Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10005/2024 de 07 de marzo del 2024

PRIMERO.-El primer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida inaplicación del artículo 242.4 CP.

A) El recurrente considera que se le podía haber aplicado el apartado cuarto del artículo 242 CP, con la correspondiente reducción penológica. Y ello porque el hecho de colocar un objeto no especificado en un lateral del cuerpo para conseguir el propósito de apoderarse de la cartera y una pequeña cantidad de dinero y tarjetas es incardinable en el subtipo atenuado.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que - como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el caso de autos resultaron probados los siguientes hechos: El acusado Baltasar, mayor de edad, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, sobre la 03:40 horas del día 4 de septiembre de 2022, en la calle Marcelo Usera de Madrid solicitó los servicios de un vehículo auto taxi marca Citroén con matrícula ....WRD, conducido por su propietario Carmelo, para realizar un desplazamiento. Una vez que llegaron a la calle Mamerto López, el acusado, con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial, en un momento determinado, le agarró y colocó un objeto sin identificar en su espalda al tiempo que le decía "dame todo lo que tengas", pudiendo finalmente Carmelo salir del vehículo, momento en que el acusado se llevó la cartera, en cuyo interior había 50 euros y documentación personal, saliendo del vehículo y marchándose del lugar.

Posteriormente, sobre las 06.00 horas del mismo día, con igual ánimo y del mismo modo, en la calle Isabelita Usera de Madrid solicitó los servicios de otro vehículo auto taxi marca Seat León con matrícula ....NWW, conducido por Cayetano para realizar otro desplazamiento. Una vez que llegó a su destino, el acusado le propinó un puñetazo en la cabeza, quitándole una cadena que portaba, tras lo cual pasó a la parte delantera del vehículo consiguiendo Cayetano salir del vehículo, instante que fue aprovechando por el acusado para llevárselo a gran velocidad.

Como consecuencia de estos hechos, Cayetano sufrió lesiones consistentes en contusiones múltiples que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, tardando en curar cuatro días no impeditivos para el desempeño de sus tareas habituales.

El acusado condujo el vehículo marca Seat León con matrícula ....NWW, hasta que en la calle Isidra Jiménez impactó contra un muro y con el vehículo marca Kia modelo Ceed con matrícula ....FXY, cuando realizó una maniobra de marcha atrás, conducido por Constantino, quien le había seguido al observar lo ocurrido.

Acto seguido, una vez que Constantino se bajó de su vehículo para retener al acusado, éste, con la intención de menoscabar su integridad física, le golpeó causándole lesiones consistentes en contusiones múltiples y herida en el antebrazo izquierdo, que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, tardando en curar siete días.

La cartera sustraída, propiedad de Carmelo, ha sido tasada en la cantidad de 10 euros. La licencia de auto taxi fue recuperada posteriormente.

La cadena sustraída, propiedad de Cayetano, que posteriormente recuperó, ha sido tasada en la cantidad de 110 euros. Los daños causados al vehículo Kia con matrícula ....FXY, propiedad de Constantino han sido valorados en la cantidad de 757,81 euros.

Los daños causados al vehículo marca Seat León con matrícula ....NWW, propiedad de Ruperto, han sido tasados en la cantidad de 715 euros, quien ha renunciado a la indemnización al haber sido indemnizado por la aseguradora. Los restantes perjudicados reclaman la indemnización correspondiente.

El acusado fue detenido el día 4 de septiembre de 2022 y se encuentra en situación provisional por estos hechos desde el día 5 de septiembre de 2022.

El acusado ha sido condenado en virtud de sentencia dictada en fecha 13/11/18 por el Juzgado de lo Penal n° 11 de Madrid, como autor de un delito de robo con violencia a una pena de dos años de prisión, por hechos cometidos el 8-4-2017 (cumplimiento pendiente), por sentencia dictada en fecha 27/6/17 por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid como autor de un delito de robo con violencia a una pena de un año y tres meses de prisión, por hechos cometidos el 8-3-2017, (cumplimiento pendiente) y por sentencia dictada en fecha 24/11/17 por el Juzgado de lo Penal n° 17 de Madrid como autor de un delito de robo con violencia a una pena de dos años de prisión, por hechos cometidos el 17-5-2017.

El acusado, si bien tiene un trastorno antisocial de la personalidad no se han objetivado datos que justifiquen modificación de la capacidad intelectiva y volitiva del mismo.

En las alegaciones del recurso, el recurrente muestra su oposición con la calificación jurídica, ya que considera que los hechos no revisten la entidad suficiente del artículo 242 y que se le debería haber apreciado el subtipo atenuado.

Este alegato no puede tener acogida.

Tal y como señala el órgano de apelación, el hecho de que no se pudiera especificar el objeto que el recurrente colocó en el costado del perjudicado en el primero de los episodios excluye la apreciación del subtipo agravado de robo con instrumento peligroso, pero en ningún caso implica la apreciación del subtipo atenuado. Teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, como la comisión de los hechos de madrugada y tras la prestación de un servicio de taxi que el propio recurrente había solicitado, dice el órgano de apelación, no cabe hablar de subtipo atenuado.

Sobre el subtipo atenuado cuya aplicación se reclama, esta Sala, en la Sentencia 250/2014, de 14 de marzo, ha afirmado que el precepto otorga una facultad al órgano jurisdiccional, que es a quien incumbe la ponderación de la concurrencia de los presupuestos que facultan para la rebaja de la pena. De ahí que el ejercicio de esa facultad discrecional por la Sala de instancia, con carácter general, no sea revisable en casación, a menos que habiéndose solicitado en la instancia la aplicación del subtipo privilegiado, fuera denegada de manera arbitraria o injustificada (cfr. SSTS 231/2009, 5 de marzo, 207/2006, 7 de febrero y 910/2000, 22 de mayo). Para decidir acerca de si ha existido o no una errónea subsunción por parte del Tribunal a quo, es preciso recordar el criterio de la jurisprudencia de esta Sala respecto de los términos en que ha de ser interpretada la cláusula atenuatoria que contiene el art. 242.3 del CP -actual art. 242.4 CP-. Valga como ejemplo, la STS 609/2013, 28 de junio: ... 1º "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona. 2º "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) el lugar donde se roba: b) con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado; c) asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse; d) la experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad. Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad ( STS 34/2017, de 26 de enero).

Proyectada la anterior doctrina al supuesto de autos, debemos coincidir con la consideración del órgano de apelación y confirmar que no se advierten méritos que puedan justificar la apreciación del subtipo privilegiado.

En definitiva, observamos que, en el supuesto analizado, el Tribunal de instancia no hizo uso de esta facultad potestativa de modo acorde con las circunstancias concretas que concurrieron en los hechos juzgados, tratándose, como hemos dicho, de una facultad discrecional y potestativa del Juzgador de instancia, de la que, en el presente caso, no se ha hecho uso de ella de forma justificada y en proporción a la gravedad de los hechos declarados probados.

Por todo ello, procede la inadmisión de este motivo de conformidad con el artículo 885.1 LECrim.

SEGUNDO.- El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por inaplicación de la atenuante muy cualificada del artículo 21.2 CP en relación con el artículo 20.2 CP.

A) El recurrente alega haber consumido sustancias en abundancia de forma prolongada en el tiempo, hasta los cuarenta años, se puede inducir que un consumo de tal naturaleza ocasiona una afectación elevada de las facultades intelectivo-volitivas de la persona. El recurrente alega que aportó documentación que acredita que padece un trastorno por dependencia de heroína y cocaína, dependencia de consumo perjudicial de cannabis y alcohol. Concluye que cuando llevó a cabo los hechos por los que es condenado, se encontraba en una elevada disminución del nivel de consciencia por un contexto de consumo de diversos tóxicos desde edades tempranas.

B) La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la grave adicción a sustancias tóxicas daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, y el Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa compresión, y la atenuante, que contempla los supuestos de grave adicción, que afecta las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. Para apreciar la drogadicción como eximente incompleta se requiere un consumo intenso de droga y una relación instrumental entre la dependencia y su actividad delictiva, de suerte que esta venga incentivada por aquella, con el consiguiente déficit intelecto-volitivo, en el sujeto, singularmente en el aspecto de quiebra de la voluntad ( Sentencia de 27 de septiembre y 16 de octubre de 2001; STS 828/2010, de 4 de octubre, entre otras).

En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP , y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule ( STS 265/2015, de 29 de abril, entre otras y con mención de otras).

En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional ( STS 617/2014, de 23 de septiembre, entre otras y con mención de otras).

C) Este motivo no puede ser atendido.

El órgano de apelación señaló que la ponderación realizada por la Sala de instancia había sido correcta, ya que a la vista de la prueba practicada no hay fundamento para avalar la apreciación de la atenuante pretendida. El órgano de segunda instancia sostiene que, tras la aportación de informes varios, como psicosocial, psiquiátrico y forense, no se puede concluir que la capacidad cognitiva o volitiva estuviera alterada. El informe médico forense de psiquiatría, igualmente, puso de manifiesto alteraciones psicopatológicas, pero nada de ello justifica una modificación de las capacidades intelectivas o volitivas del recurrente.

Como ha quedado recogido en la Jurisprudencia expuesta, la apreciación de la atenuante como muy cualificada exige una fuerte afectación de las capacidades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos, cosa que no resultó probada, motivo por el cual el órgano no la apreció.

En consecuencia, y dado el escrupuloso respeto al relato de hechos probados que viene impuesto por la formulación del motivo al amparo del artículo 849.1 LECrim, debemos coincidir con el criterio del órgano de apelación que confirmó que el consumo habitual y prolongado en el tiempo pudo afectar a sus capacidades intelectivas o volitivas de forma leve, pero no lo suficiente para atenuar la pena más allá.

A la vista de lo indicado, se constata que la parte recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Se inadmite, por tanto, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: