Auto Penal 1216/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 497/2022 de 04 de diciembre del 2023

PRIMERO .- Auto de 8.3.2022 FOLIO 90 que desestimó el recurso de reforma y subsidiaria apelación interpuesto contra el previo auto de 15.12. 2021 que acordó el sobreseimiento libre de la causa por un presunto delito de impago de pensiones y que se ha recurrido en apelación el mismo por la acusación particular Oscar al que se opone la fiscalía,y la defensa de la investigada Milagrosa ..

Se razona por el juzgado que en el caso de autos por sentencia de 28.11.2019 e acordó que el investigado debía abonar 100 € de pensión de alimentos por su hija habiendo efectuado solo dos pagos en noviembre y diciembre de 2019 denunciando los hechos en julio de 2021 efectuando posteriormente

Dos ingresos en julio y noviembre del 21 de 50,00 € añade el auto que el averiguación patrimonial de la investigada realizará su momento se desprende que resolvió tenía la situación económica delicada. Desde octubre de 2019 de septiembre de 2020 percibió 3199,45 euros durante el período de marzo 21 abril del 22 cobre cobrará una prestación en concepto de renta activa de inserción de 451,92 euros mensuales añade que manifiesta la denuncia de su declaración que no pueda hacer frente a la pensión alimenticia de su hija por sus bajos ingresos sabe que tiene obligación de pago y dos opone a pagar así sus ingresos se lo permitieron no dispone de patrimonio uno convive con un hijo mayor de una relación anterior en estado incapacidad laboral del domicilio de este y se constata ello por la documentación y atendiendo la precaria situación de la investigada entiende el juzgado que falta uno de los requisitos del tipo subjetivo del artículo 227 exige un dolo intencional de no pagar y que por todas estas razones se observa una ausencia de antijuridicidad de la conducta y procede acordar el archivo remitiendo al proceso de ejecución civil R apreciando que no hay base incriminatoria bastante para mantener la imputación acordada

SEGUNDO.- Se recurre el sobreseimiento libre el recurso de reforma y subsidiaria apelación tras hacer constar que se ratificó la denuncia , estimando que ha quedado acreditado que la Madre carne 450 SSTS pudiendo abonarlos tienen soles acordados en sentencia no es una situación de ausencia de ingresos y añade que realizar faenas en domicilios particulares en negro y pone de manifiesto que hasta que nos ha producido la reanudación del crecimiento penal y no abonó ni tan siquiera los 50,00 € que abonado en diciembre noviembre de 2021 y ninguna cantidad desde que se sobre ya anteriormente el asunto en un primer sobreseimiento estima que a vivir con su hijo uno tiene gastos evitación y que actúan economía sumergida conforme acreditan las capturas de pantalla recordemos que dice su situación no ha cambiado es el momento en que se comprometieron a Sergio cuantía del convenio ser año 2020 no abonado ningún tipo de pensión ni ha manifestado que no pueda hacerlo al Padre ni tampoco hecho ningún movimiento para pedir que esta tensión se suspendida o modificada estimando que no paga porque no quiere habiéndose fijado la cantidad y ventas en un proceso contradictorio civil siendo una mera alegación de la recurrente no poder pagar nada entendiendo que en este caso cuando asumió la obligación de pago de la pensión alimenticia ésta era la misma que es ahora mismo y cuando le remitió los mensajes de texto era la misma que es ahora ya se asumió la pensión de alimentos hija de la sentencia porque su situación era precaria podía haber intentado bajar la más pero no lo ha hecho siendo un agravio que se manifieste en el auto que no abona nada su hija porque sufragar los gastos de la vivienda del hijo mayor de edad siendo contrario la ley porque el sujeto a proteger es el interés superior del menor no del mayor por lo que considera que se debe revocar

TERCERO.- La defensa señala que se opone al recurso por que los ingresos durante todo 2019 en todo 2020 han sido 290 € y a partir de mayo del 21 450 € en concepto de recaer activa de inserción que finalizará finalizó el 23 de marzo del 22 y no se ha probado que se dedique al cuidado de personas mayores en negro vivía en el domicilio de su hijo mayor de edad lo que ha quedado acreditado que a su vez están trámites de petición de una incapacidad y la Sra. Milagrosa está obligado a contribuir con los gastos de dicho domicilio para su propio sustento entendiendo que no queda indiciariamente acreditado el elemento subjetivo necesario para la comisión del delito, el recurso y desestimarse

CUARTO.- El ministerio fiscal entiende que no queda acreditado en este caso uno de los elementos necesarios para la comisión del delito de impago esto es el elemento del dolo la voluntad de no querer cumplir y a la vista de las diligencias y teniendo en cuenta la situación económica precaria del investigado en su declaración en sede judicial no se puede concluir que no quiera pagar la pensión de llevándose la dificultad de la misma debido a su situación laboral por lo que interesa se desestima el recurso

QUINTO.-.- El delito de abandono familiar por impago de la pensión por alimentos fijada en sentencia judicial, se tipifica en el art. 227.1º y 3º del Código Penal y que establece :

" El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses", y 3º " La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas".

Dicho tipo penal se configura como un delito de omisión, que viene integrado por los siguientes elementos esenciales: .-

Dos requisitos objetivos del tipo penal:

1.- La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital; y

2.- La conducta omisiva, consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal.

Así como un elemento subjetivo del delito

3.- La necesaria culpabilidad del sujeto, con la concurrencia de omisión dolosa, del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago.

Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:

a). En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1º del Código Penal.

Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del "abandono" de familia). Es doctrina continuada de este Tribunal la de considerar que la capacidad económica del obligado al pago es un elemento sustentador del tipo penal del delito de impago de pensiones alimenticias; no se trata de un elemento que excluye la culpabilidad, que por su propia naturaleza haya de ser acreditado por quien lo alega conforme a los principios generales de la distribución de la carga de la prueba, sino que al entrar en la configuración del tipo por la naturaleza de la acción, ha de ser probado por la parte acusadora. Efectivamente, dado que la infracción que nos ocupa se configura como un delito de omisión, se requiere, para que pueda serle reprochada al autor su conducta omisiva, que se encuentre en una situación tal que, jurídica y socialmente, le sea exigible actuar de otra manera a aquella como lo hizo y por ello le sea imputable por la vía de la voluntad el resultado producido. Así pues, el acusado solo es responsable criminalmente de su no actuar siempre que pudiendo haber realizado la prestación, de forma total, parcial o irregular, tanto en el tiempo como en la forma o en la cuantía, no la ha querido hacer, ya que de otra forma se estarían criminalizando situaciones de pobreza no queridas o imponiendo obligaciones de imposible cumplimiento por no quedar amparadas por la voluntad del sujeto activo sino por causas externas al mismo. Es por ello que en muchas ocasiones en que se nos demandaba el archivo de las actuaciones en fase de instrucción que hemos establecido que en los supuestos de impagos totales sin que exista mecanismo alguno de satisfacer la pensión porque en el periodo no satisfecho no se ha contado ni con un regular trabajo remunerado ni con una pensión contributiva, el sobreseimiento puede dictarse sin problema alguno en fase de diligencias previas, mientras que si lo que se produce son impagos parciales, y parcial es también una cierta capacidad económica con nota de suficiencia, la calidad penal del impago ha de producirse en otro marco muy distinto como es el juicio oral, con la rendición de toda la prueba y su valoración en conjunto

b). De la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión.

Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

En este tipo de delitos, por su especial naturaleza, en el que uno de los presupuestos objetivos es la existencia de una resolución judicial firme en el ámbito civil fijando la prestación económica a pagar y habida cuenta de que tal resolución se ha dictado o bien de mutuo acuerdo entre los cónyuges o bien tras un proceso contradictorio con práctica de prueba sobre la capacidad económica de los cónyuges, el proceso penal ha de partir de una presunción de capacidad económica de aquel a quien el Juzgado civil imputó el pago de una pensión , y por ello, probada la falta de pago de la misma durante el tiempo marcado en la ley, por parte del obligado a ello, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad , es decir, es la defensa la que ha de aportar la prueba de descargo respecto de los elementos configuradores de las circunstancias eximentes o atenuantes de su responsabilidad, es decir, la que demuestre la imposibilidad de cumplimiento de la prestación por no disponer de recursos económicos suficientes, la concurrencia de una causa de extinción de la obligación de pago, la apreciación de error en el obligado sobre la continuidad de la prestación, o cualquier otra que evidencie que no hubo voluntad consciente y renuente al cumplimiento

SEXTO.- Dicho ello se combate en definitiva un auto de sobreseimiento libre por estimar que no hay elementos de tipicidad en la conducta del sujeto.

En este caso

a) consta acreditada la deuda por la sentencia que impone la obligación

b) consta igualmente la consulta al punto neutro judicial con el resultado que pone de manifiesto el juzgado en sus resoluciones

c) consta la declaración de la investigada donde refiere en esa convivencia posterior a la sentencia de divorcio con su hijo mayor al que ayuda en los gastos corrientes

d) consta igualmente haber hecho dos pagos de 100 euros y dos de 50 tras la denuncia .

En definitiva, se pone en duda la concurrencia , siquiera indiciaria , del elemento subjetivo del dolo al que antes hacíamos referencia al definir los elementos configuradores del tipo penal.

Debe en este punto señalarse que conclusa la instrucción basta para la continuación del procedimiento la existencia de indicios racionales de criminalidad que, ciertamente, son algo más que la mera posibilidad o sospecha y requieren una cierta probabilidad del acaecimiento de los hechos punibles con la concurrencia de todos los elementos configuradores del tipo penal, lo que justifica, cuando consta identificada la persona que los perpetró, la apertura del plenario.

Es decir los indicios hasta ese momento deben serlo de todos los elementos del tipo ,incluídos los subjetivos.

Dicho ello debe especificarse que procesalmente, el sobreseimiento, regulado primariamente en los artículos 634 a 645 LECrim, es una resolución que, conforme a los artículos 636 LECrim; 248.2 LOPJ y 208.2 y 3 LEC, reviste forma de auto que produce, bien la terminación del proceso o su suspensión por ausencia de los presupuestos necesarios, definitivos o temporales, para la apertura del juicio oral.

Las SSTC 46/1982 de 12 de julio o 40/1988 de 10 de marzo señalan que la fase preliminar del proceso penal, lo que conocemos como fase sumarial, puede concluir legítimamente por una resolución distinta de la sentencia y, en especial, mediante auto de sobreseimiento, añadiendo que desde la perspectiva constitucional no resulta posible formular crítica a la regulación que del sistema de sobreseimiento hace nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El sobreseimiento cobija dos modalidades distintas:

A) El sobreseimiento libre, regulado en el artículo 637 LECrim, cuando concurra alguna de las circunstancias de tal precepto y que pone fin anticipadamente al proceso. Se configura así como una resolución definitiva, que produce el efecto de la cosa juzgada material, es decir, equivalente a una sentencia absolutoria anticipada y de ahí su recurribilidad en casación y las especiales cautelas y acopio de fundamentos que es necesario reunir para su adopción, pues su firmeza impide a radice toda posibilidad de reapertura del procedimiento. Los supuestos de sobreseimiento libre vienen contemplados en el artículo 637 y 666.2º, 3º y 4º LECrim:

1º).- Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho imputado. Se requiere que el hecho delictivo no haya tenido lugar, es decir concurre inexistencia de indicios racionales del acaecimiento del delito. Dada la proximidad de esta causa con la primera prevista para el sobreseimiento provisional y los especiales requisitos que exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo para adoptar una decisión de tanta trascendencia material, relativas a que la falta de indicios racionales sea absoluta e indiscutible, es práctica frecuente derivar esta cuestión por el sobreseimiento provisional, práctica contra cuya exacerbación ha avisado el Tribunal Constitucional ( STC 034/1983 de 06 de mayo).

No obstante, no deja de ser cierto que los autos de sobreseimiento libre deben quedar reservados para la fase intermedia del procedimiento, dado que las sentencias absolutorias a las que equivalen se dictan con plenitud probatoria y la inmediación del plenario, y ello justifica el drástico efecto de cosa juzgada material, inmune incluso al recurso de revisión. Por ello en Diligencias Previas no podía acordarse, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dado además que el anterior artículo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refería sólo al archivo. La reforma procesal operada por Ley 38/2002 de 24 de octubre, determinó que sí cabe dictar resolución de sobreseimiento libre en esta primera fase procesal, pero no ha alterado el carácter restrictivo y el estricto fundamento probatorio que han de ofrecer estos autos y la regla de que, caso de duda, debe dictarse el sobreseimiento provisional.

2º).- No ser el hecho constitutivo de delito. Es decir, hay hecho, pero éste no es subsumible en ninguno de los supuestos típicos que recogen las leyes penales. A ello se asimila la hipótesis del sujeto que comete un hecho típico, pero es obvio e indiscutible que actuó amparado en una causa de justificación, lo que elimina la antijuridicidad de la conducta y, con ello, el delito y la responsabilidad civil. Se trata de las eximentes de los artículos 21,4ª, 5ª y 7ª. Es decir, legítima defensa, estado de necesidad justificante y cumplimiento de deber, oficio o cargo.

3º).- Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los acusados como autores, cómplices o encubridores.

Tradicionalmente, se admitía o refería el supuesto a la concurrencia de alguna causa de inimputabilidad de los artículos 20,1ª, 20,2ª y 20,3ª del Código Penal. No obstante, no puede interpretarse ya así dada la necesidad de someter a estas personas a medidas de seguridad, conforme a los artículos 6, 95 y 101 a 103 del Código Penal y la necesidad de imponerlas en sentencia.

Por tanto, la causa abarca la muerte del investigado o encausado, conforme al artículo 130,1ª del Código Penal y 32 del Código Civil; la disolución efectiva y real de la persona jurídica, artículo 130.2 del Código Penal y el perdón del ofendido, artículo 130,5ª del dicho Código, en los delitos en que está expresamente prevista esta causa de extinción de la responsabilidad criminal. Asímismo, el indulto, pues la amnistía está sujeta a interdicción constitucional ( artículo 6t2 i) de la Constitución Española), tal como resulta de los artículos 666,4ª y 675 LECrim y 130,4º del Código Penal; la cosa juzgada, conforme a los artículos 666,2ª y 675 LECrim y la prescripción del delito, conforme a los artículos 666,3ª y 675 LECrim y 130,6ª del mismo, si bien estos dos últimos supuestos son más propios de la inadmisión a limine del artículo 313 LECrim.

La ausencia de querella o denuncia, cuando sea precisa, o la falta de autorización previa o suplicatorio no deben integrar el supuesto, pues es un vicio procesal subsanable y no puede producir efecto de cosa juzgada por lo que serían supuestos asimilables al sobreseimiento provisional.

b) El sobreseimiento provisional, regulado en el artículo 641 LECrim, concurre cuando concurra alguna de las circunstancias de tal precepto y que produce la suspensión del proceso por imposibilidad de su continuación sin afectar en lo más mínimo a la presunción de inocencia. Los supuestos son:

1º).- Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa. Se trata de un problema de falta de posibilidad de constituir prueba de cargo de suficiente entidad. Hay indicios de infracción criminal, pero no los suficientes para someter a un sujeto al proceso o cargar al órgano jurisdiccional con una investigación sin visos de prosperar.

2º).- Cuando resulte haberse cometido delito y no haya motivos suficientes para imputar a persona determinada como partícipe o encubridor. Es el supuesto, lógicamente más frecuente.

El auto firme de sobreseimiento provisional produce el archivo provisional de los autos. Resulta patente que esa provisionalidad en el archivo de las diligencias puede plantear problemas de inseguridad jurídica del afectado por la inicial investigación, sobre quien planea la posibilidad de una reapertura. Esa limitación de sus expectativas de seguridad aparece compensada por las exigencias de nuevos datos que permitan ser consideradas como elementos no tenidos en cuenta anteriormente para la decisión de sobreseer. No entenderlo así podría suponer que la desidia o el error una acusación, por no valorar unos datos preexistentes, le permite su reconsideración posterior para solicitar, y adoptar, su reapertura, con lesión a la seguridad del investigado. Es por ello que en la jurisprudencia ha declarado que el sobreseimiento provisional permite la reapertura del procedimiento "cuando nuevos datos con posterioridad adquiridos lo aconsejen o hagan precisos". Esto quiere decir que la reapertura del procedimiento una vez firme el auto de sobreseimiento provisional depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa y si no ocurre eso, no se puede reabrir. Como decía STS de 30 de junio de 1997:

En resumen con estos presupuestos en definitiva la fundamentación de un auto de sobreseimiento pasa por cumplir los parámetros expuestos singularmente atendiendo a que:

a) es una resolución eminentemente fáctica pues consiste en apreciar si los indicios que dieron lugar a la formación de la causa subsisten o no -pues no se decreta el libre- debiendo por ello siquiera sucintamente hacer referencia a esos elementos factuales -que en este caso serán las diligencias practicadas y sus singulares contenidos- y la valoración que merecen todos o singulares aspectos de los mismos (ej credibilidad prima facie de declaraciones, mayor o menor corroboración de las sospechas iniciales que dieron lugar como motivos a la incoación de las diligencias y en base a qué contenidos concretos de las diligencias de investigación practicadas, mayor o menor valor acreditativo del relato denunciante derivado de las documentales integradas en la investigación,) para explicitar lógicamente si efectivamente no hay ,por ahora ,corroboración suficiente de que el delito se haya perpetrado.

b) valorándose así si los indicios que dieron lugar a la incoación de la causa tienen o no suficiente entidad aún y en ese caso explicando aun sucintamente porqué

c) solo así la motivación que cierra la instrucción podrá ser tenida por razonada y razonable y podrá criticarse y compartirse o revocarse, los motivos que han determinado la concurrencia de los motivos legalmente previstos para acordar el sobreseimiento, libre o provisional ( arts. 637 y 641 LECrim y, dado el caso, art. 779.1.1 LECrim).

Ello en el contexto del objeto de la Instrucción siendo que el contenido de la instrucción judicial (o diligencias previas) ha de responder a la finalidad perseguida, que no es otra que la prevista en el art. 789.3, esto es, la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento, entre las que hay que incluir no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en el propio art. 789.5, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 LECr. en relación con el art. 780.1 de la misma Ley" (FJ 4º-A).Esta primera fase de instrucción concluye, de conformidad con lo dispuesto en el art. 779. LECr., cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando éstas no sean necesarias.

Se ha de constatar la inexistencia de otras diligencias relevantes para la instrucción, , no debiendo en modo alguno aspirar a agotar plenamente el material probatorio, sino que deberá concluir desde el mismo momento que se han recogido los elementos precisos para valorar la existencia o no de esos indicios, así como, permitir a las partes abordar la siguiente fase con un pleno conocimiento y posibilidad de defensa. Dado que tal como tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional (STC 41/1998 , STC 109/1986 , STC 186/1990 , STC 191/1989 ) el contenido de la instrucción judicial ha de responder a la finalidad que persigue, en definitiva a la que determina el citado artículo 779, sobre la naturaleza del hecho, personas participantes y órgano competente, debiendo incluirse no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciado su carácter esencial por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en dicho precepto, y solo con tal fin.

ATS, Penal sección 1 del 31 de julio de 2013 ( ROJ: ATS 7790/2013 - ECLI:ES:TS:2013:7790A ) Recurso: 20663/2012 Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA

Pueden considerarse practicadas todas las diligencias necesarias y útiles. Las partes no han interesado ninguna otra. Hemos llegado al momento procesal en que a tenor del art. 779 LECrim , ha de optarse por alguno de los caminos alternativos que abre tal precepto. Es patente la improcedencia de algunas de las vías contempladas en tal norma. En una primera aproximación las previstas en los números 1 ª, 2 ª o 4ª del art. 779.1. LECrim serían las alternativas viables. A ellas hay que adicionar la posibilidad de una transformación procedimental (art. 760).

La decisión a adoptar exige efectuar tanto i) un nuevo juicio provisional de tipicidad para comprobar que los hechos objeto de investigación tal y como han sido acotados en la fase preliminar revisten caracteres de uno de los delitos a tramitar por las normas del procedimiento abreviado (de forma que si los hechos no son constitutivos de infracción penal, o, siéndolo, desbordan por su gravedad ese ámbito; o son de naturaleza leve y por tanto su enjuiciamiento ha de canalizarse a través del juicio de faltas habrá que archivar -art. 779.1.1ª- o reconvertir el procedimiento -arts 760 ó 779.1.2- respectivamente); ii) como un juicio fáctico a nivel puramente indiciario para constatar que concurren elementos bastantes como para reputar "suficientemente justificada" la perpetración de los hechos denunciados. El resultado positivo de ambos juicios daría lugar a la continuación del procedimiento en la forma establecida en los arts. 779.1.4 ª y 780.1 LECrim y, en su momento y caso, a reclamar la correspondiente autorización de la Cámara Alta. Si falla alguno de esos dos juicios será otra la decisión procedente.

Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula delart. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación.

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss LECrim ).

Interesa este excurso para destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento este es momento apto y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-.

Solo procede aquélla si " está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios . La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito?

Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso.

La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena . No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral dónde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.

NOVENO.- Pues bien en este caso en atención a lo expuesto y dado que hay elementos indicaros que hacen dudar de la existencia del dolo requerido - los pagos parciales de acuerdo a lo manifestado por el denunciante, su incapacidad objetiva económica- a la par que hay lagunas de la instrucción sobre elementos objetivos que no pueden solventarse por lo ya expuesto- las declaraciones contradictorias sobre trabajos en negro sin que se insten nuevas diligencias ni se vea factible superior ese escollo, resulta entonces que

a) no podemos entender que se dé el presupuesto del sobreseimiento libre exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo para adoptar una decisión de tanta trascendencia material, relativas a que la falta de indicios racionales sea absoluta e indiscutible y no entendemos que sea el caso, pudiendo aparecer posteriormente elementos que acrediten la versión de la denunciante.

b) Sí entendemos que, por contra, estamos ante un supuesto de sobreseimiento provisional por cuanto con esos antecedentes procede no podemos hablar de una "justificación suficiente" de todos los elemento de la perpetración del delito

Como ya hemos dicho esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso.

La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena.

No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta, que es lo que la Sala estima sucede en este caso

Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional.

El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral dónde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.

Todo ello comporta una estimación parcial del recurso