Auto Penal 44/2023 del Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 668/2022 de 23 de enero del 2023

PRIMERO.- Impugna, en definitiva, la representación procesal del investigado Luciano la decisión del Magistrado Instructor acerca de su procesamiento, como posible partícipe de los hechos investigados, constitutivos - según el auto recurrido- de un supuesto delito de pertenencia a organización criminal, previsto en el artículo 570 bis del Código Penal; otro contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y perpetrado en el seno de una organización criminal internacional, previsto en los artículos 368, 369.1.5º y 369 bis del Código Penal, y otro de blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas formando parte de una organización criminal, previsto en los artículos 301.1 y 302.1 del Código Penal.

Considera la parte apelante que no existen en las actuaciones indicios racionales de criminalidad de la suficiente entidad como para procesar al interesado, por lo que la alegada insuficiencia de medios probatorios o indiciarios inciden en la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, consagrados en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución.

Sostiene la parte recurrente que no se ha demostrado de modo alguno que su patrocinado haya participado en actividad delictiva alguna, a quien se ha incriminado con apoyo en meras sospechas y especulaciones policiales.

Se estructura el recurso en los tres motivos siguientes:

A) En primer lugar, sostiene la parte recurrente que concurre una doble imputación incompatible, puesto que se imputa al apelante su pertenencia a una organización criminal del tipo agravado del artículo 369 bis y del tipo previsto en el artículo 570 bis, ambos del Código Penal, con violación del principio "ne bis in ídem", al no optarse por una u otra posibilidad; en todo caso, se alega la inexistencia de indicios respecto a la pertenencia del Sr. Luciano en una supuesta organización o grupo criminal.

Indica la parte recurrente que no hay organización criminal y, en cualquier caso, no está integrado su patrocinado en la que se dice existir, ya que no mantiene relaciones con otros investigados en actos concretos de naturaleza delictiva, salvo la relación de amistad que tiene con Jose Pedro desde hace muchos años, circunscribiéndose la supuesta participación del Sr. Luciano a dos días, el 20 y el 28-8-2020, para luego desaparecer del ámbito espacio/temporal de la investigación, al no haber más reuniones o conversaciones en que intervenga. Por lo que no existe los elementos caracterizadores de jerarquía y distribución de roles, propios de la concurrencia de la organización, que se confunde con la situación de coautoría o coparticipación.

También se alude a que los datos que supuestamente se atribuyen al aquí apelante se han extraído del contenido del servidor "EncroChat", a quien se achaca ser el encargado de la logística de la organización en la que se le ubica, gestionando el arrendamiento de inmuebles para la red y adquiriendo mercancía legal para realizar la ocultación de la sustancia estupefaciente para su posterior envío, siendo el encargado de acordar y coordinar con otras personas la localización de puntos de recogida de empresas de paquetería.

B) En segundo lugar, precisamente se alega la obtención de prueba ilícita, consistente en los mensajes y contenidos obtenidos ilícitamente del servidor "EncroChat". Se sostiene que, en cuanto a la atribución de la presunta participación en un supuesto delito contra la salud pública, los supuestos indicios están basados exclusivamente en la extracción de una serie de datos de un usuario del sistema de comunicaciones "EncroChat", concretamente el Id "MIDLCOSTA", que relacionan con el aquí apelante.

La parte recurrente alega, por un lado, la nulidad de dicho medio de prueba, al haberse obtenido conculcando derechos fundamentales no sólo de nuestra Constitución sino también de normas consolidadas del ordenamiento europeo; por otro lado, no puede llegarse a la conclusión de que el usuario identificado como "MIDLCOSTA" sea el Sr. Luciano.

En cuanto al sistema de comunicación cifrada "EncroChat", sus servidores estaban en Francia y la Gendarmería Francesa encontró una manera de penetrar en dicho servidor, accediendo a todos los mensajes de miles de usuarios, sin discriminar de ningún modo a qué persona o personas concretas investigaban, tratándose de una captación masiva, indiscriminada y prospectiva de todos los mensajes de todos los usuarios, lo que implica una investigación desproporcionada y contraria a la ley, sin que las autoridades francesas hayan explicado cuál fue la operativa empleada, basándose en razones de secreto de Estado. A juicio de la parte impugnante, ello infringe el derecho a un juicio justo y a acceder a las pruebas utilizadas en su contra, recogido en el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, así como conculca el artículo 11.1 de nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial, que habla del respeto a las reglas de la buena fe en todo tipo de procedimiento y de la no producción de efectos de las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos y libertades fundamentales.

Y en cuanto a la deducción de que el usuario "MIDLCOSTA" es el Sr. Luciano , su defensa mostró disconformidad con las notas identificadoras mantenidas por la Policía acerca de tratarse de un rubio, que el 13-4-2020 (día del cumpleaños del aquí apelante) recibió una felicitación de otro usuario, y realizó todas sus comunicaciones en los idiomas polaco, español e inglés, siendo polacos sus padres, y siendo a través de los datos técnicos del terminal usado por "MIDLCOSTA" cómo se han obtenido los datos de IMEI, IMSI y SIM del recurrente, localizado en Marbella.

C) Y, en tercer lugar, argumenta la parte apelante la inexistencia de indicios para atribuir a su patrocinado la participación en una supuesta operación de blanqueo de capitales. Concretamente, figura en el auto impugnado, al final de la exposición de la denominada "Blanqueo Operación 1.- Casa Grande o Roja", donde se realiza una mención al Sr. Luciano, al aludirse a que Alejo debía abonar el resto del precio en efectivo (alrededor de un millón de euros), para lo cual habría pagado una parte al aquí recurrente (750.000 euros) y el resto a Andrés.

Pero -al entender de la parte recurrente- no existe indicio alguno acerca de que el aquí apelante recibiera aquella cantidad dineraria, ni sobre su participación en dicha operación o negocio inmobiliario, ni tan siquiera si la operación realmente se celebró. Sólo un documento (papel manuscrito a modo de bosquejo o borrador de una pretendida operación inmobiliaria) hallado en un registro domiciliario en diciembre de 2020, es el indicio único y débil de la supuesta operación inmobiliaria, que es insuficiente, al no hallarse respaldado por otros indicios.

De ahí que se solicite la revocación del auto de procesamiento en relación al aquí apelante, ante la imposibilidad de procesarlo a la vez por el delito de pertenencia a organización criminal del tipo agravado previsto en el artículo 369 bis del Código Penal y por el tipo autónomo previsto en el artículo 570 bis del mismo Texto Legal; la imposibilidad de procesar al recurrente por un delito contra la salud pública y, en su caso, la inaplicación del tipo agravado de pertenencia a organización criminal, ante la carencia de elementos e indicios que prueben dicha condición o status; y el sobreseimiento del apelante respecto al delito de blanqueo de capitales, por la ausencia de elementos o indicios mínimos que demuestren su presunta participación en una operación inmobiliaria, al no estar probada su realización y, mucho menos, que el Sr. Luciano hubiese participado en ella cobrando una supuesta compensación o comisión.

SEGUNDO.- En el análisis de la materia objeto del recurso formulado, conviene inicialmente incidir en que, como nota preliminar para la resolución del mismo, debemos tener en cuenta que cualquier valoración que se realice sobre las cuestiones sometidas a recurso ha de partir de la naturaleza que tiene la resolución que en definitiva se impugna; esto es, aquella que acuerda el procesamiento del investigado apelante.

En este sentido, establece la S.T.C. de 5-4-1990 que el auto de procesamiento aparece como una peculiar institución del ordenamiento procesal español, incardinada en el que ha venido siendo procedimiento común para el enjuiciamiento de los delitos, cuya naturaleza ha sido caracterizada por la doctrina como resolución que coloca al afectado en una situación procesal específica como objeto de una imputación formalizada, representando una garantía para el formalmente inculpado, aunque en algún supuesto puede resultar, por consideraciones ajenas al proceso, dañoso y perjudicial para el prestigio social del procesado; dicho auto permite un conocimiento previo de la imputación en fase de instrucción sumarial, posibilita la primera declaración indagatoria y hace surgir la obligación judicial de proveer de Abogado de oficio si el procesado estuviera desasistido de dirección letrada, además de conferir al procesado la plenitud de la condición de parte, con las consecuencias a ello inherentes; el procesamiento, pues, constituye sólo una resolución judicial de imputación formal y provisional que ha de ser objeto del correspondiente debate contradictorio y de la ulterior decisión, no implicando la culpabilidad del procesado, ni siquiera la vinculación de los órganos judiciales, habida cuenta de que tanto el propio Instructor como la Audiencia pueden dejar sin efecto el procesamiento si desaparecen los indicios que determinaron su adopción; tal auto, en cuanto medida atributiva de un determinado status e imputación suficiente para justificar la adopción de medidas cautelares de importancia dentro del proceso penal, siendo además presupuesto necesario para la apertura del juicio oral, en el caso de que se dictara arbitrariamente sin un mínimo fundamento en algún indicio racional de criminalidad, podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución; de ahí que deba incorporar explícita motivación y que, teniendo en cuenta la propia literalidad del artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contenga: la presencia de unos hechos o datos básicos, que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta, y que resulte calificada como criminal o delictiva. A este respecto, como indica la S.T.C. de 19-7-1989, no se puede confundir un auto de procesamiento, que en sí mismo no encierra declaración de culpabilidad, con una sentencia condenatoria, como tampoco la actividad probatoria de cargo exigible en el juicio oral para disipar la presunción de inocencia es trasladable a la fase sumarial, pues, salvo excepción, en el sumario no se practican pruebas; ello no significa que la presunción de inocencia no pueda ser vulnerada en un auto de procesamiento, pues tal lesión podría producirse si el órgano judicial dictase su resolución de modo arbitrario, caprichoso o notoriamente infundado, sin argumentar ni razonar la concatenación, gravedad y racionalidad de los indicios, pero siempre teniendo en cuenta que al autor del auto de procesamiento no se le puede exigir el mismo grado de certeza que al Juzgador que condena, si bien sí le es exigible que razone de dónde emanan los indicios de criminalidad, que no suponen un juicio condenatorio, de todo punto inaceptable en dicho momento procesal, pero sí algo más fuerte que una posibilidad y más débil que la certeza sobre la participación en la comisión delictiva. Tales indicios racionales de criminalidad son, en expresión recogida en la S.T.C. de 4-6-2001, el soporte del procesamiento.

Según la S.T.S. de 2-4-1990, el procesamiento viene a ser una especie de imputación formal de carácter provisional, al no poder verificarse aquélla con toda la precisión y refrendo acreditativo deseable, lo que normalmente sólo será posible al término de las actuaciones; el procesamiento marca un hito notable, al constituir un presupuesto de la iniciación del proceso decisorio, a la vez que inviste al imputado de la plenitud de legitimación pasiva, con todos los derechos que, como parte procesal, le vienen conferidos a lo largo de la instrucción y de las ulteriores fases procedimentales; basta para su pronunciamiento, según el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la presencia de algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, lo que equivale a fundada sospecha producto de un raciocinio lógico, serio y desapasionado; sospecha de participación de una persona en un hecho punible en cualquiera de sus grados, sin exigencia de un rotundo y absoluto acreditamiento de semejante implicación, o de una convicción intangible incapaz de ser sometida a revisión. Como establece la S.T.S. de 29-3-1999, el indicio o los indicios racionales de criminalidad que justifican el auto de procesamiento equivalen a un acto de inculpación formal adoptado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial, los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporte objetivo, destacando las S.T.S. de 21-3, 22-6 y 21-10-2005 que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la S.T.S. de 9-1-2006 que, según su específica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la existencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal exige indicios para procesar (artículo 384) o para acordar la prisión provisional (artículo 503) o medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (artículo 589).

TERCERO.- El recurso interpuesto no puede prosperar, toda vez que de la documentación testimoniada remitida y de lo expresado en los escritos de recurso y de impugnación del mismo se infiere, de modo provisional e indiciario, la posible participación del apelante en actos que pueden conllevar la perpetración de un delito de pertenencia a organización criminal, previsto en el artículo 570 bis del Código Penal; un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y perpetrado en el seno de una organización criminal internacional, previsto en los artículos 368, 369.1.5º y 369 bis del Código Penal, y un delito de blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas formando parte de una organización criminal, previsto en los artículos 301.1 y 302.1 del Código Penal.

De lo actuado se deriva la probable implicación del recurrente en la trama delictiva desbaratada, a pesar de los esfuerzos dialécticos desplegados por su dirección procesal.

1.- Por lo que respecta a la duplicidad de imputaciones, al haber sido procesado por la presunta comisión de un delito autónomo de integración en una organización criminal y por el tipo agravado de organización del delito de tráfico de drogas, sin negar la real existencia de doble incriminación improcedente, no debemos obviar que el auto de procesamiento no recoge calificaciones jurídicas de modo definitiva sino una relación fáctica de los actos con posible trascendencia jurídico-penal acontecidos. Por lo que no puede hablarse aún de infracción del principio "ne bis in ídem" y habrá de estarse, en su caso, a las conclusiones, primero provisionales y luego definitivas, formuladas por la acusación pública personada, sin que pueda descartarse la concurrencia del hecho organizativo.

2.- En referencia a los problemas suscitados por la aplicación en procedimientos españoles del sistema de encriptación de mensajes denominada "EncroChat", sin perjuicio de la que pudiera decidir al respecto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Cuestión Previa que le ha sido planteada, es la cierto que la actuación policial y procesal desarrollada hasta el momento carece de los defectos formales de índole constitucional que alega la parte recurrente.

En este sentido, conviene ratificar las consideraciones que este Tribunal (con composición personal no del todo coincidente) ha argumentado en las ocasiones que ha tenido para analizar la materia indicada. Aludimos seguidamente a resoluciones que han decidido acerca de la viabilidad i licitud de la extracción de datos de dicho sistema de encriptación.

Por un lado, en nuestro auto nº 3/22, de fecha 5-1-2022, dictado en el rollo de apelación nº 693/21, planteado por el mismo procesado aquí recurrente en las entonces Diligencias Previas nº 38/19 -luego transformadas en el Sumario nº 3/21-, dijimos que:

"... las actuaciones de acceso al sistema cifrado "EncroChat", desarrolladas en Francia y en las que aparece como implicado el recurrente, en todo momento gozó de cobertura legal y homologación judicial, enmarcándose en el principio de reconocimiento mutuo que establece la Directiva 2014/41/CE , que lo califica de piedra angular de la cooperación judicial en materia penal en la Unión Europea y que figura trasladado a nuestra Ley interna 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, cuyo artículo 1 párrafo 2º establece que, en aplicación del referido principio, "las autoridades judiciales españolas competentes reconocerán y ejecutarán en España, dentro del plazo previsto, las órdenes europeas y resoluciones penales previstas en esta Ley cuando hayan sido transmitidas correctamente por la autoridad competente de otro Estado miembro y no concurra ningún motivo tasado de denegación del reconocimiento o la ejecución".

Esta confianza entre los Estados pertenecientes a una misma comunidad jurídica (en este caso, España y Francia), determina que lo actuado fuera de nuestras fronteras tenga visos de regularidad y licitud, salvo que otra cosa surja de las actuaciones remitidas, lo que no sucede en el supuesto examinado. El propio recurrente alude a las meras "sospechas".

Asimismo, debemos significar que desde 2017 se detectaron conversaciones telefónicas encriptadas que utilizaban los medios de comunicación seguros de "EncroChat", cuyos usuarios fundamentalmente eran personas relacionadas con la actividad delictiva, al punto de que a mediados de junio de 2020 desde tal organización se emitió una alerta de seguridad a sus clientes, aconsejándoles deshacerse físicamente de sus terminales, debido a la acción de las autoridades gubernamentales. Ya en mayo de 2020 los Juzgados de Lille (Francia) abrieron una investigación para determinar la posible comisión de hechos presuntamente constitutivos de los delitos de organización criminal, narcotráfico, adquisición y posesión de armas y municiones, blanqueo de capitales y transferencias a través de la criptología.

En el ámbito de estas investigaciones figuran las actividades que fueron comunicadas a la Fiscalía Antidroga española, que se limitó a recibir la información obtenida desde el extranjero, sin ordenar nuevas diligencias de investigación, por lo que no puede sostenerse la existencia de una deleznable investigación prospectiva o genérica.

Además, el que existan sentencias del Tribunal Supremo que hayan matizado los efectos del principio de no indagación, no impide que el mismo sea plenamente vigente en el caso que nos ocupa, al tratarse la controvertida de una actuación judicial efectuada en un Estado de la Unión Europea. En tales actos procesales no cabe apreciar ni se detecta ninguna tacha de irregularidad o inobservancia de los principios constitucionales o procesales básicos, al tratarse de la materialización de normales transferencias de información interestatal.

De ahí que debamos rechazar, por falta de constancia, el cúmulo de supuestas violaciones de derechos fundamentales, centrados en la intimidad personal, el secreto de las comunicaciones y la tutela judicial efectiva, con proscripción de todo género de indefensión, consagrados en los artículos 18.1 y 2 y 24.1 de la Constitución ."

Por otro lado, en nuestro auto nº 439/22, de fecha 19-7-2022, dictado en el rollo de apelación nº 395/22, planteado por el procesado Jose Pedro en el Sumario nº 3/21, dijimos que:

"No podemos acoger la tesis de la parte apelante acerca de la viabilidad de la diligencia que propone, sobre la base de las matizaciones que, de los principios de no indagación y de confianza, ha efectuado la jurisprudencia española y la europea, por cuanto en modo alguno se aprecian las conculcaciones de derechos fundamentales de índole procesal en que ha podido incurrir el órgano judicial francés al motivar y autorizar las intervenciones de dispositivos utilizados en el sistema "EncroChat". Por lo demás, la base normativa que predica hace alusión a la posibilidad de recepción de las OEI (o Comisiones Rogatorias Internacionales), pero no a la posibilidad de emisión, que es el caso que nos concierne.

A estos efectos, conviene recordar que el último inciso del apartado 1 del artículo 186 de la Ley 23/2014, de 20 de diciembre , en virtud de la reforma operada por Ley 3/18, de 11 de junio, indica que "Se considerarán válidos en España los actos de investigación realizados por el Estado de ejecución, siempre que no contradigan los principios fundamentales del ordenamiento jurídico español ni resulten contrarios a las garantías procesales reconocidas por éste".

Asimismo, debemos tener presente que los artículos 311 y 312 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal habilitan al órgano instructor a inadmitir las diligencias de investigación solicitadas por las partes personadas que considere inútiles a los fines de las actuaciones de comprobación delictiva que se llevan a efecto, perjudiciales por dilatorias, o reiterativas, contrarias a las leyes o innecesarias".

3.- Por último, en lo atinente a la intensidad y fuerza indiciaria que puedan tener los indicios que llevan a la incriminación del recurrente por la perpetración de un presunto delito de blanqueo de capitales, aun admitiendo su debilidad, no es menos cierta su existencia, lo que implica la validez de la inculpación realizada.

Por lo que hemos de rechazar las alegaciones del recurso acerca de la supuesta falta de protagonismo del apelante en los hechos sometidos a investigación que le conciernen, así como en la validez de los actos de investigación desplegados. Lo cual conlleva el rechazo del recurso y la imposibilidad de aplicación al recurrente de las consecuencias derivadas de los artículos 637, 641 y 779.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- Por consiguiente, al cumplir el auto recurrido los cánones de motivación exigibles en los artículos 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y al existir suficientes indicios de reprochabilidad penal en el procesado impugnante, sin que apreciemos causas de nulidad, hemos de desestimar el recurso de apelación formulado, con declaración de oficio de las costas procesales generadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,