Auto Penal 293/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 257/2024 de 11 de junio del 2024

PRIMERO.- Impugna la representación procesal del investigado Feliciano el auto de transformación procedimental, para proseguir los trámites procesales por el cauce del Procedimiento Abreviado, ante la posible comisión por el mencionado de hechos constitutivos de los delitos de falsedad en las cuentas anuales y otros estados financieros (previsto en el artículo 290 del Código Penal) y de estafa de inversores (previsto en el artículo 282 bis del Código Penal).

Combate la parte apelante la resolución recurrida por los cinco siguientes motivos:

A) En primer lugar, sostiene su representación procesal que Feliciano no era miembro del Comité de Dirección (se enumeran los miembros en la página 112 del auto), ni dirigía un departamento de los que el Magistrado Instructor nombra como estratégicos. El Instructor no considera a los Servicios Jurídicos un departamento estratégico. Por lo que, siguiendo los propios argumentos del auto, ha de acordarse el sobreseimiento libre, o subsidiariamente provisional, respecto de Feliciano, por la concurrencia de estos dos errores consecutivos, concatenados y de carácter esencial en la fundamentación y conclusión del auto recurrido.

Explica que, conjugando ambos criterios del Instructor, entienda la parte recurrente que las actuaciones deben sobreseerse libre o provisionalmente, respecto de su patrocinado, dado que, cruzando ambos criterios expuestos, no aparece el nombrado como responsable de las competencias estratégicas que se citan.

Por lo tanto, de todos los delitos de los que habían sido acusados los directivos de Banco Popular Español en las querellas que dieron origen a la instrucción de la causa (falsedad societaria, administración desleal, contra el mercado, falsedad documental, apropiación indebida, etc.), el Instructor concluye en el combatido que sólo han sido cometidos dos delitos: delito de falsedad de cuentas anuales y otros estados financieros del artículo 290 del Código Penal y delito de estafa a los inversores del artículo 282 bis del Código Penal. Añade que para cometer ambos delitos es evidente que es preciso ser administrador de la sociedad y tener competencias y atribuciones para formalizar las cuentas de la misma. Dice que quien no tiene esas competencias para formalizarlas, tiene imposible falsearlas y por ende engañar a los inversores con ese falseamiento.

Indica la parte apelante que el Sr. Feliciano no tenía competencia o atribución alguna en materia contable ni de concesión de riesgos (créditos), ni en la determinación o cuantificación de las provisiones que en su caso deberían asignarse a los créditos en función de su calificación de acuerdo con la normativa emanada del Banco de España. No formaba parte ni del Consejo de Administración, ni del Comité de Dirección (no era, pues, Administrador) y desde luego los Servicios Jurídicos no tenían ni conocimientos, ni atribuciones, ni competencia para formular las Cuentas del Banco, ni para contabilizar cantidad alguna.

Alega que el Sr. Feliciano no participó en forma alguna en el proceso relativo a la ampliación de capital de 2016 desde su ámbito de responsabilidad como director de los Servicios Jurídicos, ni desde cualquier otro ámbito, extrañando que, sin razonamiento o coherencia alguna, sea incluido entre las personas contra las que se puede seguir procedimiento. Proclama que su patrocinado debe seguir la misma suerte exoneratoria de responsabilidades que los investigados no miembros del Comité de Dirección.

B) En segundo lugar, en relación con las operaciones realizadas por Thesan con Banco Popular, alega la parte recurrente que en el año 2011 el Banco Popular tomó la decisión de vender su participación en el capital de la compañía de matricería guipuzcoana Sistemas Mecánicos Avanzados S.A. (SMA), anteriormente denominada Matrinor, dada la difícil situación económica que atravesaba dicha empresa, la cual contaba en aquellas fechas con más de trescientos trabajadores en su plantilla. A estos efectos, el Banco contactó con una prestigiosa empresa especializada en la compra y gestión de empresas en crisis, la compañía Thesan Capital, que tiempo atrás se había presentado al Banco para ofrecer la compra de los créditos que el Banco tenía en una empresa cliente del Banco en concurso de acreedores.

Thesan compró efectivamente SMA a través de una estructura societaria sometida al Derecho de Luxemburgo (país miembro de la Unión Europea), y después de gestionarla durante seis años la vendió a la compañía multinacional española Gestamp en junio de 2017, como es público y notorio, siendo reconocido este hecho por innumerables medios de prensa. Tras la venta de SMA a Gestamp, Banco Popular Español siguió ostentando una garantía hipotecaria sobre la fábrica de SMA por más de veinte millones de euros.

Añade la parte apelante que el Banco Popular Español no tuvo la más mínima intervención en el diseño jurídico, preparación o materialización de la estructura societaria creada por Thesan para la compra de la compañía SMA, ni para la adquisición del resto de las compañías clientes de Banco Popular detalladas en el auto recurrido.

El referido Banco participaba sin capacidad de gestión alguna en el capital de unas empresas que, si no se ponía rápido remedio estructural en cuanto a la propiedad y a su gestión, dichas compañías estaban abocadas a la quiebra, lo que hubiera representado un grave quebranto para el Banco Popular y sus accionistas, dado el elevado importe de los créditos concedidos a dichas empresas, la pérdida de cientos de puestos de trabajo, la dilapidación de un enorme patrimonio fabril e inmobiliario, todo lo cual también hubiera repercutido de forma grave, además de al Banco, a los trabajadores y sus familias y a las diversas Administraciones Públicas concernidas. La compra de esas compañías por parte de Thesan Capital, y su capacidad de gestión de empresas en crisis, evitaron las consecuencias negativas que se habrían derivado de unos indeseables procedimientos de quiebra.

C) En tercer lugar, dedica la parte recurrente otro apartado a los comentarios que hace el Magistrado Instructor, en las páginas 119 y 120 del auto recurrido, respecto de Feliciano.

Alega que el documento que el Sr. Feliciano firmó con Thesan en diciembre del año 2011, ha quedado acreditado que no llegó a entrar en vigor ni a materializarse, ya que finalmente Thesan adquirió para sí misma la compañía SMA y no ofreció la entrada a su capital a otros posibles inversores ajenos, tal y como fue atestiguado por D. Plácido en su declaración testifical como propietario de Thesan.

En cuanto a la denominada interacción del Sr. Feliciano vía correo electrónico con personas de la compañía Thesan y del propio Banco Popular en relación a las operaciones llevadas a cabo con dicha compañía, dice la parte recurrente que no alcanza a comprender qué tipo de protagonismo pretende atribuir el Instructor al Sr. Feliciano cuando, del total de correos electrónicos remitidos por Banco Santander (1.326) del archivo de Banco Popular que se cruzaron entre personas del Banco y personas de Thesan durante seis años (2011-2017), tanto por ir en copia, como emitidos y recibidos por el Sr. Feliciano, representan aproximadamente sólo un 34'5% (458) del total de correos electrónicos enviados al Juzgado. Y nada extraordinario debió encontrar el Instructor que ni tan siquiera menciona o saca a colación uno solo de ellos.

En definitiva, la relación que Feliciano y los Servicios Jurídicos que dirigía mantuvieron con Thesan es la que puede esperarse de unos Servicios Jurídicos de un Banco: revisión de documentación contractual, levantamiento de cargas de activos que se vendían en las sociedades en las que participaban, formalización de financiaciones, etc. Desde luego, jamás contabilización de las adquisiciones que realizaban o de las sociedades en que participaban. Porque el de la Contabilidad es un terreno vedado a los Servicios Jurídicos, no sólo por su falta de formación y atribuciones para ello, sino porque para esa finalidad existían en el Banco departamentos y profesionales expertos en ella: Intervención General, Contabilidad, Riesgos, Dirección Financiera.

D) En cuarto lugar, se insiste en que es incompatible incluir al Sr. Feliciano en el grupo de investigados contra los que continúa el procedimiento por existir indicios de criminalidad contra él, cuando los supuestos indicios proceden únicamente de dos particularidades que no concurren en el Sr. Feliciano: ni era miembro del Comité de Dirección, ni dirigía un departamento de los que el Instructor menciona como estratégicos.

Se indica que en el auto impugnado, en el apartado dedicado a los criterios seguidos para continuar el procedimiento, no se cumple el requisito de la determinación de los hechos punibles, pues en momento alguno las conductas del Sr. Feliciano tienen encaje en alguna de las figuras delictivas judicialmente recogidas o en cualquier otra del ordenamiento penal.

Se sostiene que, en las pocas líneas que el auto dedica al Sr. Feliciano, no se recoge ningún específico y relevante indicio de participación delictiva del aquí recurrente como Director de los Servicios Jurídicos, al serle ajenas las competencias de administración implícitas a los miembros del Comité de Dirección y las propias del Departamento de Contabilidad del Banco. No sólo no constan en el auto claramente los indicios que llevan al Magistrado Instructor a considerar presuntamente punibles determinados actos del Sr. Feliciano, sino que las circunstancias que el Instructor ha tenido en cuenta para continuar el procedimiento no concurren en el apelante, ya que fue miembro del Comité de Dirección pero no director de un departamento estratégico.

Por lo que la tipicidad de las conductas del recurrente no se aprecia en el auto impugnado, lo cual conlleva que deba aplicarse el artículo 641.1º y 2º, en relación con el artículo 779.1.1ª, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto a dictar el sobreseimiento y archivo de la causa respecto de él.

E) Y, en quinto lugar, se alega la supuesta vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, consagrados en el artículo 24 de la Constitución, de que ha sido víctima su patrocinado, al no existir prueba, ni siquiera indiciaria, que motive o justifique la continuación del procedimiento respecto del Sr. Feliciano. E incluso en el supuesto de que existan tales indicios de actividad criminal, ninguno de ellos apuntan a la responsabilidad del aquí apelante.

En este caso, nos encontramos irremediablemente ante una resolución que produce indefensión por falta de indicios mínimamente consistentes, rigurosos y sólidos para acordar la continuación del procedimiento frente al Sr. Feliciano. Y en cuanto a los hechos que se le atribuyen, recogidos en pocas líneas del auto, aconseja a este Tribunal evitar las meras suposiciones o sospechas que no caben en materia penal.

Por tanto, la resolución que se recurre en apelación supone una violación de los artículos 24.1 y 2, y 9.3 de la Constitución, e incurre en causa de nulidad del artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (de aplicación supletoria) por falta manifiesta de motivación. Igualmente, supone una violación del artículo 14 de nuestra Constitución, toda vez que se ha archivado la causa contra investigados que están en la misma situación que el Sr. Feliciano.

Por todo lo cual, ante la falta de concurrencia de indicios mínimos de criminalidad, se solicita la revocación del auto impugnado y que, en su lugar, se acuerde el sobreseimiento y archivo de las actuaciones respecto al referido apelante.

SEGUNDO.- Inicialmente, debemos significar que para resolver el recurso que nos concierne hemos de tener en cuenta que cualquier valoración que se realice sobre las cuestiones sometidas a debate, ha de partir de la naturaleza que tiene la resolución que, en definitiva, se impugna; esto es, aquella que acuerda la prosecución de las actuaciones penales con arreglo a los trámites del Procedimiento Abreviado, lo cual ha sido tratado por la S.T.C. nº 186/1990, de 15 de noviembre, así como en las S.T.S. de 9-10-2000 y 2-7-1999, entre otras. La doctrina jurisprudencial inserta en estas resoluciones nos recuerda que el auto de incoación del Procedimiento Abreviado, previsto en el artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cumple en el proceso una triple función: a) concluye provisionalmente la fase de instrucción de las Diligencias Previas, sin perjuicio de la petición por las acusaciones personadas de práctica de diligencias complementarias ( artículo 780.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) ; b) acuerda continuar el trámite a través del Procedimiento Abreviado, por estimar que en principio el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con lo que se rechazan implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (es decir, archivo o sobreseimiento de la causa, declaración de los hechos como constitutivos de falta e inhibición a órganos de la jurisdicción militar o de menores), y c) con los efectos de mera ordenación del proceso, viene a dar traslado de las actuaciones a las partes acusadoras personadas para que éstas se pronuncien respecto a si formulan escrito de acusación, solicitan el sobreseimiento de la causa o excepcionalmente interesan alguna diligencia complementaria, como previenen los artículos 780 a 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sólo a partir de tales solicitudes de las acusaciones podrá el órgano encargado de la instrucción pronunciarse sobre si procede la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de las actuaciones.

Adentrándonos más en la naturaleza del auto de transformación procedimental, la S.T.S. nº 905/14, de 29 de diciembre, expresa que el apartado 4º del número 1 del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que debe dictarse auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capítulo IV cuando el hecho constituya delito comprendido en el artículo 757 (o sea, castigado con pena privativa de libertad no superior a 9 años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración). Añade que los extremos que, al menos, debe contener dicho auto son: determinación de los hechos punibles e identificación de las personas imputadas. Además, establece que no podrá dictarse el auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. De forma que el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y a las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado no tiene por finalidad y naturaleza suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, por lo que la circunstancia de que inicialmente se califiquen los hechos de un modo y finalmente se formule la acusación de otro, no puede considerarse que ocasione indefensión al acusado.

También se obtienen explícitas conclusiones sobre la incidencia procesal de dicho auto de transformación a través de la S.T.S. nº 530/2014, de 10 de junio, que indica que el presupuesto del auto de transformación procedimental es doble: 1.- que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 2.- que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; determinación realizada exclusivamente en función de la pena imponible. Y el contenido de la resolución es también doble: 1.- identificación de la persona imputada, y 2.- determinación de los hechos punibles. Pero tal contenido tiene un límite, pues no podrá identificar persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad, dando lugar a la primera comparecencia del imputado a que se refiere el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En todo caso, la resolución que nos ocupa debe ser motivada y hacer una descripción de los hechos que se reputan como punibles, y también formulando su calificación jurídica. No obstante, esto último está lejos de una supuesta intromisión en las funciones de acusación, pues la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que el hecho investigado constituye alguno de los delitos previstos en el artículo 757, pero sin reclamar una precisa tipificación. Ello ocurre sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado, sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto.

Finalmente, debemos asimismo destacar la S.T.S. nº 386/2014, de 22 de mayo, que realiza nuevas aportaciones útiles para comprender el verdadero sentido del auto del que tratamos. Dicha sentencia establece que el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( S.T.S. nº 1532/2000, de 9 de noviembre). En efecto, el artículo 118, con carácter general, y el artículo 775, con carácter específico para el Procedimiento Abreviado, imponen el deber del órgano judicial instructor de ilustrar al interesado del hecho de la causa abierta en su contra. El examen de estos preceptos ha de llevar a las siguientes conclusiones: 1.- Por un lado, la de que el Juez de Instrucción, en cualquier caso, está siempre obligado dentro de la fase instructora (haya dirigido ab initio o no las Diligencias Previas) a determinar quién sea el presunto autor del delito a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa (y, en especial, de su derecho a la designación de Abogado en los términos de los artículos 767 y 118.4º), y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha participación, sino también permitir que el imputado sea oído por la Autoridad Judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes, con independencia de que haya prestado declaración ante otras autoridades que hayan intervenido en el sumario. Y 2.- Por otro lado, de la anterior información se desprende la lógica consecuencia de que la acusación no pueda, exclusivamente desde un punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputado, puesto que de otro modo podrían producirse en la práctica acusaciones sorpresivas de ciudadanos, con la consiguiente apertura contra ellos del juicio oral, aun cuando no hubieren gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora.

TERCERO.- Sobre esta base jurisprudencial, entendemos que el recurso de apelación formulado no puede prosperar, ya que en ningún caso se observan las anomalías o defectos destacados por la parte apelante a lo largo de su escrito impugnando la resolución judicial combatida.

No podemos compartir que las conductas atribuidas al apelante en este procedimiento no contengan indicios de tipicidad, porque los hechos presuntamente delictivos que se atribuyen a Feliciano presentan caracteres de delito, por mucho que se intente desligarlo de la trama presuntamente delictiva objeto de comprobación, puesto que la conducta del interesado ha de ser observada desde la perspectiva de la jurisdicción penal, donde prima la tipicidad de tales acciones.

Por lo demás, contrariamente a la tesis de la parte apelante, en autos constan claramente los indicios que llevan al Magistrado Instructor a considerar presuntamente punibles determinados actos del apelante; en concreto, los relacionados con el acuerdo alcanzado por el Banco Popular Español con directivos de Thesan Capital S.L., para constituir diversas sociedades en Luxemburgo con la finalidad de, a través de ellas, llevar financiación del Banco Popular a acreditados suyos en graves dificultades financieras, evitando así reconocer su morosidad en balance y pérdidas en la cuenta de resultados del Banco, al no dotarse las provisiones de esos acreditados. Toda esta financiación fue aportada por el Banco Popular y la canalizó a través de esas sociedades luxemburguesas creadas con la finalidad de refinanciar a los acreditados de la entidad bancaria, sin que Thesan invirtiera algún capital y manteniéndose este situación desde 2011 hasta finales de 2016.

Precisamente de la amplia documental recabada se extrae que, por su pertenencia como vocal del Comité de Compras, Daciones y Venta de Activos (antes denominado Comité de Morosidad), actuando bajo la dependencia del Presidente del Banco, el Sr. Feliciano mantuvo una relación constante con los directivos de Thesa Capital S.L., siendo la persona del Banco que suscribió en fecha 23-12-2021 un contrato con la entidad Naseth & Partnes S.L., para la creación de la entidad Bluequartz Investment S.A.R.L., que sirvió de vehículo para adquirir el 100% de las participaciones de Sistemas Mecánicos Avanzados S.L.

En el estado actual de la causa, se aprecian determinados elementos incriminatorios contra el apelante, reveladores de que es conocedor de prácticas empresariales presuntamente falsarias y perjudiciales para los accionistas del Banco Popular, cuya relevante actuación en el discurrir de la entidad bancaria no puede ser objeto, en este momento procesal, de un precipitado y escasamente fundamentado sobreseimiento y archivo de la causa, en lo que a él concierne, por la inserción del mismo en el ámbito negocial puesto en cuestión, atinente al diseño jurídico de la estructura de refinanciación encubierta de Thesan Capital S.L., como Director de la Asesoría Jurídica del Banco Popular, y como miembro del Comité de Compras, Daciones y Ventas de Activos, que era el organismo que realizaba un primer examen de las estructuras empresariales gestionadas por Thesan Capital S.L.

A esta conclusión llega el Magistrado Instructor, sin perjuicio de lo que pueda acontecer en el eventual plenario a celebrar, o mucho antes, en los posibles escritos de acusación y en el auto de apertura de juicio oral, en los que sin duda se analizará la tesis de la parte recurrente sobre supuesta regularidad y atipicidad de su relación con entidades y personas físicas que figuran o han figurado como investigados en este procedimiento penal.

Por supuesto que la posible y definitiva participación criminal del nombrado apelante deberá dilucidarse, en plenitud alegatoria y probatoria, en su caso, en el correspondiente juicio oral. Y ello ocurre porque, con las esenciales diligencias de investigación practicadas, no es descartable que los actos en que ha intervenido tal investigado puedan enmarcarse en las previsiones típicas contenidas en los nombrados preceptos del Código Penal, configuradores de los tipos punitivos cuya comisión indiciariamente se le atribuye, insertos en la operativa cuestionada.

Todo lo anterior descarta la posibilidad de aplicar al recurrente los artículos 637.1º y 2º, 641.1º y 779.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en orden de acordar el sobreseimiento, sea libre o provisional, y archivo de las actuaciones, interesado por su defensa.

CUARTO.- En consecuencia, ante la regularidad de los actos procesales denunciados y los indicios de posible participación delictiva del recurrente, hemos de desestimar el recurso de apelación planteado, con declaración de oficio de las costas procesales generadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,