotecario.

La parte apelante, en su denuncia, dijo que en los hechos que exponía en la misma se podían encontrar delitos de estafa, societario de falsedad, continuados de falsedad, pero no se refirió a maquinaciones para alterar el precio de las cosas. Sí consideró que se estaba ante delitos de defraudación, refiriéndose a préstamos.

La descripción de un concreto préstamo hipotecario lo insertó a continuación.

Después la de la sucesión de la mercantil prestamista: de Caja General de Ahorros de Granada a Banco Mare Nostrum, S.A.; de Banco Mare Nostrum a Banco de Sabadell.

Y a partir de ello la parte actualmente apelante sostiene la existencia de cláusulas abusivas en el concreto préstamo hipotecario que le concierne, ya desde la contratación de éste con Caja de Granada, y siempre en el entendimiento de la misma parte de determinadas normas de Derecho Europeo, que invoca.

Para la parte apelante, el Banco Mare Nostrum y el Banco de Sabadell, al negociar la cesión de activos y pasivos, no cumplieron las normas de Derecho Europeo que deberían, al igual que no cumplieron con notificar a los prestatarios la cesión del préstamo, a pesar de venir obligados a ello por el Código Civil de Cataluña, según el artículo 569-28.2 del mismo, en la redacción dada por Ley 3/2017, de 15 de febrero, del Libro Sexto del mismo, que entró en vigor el 1 de enero de 2018; Bankia S.A., que sucedió al Banco Mare Nostrum, S.A., tampoco cumplió con esa obligación para con los prestatarios; ni, también según la parte denunciante, Caixabank, S.A., que a su vez sucedió a Bankia, S.A..

Entiende la misma parte que, además, el Banco de Sabadell S.A. ha abusado de la cláusula de vencimiento anticipado, citando al efecto doctrina emanada de varias sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y de órganos jurisdiccionales civiles nacionales. Sus palabras son "En aplicación de tales criterios, Tribunales españoles han declarado abusivas las cláusulas de vencimiento anticipado con motivo idéntico al presente. Así, el Tribunal Supremo ...".

También sostiene la parte apelante que sobre la materia "el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, único competente para interpretar el Derecho Comunitario con carácter vinculante, ha elaborado un consolidado cuerpo de doctrina (...)", y refiere no pocos ejemplos del tratamiento dado a las cláusulas abusivas, procurando que el consumidor no se viere perjudicado.

Continúa la parte explicando que el Banco de Sabadell, S.A., lejos de ubicarse en la posición de respeto al consumidor-prestatario, sin aplicarle cláusulas abusivas, señaladamente la de vencimiento anticipado, por nula, declaró resuelto el contrato de préstamo en su día firmado entre los prestamistas y Caja de Granada, y reclamó un saldo deudor, o sea, que el Banco de Sabadell, S.A. se colocó exactamente en la postura contraria a la que le obligaba la abundante doctrina emanada del principal Tribunal de la Unión Europea. Reclamó, primero por vía extrajudicial, y después por proceso judicial consistente en ejecución hipotecaria, que se siguió en el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Tarragona.

El Tribunal está sujeto a la regla tantum apellatum quantum devolutum, así que no ha de pronunciarse sobre si los hechos de la denuncia son o no constitutivos de delito, siendo la realidad que el Juzgado a quo no se ha pronunciado previamente sobre esa exacta cuestión, pues, como ya se ha explicado, decidió la falta de competencia sobre la hipótesis dialéctica de que lo fueran. En cualquier caso, ese concreto extremo no ha sido objeto de impugnación.

IX. El Tribunal considera que los hechos de la denuncia no cubren los requisitos del artículo 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que han sido relacionados supra, lo que comporta la improcedencia de que sea la Audiencia Nacional la que conozca de los mismos, y por ende que el auto apelado, poniéndolo de manifiesto e inadmitiendo a trámite por ello, esté ajustado a Derecho.

Así, no podría darse, en ningún caso, que estemos ante una operación engañosa que produjere una grave repercusión en la economía nacional, ni una grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil, ni que se hubiere producido un perjuicio patrimonial en una generalidad de personas que además, estuvieren radicadas en diferentes provincias.

No hay posibilidad alguna de interpretar un alcance a la economía nacional por razón de las cesiones de los préstamos entre las entidades bancarias referidas. Nótese el afán de la máxima amplitud que justifica, en el sentir del legislador, la intervención de la Audiencia Nacional. No puede ser el caso en absoluto que unos préstamos, aunque fueren en número elevado de por sí, pudieran repercutir en la economía nacional: ni se presentan los hechos de la denuncia como ese caso, ni aunque se presentaran sería el caso.

Tampoco la seguridad del tráfico mercantil, así considerada en su conjunto, como requiere el artículo 65 LOPJ, se ve resentida.

No alcanza el Tribunal a encontrar la grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil, ni en la economía nacional ni, por último, se vislumbra el perjuicio patrimonial en una generalidad de personas. Pues no basta con que se dé noticia - en la denuncia- de cien prestatarios o de diez mil -que tampoco se da-: es necesario que pueda aseverarse con racionalidad, del conjunto de perjudicados, que son una generalidad de personas. Y esto nunca lo alcanzaríamos: los prestatarios del Banco de Sabadell nunca pueden ser considerados una generalidad de personas -como es notorio-, ni radicada en una provincia ni en más de una.

X. Ha propugnado la parte apelante que el auto de 30 de septiembre de 2023 incurrió en error en tanto en cuanto no se inhibió del conocimiento del proceso en favor del Juzgado de Instrucción de Madrid que Decanato designare. Al efecto invoca la aplicación del artículo 25 de la Ley de Enjuiciamiento criminal.

El Tribunal no comparte esa tesis, y cree que el Juzgado a quo, limitándose a inadmitir a trámite y remitiendo a la parte a presentar de nuevo su denuncia ante Juzgado de Instrucción diferente de los de la Audiencia Nacional se ajusta a Derecho, pues no hay norma jurídica que le impusiere lo que pide la parte apelante.

Cierto que el auto apelado tiene por antecedente el auto de 14 de agosto de 2023, que se limita a formar causa y a dar audiencia al Ministerio Fiscal sobre competencia. Pero esto no debe desorientarnos: no hay todavía un pronunciamiento sobre admisión a trámite por parte del Juzgado a quo. Manda formar proceso porque no tiene alternativa, pero no se ha pronunciado aún sobre el primer punto de decisión, que es la competencia objetiva.

En el momento en que decide sobre ésta, en el auto apelado, no está el proceso en cuestión de competencia entre dos Juzgados de instrucción de la misma clase, ni en un punto en el que, con la instrucción avanzada, se revela que los hechos han sucedido dentro del partido judicial colindante, por ejemplo, que son situaciones ordenadas en el artículo 25 de la LECrim. Estamos en el umbral del proceso, en que hay que decidir acerca de la admisión a trámite de la querella, o en el presente caso de la denuncia, totalmente asimilada a querella, de lo que se ocupa, con carácter general, el artículo 313 de la misma norma procesal penal:

"Desestimará en la misma forma la querella cuando los hechos en que se funde no constituyan delito, o cuando no se considere competente para instruir el sumario objeto de la misma".

Nótese que el legislador, de haberlo querido, podría haber introducido una orden al Juez para que remitiera lo recibido (la querella o la denuncia, con sus documentos) al Juez que estimare competente. Si no lo ordenó así es porque no lo ha querido así, y ha tenido bastante más de un siglo para disponerlo, y un número considerable de reformas. En el artículo 759 de la misma norma legal no se incluye especificación alguna para el procedimiento abreviado, ergo es ajustado a Derecho que el Juzgado a quo no se inhibiera de oficio en favor de Juzgado de instrucción alguno.

Así que el Juzgado a quo, por medio del auto apelado, se ajustó a Derecho, por lo que el recurso de apelación tiene que ser desestimado.

XI. Conforme a los arts. 238 y 240 L.E.Crim., las costas del recurso se deben declarar de oficio.

Vistos los preceptos legales indicados y los demás de pertinente y general aplicación