Auto Penal 289/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 253/2024 de 10 de junio del 2024

PRIMERO.- Impugna la común representación procesal de las mercantiles Grup Serton 33 S.L.U. y Casals Herramientas Eléctricas S.L., la decisión del Magistrado Instructor que ordenó el mantenimiento de las medidas cautelares de bloqueo de las cuentas bancarias de la primera compañía y de prohibición de disponer de los bienes inmuebles de la titularidad de la segunda compañía, en la relación que figura en el auto de 31-1-2018, revocando así el desbloqueo operado el 20-3-2024.

Basa la parte apelante la impugnación del auto de fecha 23-4-2024 en los siguientes cinco motivos:

A) En primer lugar, sostiene la parte recurrente que en la resolución apelada concurre falta de motivación e incongruencia omisiva, al no haberse tenido en cuenta los argumentos de los escritos de oposición de las defensas al previo recurso de reforma de la Abogacía del Estado. Indica que la resolución recurrida no ha tenido en cuenta ninguno de los argumentos de los escritos de oposición de la defensa del investigado Anselmo y de la propia parte aquí recurrente.

Lo cual se puede comprobar en el apartado de "Hechos" del auto recurrido, que únicamente se refiere al recurso de la Abogacía del Estado y al informe del Ministerio Fiscal, pero en ningún momento a los escritos de oposición de las defensas, a pesar de que estos fueron presentados en plazo.

Añade que la propia cronología de las resoluciones también reconoce que el Juzgado de Instrucción no tuvo ni pudo tener en cuenta dichas oposiciones, ya que resolvió sin esperar a la finalización del plazo de alegaciones. El auto estimando la reforma de la Abogacía del Estado es de 23-4-2024 (es decir, del mismo día en el que se presentaron los escritos de oposición), mientras que estas oposiciones se proveyeron el 24-4-2024, a través de una providencia que ya ordenaba estarse a lo acordado en el antedicho auto.

Mantiene la parte recurrente que esta actuación vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva, conforme previene el artículo 24.1 de la Constitución.

B) En segundo lugar, alega la parte apelante la posible extemporaneidad del recurso de la Abogacía del Estado que se estima mediante el recurrido auto de 23- 4-2024. Dice que consta en la causa que, mediante proveído de fecha 11-4-2024 se acordó "notificar en forma a la Abogacía del Estado el auto de 20 de marzo de 2024", por lo que parece asumirse que no se notificó el referido auto a la Abogacía del Estado cuando fue dictado.

Habida cuenta de lo anterior, interesó la parte ahora recurrente que el órgano instructor hiciera constar expresamente cuál fue la fecha de notificación del auto de levantamiento de medidas cautelares a la Abogacía del Estado - por el lapso temporal entre el referido auto de 20-3-2024 y el recurso de la Abogacía del Estado contra el mismo de fecha 17- 4-2024, de lo que no se ha dado respuesta en el auto recurrido.

C) En tercer lugar, recuerda la parte recurrente que el investigado Sr. Anselmo ha garantizado las responsabilidades civiles que pudieran derivarse del procedimiento, como reconoce el propio Juzgado de Instrucción. Por lo que las medidas cautelares que la Abogacía del Estado solicitaba y que el auto recurrido ha estimado, resultan improcedentes, por cuanto no respetan el carácter subsidiario propio de las mismas y, en todo caso, resultan desproporcionadas, por la serie de consideraciones que a continuación expresa:

a) El Sr. Anselmo ha asegurado las responsabilidades civiles que pudieran derivarse del procedimiento, como consta en su escrito de fecha 24-3-2024. Dichas responsabilidades civiles, cuantificadas a través del auto de apertura de juicio oral, han sido suficientemente garantizadas por el Sr. Anselmo a través de la constitución de un "apud acta" de fianza hipotecaria sobre las fincas registrales relacionadas en su escrito de fecha 27-3-2024, como establece el artículo 591 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el referido escrito se designaron bienes que cubrirían holgadamente el importe en el que se han cuantificado las responsabilidades civiles para el Sr. Anselmo en estas actuaciones, no incluyéndose bienes que eran objeto del auto de 20-3-2024 (dejado sin efecto por el auto recurrido, en estimación del recurso de reforma de la Abogacía del Estado) y que afectan a las mercantiles ahora recurrentes, debiendo aclararse que Talleres Casals S.A. -titular de algunos de los inmuebles ofrecidos a esos efectos- no es la misma sociedad que Talleres Casals Herramientas S.L., pues ésta se segregó en 2006.

b) Las medidas cautelares de embargo sobre bienes tienen carácter subsidiario y, en todo caso, actúan con el límite del importe de la fianza. Recuerda la parte apelante que la medida cautelar de embargo sólo se puede adoptar con carácter subsidiario, cuando el inculpado no constituye fianza bastante en la cantidad requerida por el Instructor, lo que no ocurre en este caso. Así lo dispone el artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: "..., decretándose en el mismo auto el embargo de bienes suficientes para cubrir dichas responsabilidades si no prestare la fianza" y, asimismo, en el artículo 584 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (de aplicación supletoria): "No se embargarán bienes cuyo previsible valor exceda de la cantidad por la que se haya despachado ejecución, ...".

c) En cualquier caso, el Sr. Anselmo no es titular directo de participaciones sociales/acciones en las sociedades Grup Serton 33 S.L.U. y Casals Herramientas Eléctricas S.L., sobre cuyo patrimonio se han trabado las medidas cautelares a las que se refiere el auto recurrido, pues el referido investigado no es titular directo de las participaciones sociales de ambas entidades. El Sr. Anselmo lo que tiene es una participación indirecta en estas sociedades, junto con terceras personas que no están acusadas en la causa, y a las que están afectando las medidas cautelares adoptadas, además de afectar todo ello a la propia operativa y negocios de las sociedades, con su personalidad jurídica propia.

D) En cuarto lugar, se sostiene que las dos nombradas sociedades recurrentes han quedado fuera del procedimiento; son terceros de buena fe respecto de los que no es posible acordar medidas cautelares, por las siguientes razones:

a) La doctrina del levantamiento del velo tiene un carácter excepcional que no es aplicable al caso que nos ocupa. Como recuerda la S.T.S., Sala de lo Civil, nº 673/21, de 5-1-2021, "la norma general ha de ser la de respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades". La aplicación de esta doctrina debe ser prudente y ponderada, considerando su intervención subsidiaria solamente a falta de otros remedios legales. Remedios a los que en este caso no es necesario acudir porque la fianza está garantizada.

b) El auto de transformación a Procedimiento Abreviado no dirigió la causa contra Grup Serton 33 S.L.U. ni Casals Herramientas Eléctricas S.L., sin que esa decisión fuera recurrida por la Abogacía del Estado ni por la Fiscalía. En el mismo sentido, la Abogacía del Estado no dirigió su escrito de conclusiones provisionales contra las apelantes, ni tampoco lo hizo la Fiscalía, dictándose auto de apertura de juicio oral en coherencia con lo anterior y, por tanto, quedando las mercantiles mencionadas fuera de la causa.

Tampoco a lo largo de la instrucción las dos entidades aludidas fueron consideradas sociedades instrumentales. En cualquier caso, durante casi siete años han sido consideradas imputables (o sea, no instrumentales). Por lo que el cambio repentino de criterio supone, en definitiva, una palmaria vulneración de derechos y afección a los activos patrimoniales de unas mercantiles que ni siquiera disponen del derecho a formular escrito de defensa, ni por ende, de defenderse en juicio, porque se encuentran deliberadamente fuera del mismo.

c) La jurisprudencia a la que aludía la Abogacía del Estado en su recurso de reforma no resulta extrapolable a este caso, puesto que dichas resoluciones se refieren a sociedades creadas y destinadas a las actividades delictivas objeto de enjuiciamiento -esto es, sociedades instrumentales, cuya finalidad exclusiva o principal es la comisión de delitos, todo lo contrario del caso de las ahora recurrentes.

d) Las dos mercantiles apelantes en modo alguno pueden ser consideradas "sociedades instrumentales", ya que son sociedades constituidas antes de los hechos investigados, con una actividad lícita que se ha visto gravemente afectada durante años por las medidas cautelares que finalmente se alzaron por auto de 20-3-2024, dejado sin efecto por el auto recurrido, remitiéndose la parte recurrente al informe atinente a estas mercantiles, elaborado por "Audiex, Auditores Externos S.A." en fecha 30-6-2021, que recientemente ha aportado.

E) Y, en quinto lugar, las propias resoluciones del Juzgado y la Sala en esta causa justifican el levantamiento de las medidas cautelares respecto de las recurrentes.

- La providencia del Instructor de 4-1-2022, acordaba el levantamiento de medidas cautelares de las mercantiles Quique Sport S.L. y Calambur Intermediaciones S.L. por cuanto, entre otras razones, "no existe resolución alguna (s.e.u.o.) que les atribuya condición de investigados o de calificación otra alguna" (resolución confirmada por auto del Juzgado de 7-2-2022).

- Posteriormente, el auto de la Sala de lo Penal, Sección 4ª, nº 215/22, de 1-4-2022, desestimaba el recurso de apelación del Ministerio Fiscal contra el levantamiento de medidas cautelares acordadas respecto de esas mismas sociedades, entre otros motivos por no haberse acreditado su utilización instrumental, no tener la condición de investigadas, y por el momento procesal en el que se acordaba dicho levantamiento. Por lo que, al no ser ya partes del procedimiento, cualquier medida cautelar que se adopte respecto de ambas mercantiles recurrentes o su patrimonio carece de amparo legal y debe dejarse sin efecto.

A modo de conclusiones, resume la parte recurrente sus pretensiones indicando que:

1.- En contra de lo que afirmaba la Abogacía del Estado en su recurso (y acoge el auto recurrido), sí que han variado las circunstancias por las que se acordaron medidas cautelares respecto de las apelantes mediante auto de 31-1-2018.

2.- Desde ese auto no sólo han transcurrido casi siete años -tiempo que ha ocasionado graves perjuicios en la actividad de sendas mercantiles-, sino que, lo que es más relevante, se está en otro estadio procesal (fase intermedia) y en otro ámbito objetivo (puesto que las apelantes han quedado fuera del procedimiento y, además, el Sr. Anselmo ha garantizado la fianza que se le reclama).

3.- Lo acordado por el auto recurrido contraviene, en definitiva, la propia naturaleza y requisitos de las medidas cautelares, porque, como recuerda el artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (de aplicación supletoria), las medidas cautelares deben: ser conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en sentencia, requisito que no se cumple porque las entidades apelantes no son parte del procedimiento; no ser susceptibles de sustitución por otra medida igualmente eficaz pero menos gravosa o perjudicial, requisito que tampoco se cumple porque, además de lo anterior, por el acusado Sr. Anselmo ya se ha depositado fianza; y tener un carácter "temporal" y "provisional", lo que tampoco se ha cumplido, porque no sólo llevan impuestas casi siete años, sino que se pretende que se mantengan otros tantos sin que exista causa legal que lo ampare.

Razones por las cuales se solicita la estimación del recurso formulado, con previa revocación del auto impugnado, debiendo procederse al desbloqueo de las cuentas bancarias y al levantamiento de las prohibiciones de disponer que pesan sobre bienes de la titularidad de las recurrentes. O bien, subsidiariamente, devolver la causa al Juzgado Central de Instrucción nº 5 para que corrija el déficit de motivación del auto impugnado, con valoración de los argumentos de oposición de las defensas.

SEGUNDO.- El recurso de apelación formulado no puede prosperar, puesto que en el actual estado procesal de la causa no es descartable que los fondos depositados en las aludidas cuentas de las apelantes abiertas en Caixabank S.A. y los inmuebles registrados en Barcelona, La Bisbil e Ibiza, cuyo desbloqueo y levantamiento de la prohibición de disponer se interesa, tengan una procedencia ilícita, al menos parcialmente, derivada de las posibles ganancias derivadas de las actividades con visos de criminalidad que se investigan y por las que se ha abierto juicio oral.

Ello deviene en que sea preciso conservar los fondos dinerarios e inmobiliarios existentes, debido a su incierta procedencia, a fin de que, en su caso, sirvan para garantizar el abono de las responsabilidades pecuniarias que puedan derivarse de esta causa. Todo ello sin perjuicio de que, más adelante, cuando se determine la valoración de los inmuebles que constituyen la fianza hipotecaria ofrecida por el inculpado Sr. Anselmo, pueda acogerse la tesis de desbloqueo instada por ambas mercantiles apelantes.

Dicha eventualidad ha sido proclamada por el Magistrado de Instrucción y las acusaciones personadas. Por lo que en la resolución recurrida se ha hecho mención a los motivos de la nueva adopción de dicho auto de instauración de medidas cautelares, después de que transcurriera un mes y tres días de desbloqueo y levantamiento de cargas.

Después de examinar las actuaciones que le han sido remitidas, este Tribunal concluye que ha de rechazar los argumentos esgrimidos por la defensa de las apelantes sobre la improcedencia legal -tanto en el plano formal como por razones de fondo- de las medidas cautelares que critica, pues su alzamiento pudiera hacer ilusorio el total resarcimiento indemnizatorio derivado de la comisión de los supuestos hechos con apariencia delictiva sujetos a comprobación.

Por un lado, desde la perspectiva formal, no observamos irregularidad procesal alguna en la interposición del recurso de reforma previo y en la resolución adoptada por el Instructor. El recurso de reforma contra el auto de 20-4-2024 planteado por el Abogado del Estado fue presentado en tiempo y forma, puesto que el referido auto consta que fue notificado a dicha parte el 11-4-2024, que presentó el recurso el 16-4- 2023, habida cuenta que en medio figuró el sábado 14 y el domingo 15 de abril, que son días inhábiles a los efectos procesales. Y del recurso formulado se dio traslado a las partes personadas el día 17-4-224, no siendo hasta el 23-4- 2024 cuando las ahora apelantes interpusieron el recurso que ahora resolvemos, siendo imposible que en el auto recurrido se hiciera mención a sus tesis porque ya se había distado.

Por otro lado, no cabe la menor duda que consta en las actuaciones que la representación de Anselmo, a través de escrito de 27-3-2024 ofreció en su pieza de responsabilidad civil fianza hipotecaria sobre fincas registrales distintas de los inmuebles que actualmente aparecen afectados por la medida cautelar de prohibición de disponer, fijando su valor en 9.703.259,03 euros, cifra coincidente con la responsabilidad civil que se reclama provisionalmente en el auto de apertura de juicio oral. Sin embargo, no se acompañó la tasación pericial de tales bienes inmuebles, cuya diligencia se ha acordado en otro extremo de la resolución apelada. Entretanto, resulta procedente el mantenimiento de las medidas cautelares reales acordadas en auto de 31-1-2018 sobre bienes de las dos sociedades aquí recurrentes, habida cuenta de la vinculación de las mismas a la esfera de disposición del Sr. Anselmo, como aparece en los informes de la AEAT de 13-2-2020 y 2-5-2021, que concluyen que las mercantiles Grup Serton 33 S.L.U. y Casals Herramientas Eléctricas S.L. pertenecen al mencionado inculpado de forma indirecta y de forma directa, respectivamente.

Por lo que las medidas cautelares combatidas quedan a expensas de la práctica de las diligencias de tasación de los bienes inmuebles sobre los que se quiere constituir fianza hipotecaria y demás conducentes a aquella finalidad de sustitución de garantías reales.

Por lo demás, huelga cualquier comentario sobre la doctrina del levantamiento del velo de sociedades mercantiles y sobre la consideración de las entidades recurrentes como instrumentales, ante la contundencia en que se manifiestan los dos informes técnicos emitidos por la AEAT a los que se ha hecho referencia.

Con lo que las medidas cautelares que se combaten todavía resultan pertinentes, por necesarias y útiles para los fines de la investigación criminal desplegada por la posible comisión de actos constitutivos de los delitos objetos de comprobación.

Tales medidas encuentran apoyo en los artículos 13, 311, 589 y 764 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como en los artículos 127 y 127 octies del Código Penal, sin que ello suponga merma de la tutela judicial efectiva y de la presunción de inocencia, que se examinarán en su caso cuando haya que analizar la prueba de cargo y de descargo acumulada y practicada en el eventual juicio, y aún antes, cuando se desplieguen las distintas fases del procedimiento que nos concierne.

Por último, no debemos olvidar que las medidas cautelares impugnadas se acordaron con el legítimo designio de evitar la posibilidad de sustracción de bienes de los investigados a la acción tutelar del órgano judicial instructor, cuya protección mermaría si accediéramos a las prematuras pretensiones de desbloqueo expuestas en el recurso que ahora resolvemos.

TERCERO.- En consecuencia, al cumplir el auto recurrido los requisitos de motivación y de proporcionalidad, procede desestimar el recurso de apelación planteado, con declaración de oficio de las costas procesales generadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,