Auto Penal 36/2023 del Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 650/2022 de 23 de enero del 2023

PRIMERO.- Motivos del recurso.

Alega el recurrente, como motivo único, que no existe un solo elemento que justifique la imputación del recurrente, y por ende, no existen indicios racionales de criminalidad que justifiquen su procesamiento, habiendo sido objeto de seguimientos durante más de un año, hasta su detención en el mes de diciembre de 2020. De esos supuestos indicios, en ninguno de ellos aparece la relación que pueda tener este procesado con los delitos que se le atribuyen, estando por tanto dicha decisión, huérfana de motivación. Lo único que justifica toda esta investigación, es que el Sr. Juan Manuel se estableció junto con su novia en la Costa del Sol, y que como ciudadano sueco, se ha relacionado con otros de su misma nacionalidad, tanto en establecimientos públicos como en su propio domicilio, sin que le sea atribuible acto delictivo alguno.

SEGUNDO.- Naturaleza jurídica del auto de procesamiento.

Con carácter previo, cabe decir, que no se puede utilizar un recurso de apelación contra el auto de procesamiento, para solicitar la acumulación de procedimientos, por tratarse de instituciones diversas, con diferentes trámites, cuya inicial petición deberá llevarse a cabo ante el Juez Instructor, máxime cuando este órgano jurisdiccional en sede de apelación, tiene un conocimiento limitado de la causa, que obviamente no alcanza a aquellas causas con las que supuestamente se pretende la acumulación.

Sentado lo anterior, y por lo que a la resolución recurrida afecta, conforme establece de forma reiterada la jurisprudencia, el procesamiento, debe ser considerado como una peculiar institución del ordenamiento procesal penal español, incardinada en el procedimiento ordinario para el enjuiciamiento de los delitos, cuya naturaleza ha sido caracterizada por la doctrina como resolución que coloca al afectado en una situación procesal específica, como objeto de una imputación formalizada, que ha podido definirse como verdadera acusación judicial ( STC 66/1989, de 17 de abril). Ello supone, por una parte, colocar al procesado en una posición que resulta dañosa y perjudicial, en sus consecuencias sobre su crédito y prestigio social; pero al mismo tiempo representa una garantía para el formalmente inculpado, incluso, aunque en menor medida, después de la reforma del artículo 118 de la LECrim., producida por la Ley 53/1978 de 4 de diciembre, que extiende la capacidad de defensa al primer momento en que existe algún tipo de inculpación, ya que permite un cierto conocimiento previo de la acusación en fase de instrucción, posibilita la primera declaración indagatoria ( artículo 386 LECrim), y hace surgir la obligación judicial de proveer de Abogado de oficio si el procesado estuviera desasistido de dirección letrada ( artículo 118.4 LECrim), además de conferir al procesado la condición de parte con las consecuencias a ello inherentes.

Nos dice la STS 78/2016, de 10 de febrero, que conforme al artículo 384 de la LECrim. "desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, se dictará auto declarándola procesada y mandando que se entiendan con ella las diligencias...". El auto de procesamiento representa, en el ámbito del procedimiento ordinario, la resolución por la que el Juez de instrucción formaliza la inculpación y delimita objetiva y subjetivamente el proceso. Y lo hace mediante una resolución motivada que encierra la provisionalidad derivada, tanto de su naturaleza como acto de inculpación susceptible de ser dejado sin efecto en atención al resultado final de la investigación, como de la singular configuración de la fase intermedia en nuestro sistema ( art. 627 LECrim). Con su dictado el Juez de instrucción expresa la asunción jurisdiccional de los indicios que justificaron la imputación. Del mismo modo, determina la legitimación pasiva, al convertirse en un requisito previo de la acusación, hasta el punto de que nadie puede ser acusado sin haber sido previamente procesado. Esta doctrina se reitera en STS 133/2018, de 20 de marzo.

El auto de procesamiento, según el criterio de esta Sala, con todo el carácter provisional que quiera atribuírsele, "no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación. Esta resolución, para cuyo dictado el más clásico de los tratadistas exigía de los Jueces " una moderación y una prudencia exquisitas", es algo más. La garantía jurisdiccional, tal y como fue concebida en el modelo del sumario ordinario no puede contentarse con dibujar el quién de la inculpación. Ha de precisar también el qué y, por supuesto, el porqué. Sólo así cobra pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario. Una interpretación literal del artículo 650.1 LECrim., conduciría a la desnaturalización del sistema ideado para hacer eficaz la garantía jurisdiccional en el procedimiento ordinario. De hecho, llevado a sus últimas consecuencias obligaría a tolerar, por ejemplo, que el Fiscal pudiera formular acusación por hechos excluidos por decisión judicial en el momento de dictar la resolución de admisión a trámite de una querella. Esos hechos resultan del sumario y, sin embargo, no pueden integrar el acta de acusación".

El auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate, sobre la base de una inculpación formal, que no material, que delimita objetiva y subjetivamente los términos de aquél, y constituye además, un presupuesto necesario para la apertura del juicio oral, de ahí la exigencia de la racionalidad de los indicios de criminalidad, ya que de lo contrario, podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 66/1989, de 17 abril). Por ello, sólo en estos supuestos excepcionales corresponde al Tribunal Constitucional revisar la adecuación de la resolución a las exigencias que derivan del artículo 24 CE. Esto es, que el auto de procesamiento incorpore explicita motivación y, teniendo en cuenta la propia literalidad del artículo 384 LECrim., se aprecie: a) la presencia de unos hechos o datos básicos; b) que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta; y c) resulte calificada como criminal o delictiva ( STC 70/1990, de 5 de abril).

El auto de procesamiento, así configurado, constituye una garantía inicial para el procesado, que además supone un filtro que evite la prosecución de procesos penales contra personas determinadas in una justificación indiciaria mínima, de ahí que su dictado no deba demorarse en exceso; pero en absoluto es exigible a dicha decisión la certeza que debe concurrir en el dictado de una sentencia condenatoria, debiendo mediar la distancia que concurre entre unos indicios racionales de criminalidad y una prueba de cargo incriminatoria, siquiera indiciaria, como veremos a continuación,

TERCERO.- Distinción entre indicios y prueba indiciaria.

Como ya se ha avanzado, el auto de procesamiento debe reflejar los indicios racionales de criminalidad ( STC de 17 de mayo de 1989), en tanto que las pruebas, incluso la indiciaria, llevadas a cabo en el juicio oral sirven para fundar la convicción del Juzgador, y en definitiva la sentencia que recaiga.

Por indicio, nos dice la STS 241/2015, de 17 de abril, hemos de entender todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. Precisamente por ello, se ha dicho que más que una prueba estaríamos en presencia de un sistema o mecanismo intelectual para la fijación de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero que no se configura propiamente como un verdadero medio de prueba.

En cualquier caso, como queda dicho, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la correlación lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica ( SSTS 587/2014, 18 de julio; y 456/2008, 8 de julio, entre otras). Sentencias del Tribunal Constitucional como la 111/2008, 22 de septiembre, o la ya lejana STC 174/1985, de 17 de diciembre, insisten en que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan una serie de requisitos que en aquella se recogen, y que no es necesario apuntar al hilo de la presente resolución.

Los indicios deben ser anteriores y precedentes a las presunciones, las sospechas y las creencias más o menos fundadas. Como señala la doctrina procesalista, la noción de indicio equivale a "la sospecha o elemento que permita formar una opinión más o menos fundada sobre determinado particular de interés para el proceso", siendo "la circunstancia de lugar, modo, tiempo o persona que se muestra, según señal, huella, marca o vestigio, como un principio de prueba de la realización de un hecho-indicio de existencia-o de quién, o cuál fue su causa creadora-indicio de relación-así llamadas por la dogmática. De los tres grados cognoscitivos del proceso-posibilidad, probabilidad y certeza-que responden a otras tantas etapas procesales respectivas-incoación, procesamiento y sentencia, -los indicios se sitúan entre la posibilidad y la probabilidad". Lo racional ha de ser tenido aquí por no arbitrario, ligero o momentáneo y remite a la exclusión del aserto precipitado, de la afirmación o negación irreflexivas. Por ello ha de concluirse que "indicio racional" no es sino la sospecha fundada en un juicio o razonamiento lógico acerca de la criminalidad . Por último, en cuanto a la criminalidad es indudable que el concepto remite a la esfera de la tipicidad, y por tanto que la acción de la que conoce el Juez de Instrucción sea subsumible en alguna de las normas del Código Penal como tipo punible. Para dictar auto de procesamiento, es consustancial la posible imputación, ya que la actuación del Juez de Instrucción en dicha fase esencialmente cognoscitiva está orientada a la investigación de los hechos, el descubrimiento de sus aun presuntos autores, a obtener pruebas del hecho investigado en definitiva, bastándole para ello criterios de atribuibilidad, sin que pueda exigirse al mismo que se forme una convicción sobre todos y cada uno de los elementos configuradores del delito ya que ello supondría convertirlo en juzgador de instancia, lo que ni la Constitución ni la Ley quieren.

Sentado lo anterior, no es finalidad del auto de procesamiento, el probar nada, sino la de recoger, como sabemos, una serie de indicios racionales, a fin de alcanzar el estatus de procesado, sin perjuicio de que la conducta imputada pueda revelarse como inexistente. En sentido, la ya citada STC 66/1989, de 17 de abril, nos dice: "El que, de los hechos tenidos en cuenta por el auto de procesamiento, puedan derivarse interpretaciones diversas, aparte de la adoptada por el órgano judicial, no obsta a la corrección del procesamiento, sin quedar afectada la presunción de inocencia".

Tales indicios racionales de criminalidad son, en expresión recogida en la STC de 4 de junio de 2001, el soporte del procesamiento. Como establece la STS de 29 de marzo de 1999, el indicio o los indicios racionales de criminalidad que justifican el auto de procesamiento equivalen a un acto de inculpación formal adoptado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial, los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporte objetivo, destacando las SSTS de 21 de marzo, 22 de junio y 21 de octubre de 2005 que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la STS 1/2006, de 9 de enero, que, según su específica utilidad procesal, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios-: sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido ( artículo 386 LEC); en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos nuestra LECrim exige indicios para procesar (artículo 384) o para acordar la prisión provisional ( artículo 503) o para adoptar medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias ( artículo 589 LECrim).

La existencia de los indicios racionales de criminalidad constituyen por tanto, el presupuesto material del procesamiento, debiendo entender por tales, como ya se ha adelantado, las fundadas sospechas de participación, en cualquiera de sus grados, de una persona en un hecho punible no obstaculizada por la ausencia de alguno de los presupuestos procesales que impiden el procesamiento o por la evidencia en la concurrencia de alguna de las causas de extinción y, en menor medida, de exención de la responsabilidad.

A la vista de lo expuesto en el artículo 384 LECrim., los indicios racionales de criminalidad de los que habla este precepto, no son sino la probabilidad de participación de una persona en la comisión de un delito, no siendo cometido del auto de procesamiento la incriminación definitiva de conductas delictivas, lo que sólo corresponde al Tribunal sentenciador una vez valorado el material probatorio desplegado en el juicio oral, sino la de constatar esa probabilidad basándose en las diligencias de investigación practicada.

CUARTO.- Suficiencia y relevancia de los indicios en el caso de autos.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, la resolución ahora combatida, contiene una adecuada y suficiente descripción fáctica de los indicios de criminalidad existentes de un supuesto delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia cometido en el seno de una organización criminal ( arts. 570 bis, 368, 369.5, y 369 bis CP). Así, la resolución recurrida, recoge como el ahora procesado, ciudadano sueco, conocido como " Pitufo", era la persona de confianza de Benjamín, realizando transporte de dinero, armas, y sustancia estupefaciente, en su vehículo, y contactando con algunos suministradores de las sustancias estupefacientes al objeto de su adquisición para su posterior envío por el transporte de paquetería, relacionándose estrechamente con Borja y Carmelo, trasladándose en varias ocasiones junto con el primero de estos a la vivienda de Benjamín, bajo las directrices de éste.

Al menos a lo largo del año 2020 y especialmente en el mes de agosto, los acusados Benjamín, Juan Manuel, y Carmelo, realizaron envíos de paquetería con sustancias estupefacientes a través de la empresa "Mail Pack Ship Etc S.L." sita en el Centro Comercial "Cristamar", nº 43 de la localidad de Marbella (Málaga).

El día 6 de agosto de 2020 la organización realizo tres envíos de paquetes a través de la empresa "SEUR" a los siguientes destinatarios, conteniendo sustancias que no pudieron ser interceptadas:1.- Eliseo, con número de envió NUM006 y domicilio de entrega en CALLE000, nº NUM007 de la localidad sueca de Handen (Suecia) con teléfono de contacto número NUM008.

2.- Crescencia, con número de envió NUM009 y domicilio de entrega en CALLE001, nº NUM010 de la localidad sueca de Sollentuna (Suecia), con teléfono de contacto NUM011.

3.- Teodulfo, con número de envió NUM012 y domicilio en CALLE002, nº NUM013 de la localidad sueca de Marsta (Suecia), con teléfono de contacto NUM014.

El día 28 de agosto de 2020, a través de la empresa "DHL" la organización realizó los siguientes envíos declarando contener aspiradoras: 1.- Etiqueta NUM015 de 13 kilogramos de peso al destinatario Alejo con domicilio DIRECCION001 NUM016 de la localidad Uppsland Vasby (Suecia).

2.- Etiqueta NUM017 al destinatario DIRECCION002 con domicilio CALLE000, nº NUM007 de la localidad de Handen (Suecia).

3.- Etiqueta NUM018 al destinatario Baldomero con domicilio en CALLE003, NUM019 de la localidad de Koping (Suecia).

El día 3 de septiembre de 2020, los envíos fueron interceptados en Suecia, conteniendo un total de 16,50 kilos de hachís, siendo detenidos en aquel país los destinatarios de los dos últimos mencionados.

Con fecha 30 de agosto de 2020, a través de la empresa "UPS" se realizaron los siguientes envíos que a continuación se mencionan y que con fecha 1 de septiembre de 2020, fueron abiertos por los agentes del Servicio Fiscal (ODAIFI) de la Guardia Civil, hallándose en el interior de las máquinas aspiradoras gran cantidad de pastillas de sustancias estupefacientes, en concreto hachís. Dichas pastillas portan un anagrama de un muñeco de los Simpson con la leyenda "Guermoma". Todos estos envíos tienen en común que son remitidas por la misma persona desde la empresa "Mail Pack Ship ETC S.L." sita en Puerto Banús (Marbella). El remitente resultó ser Florencio, con nº de teléfono NUM020, teléfono perteneciente a la compañía "Lebara" y cuyo titular es Marcial, con pasaporte nº NUM021, tratándose de datos falsos.

Dichos envíos fueron sometidos a una entrega vigilada, dando como resultado lo siguiente: 1.- Etiqueta número 1; SWE 520 9-00 C con número de seguimiento NUM022, figurando como destinatario Víctor con domicilio en DIRECCION003 NUM023 de la localidad sueca de Gavie (Suecia), con teléfono de contacto NUM024, que contenía 55 tabletas de resina prensada de color marrón dando positivo al hachís, con un peso aproximado de 100 gramos por tableta, arrojando un peso total de 5.500 gramos, siendo el valor del kilogramos según la OCNE en el 1º Semestre año 2020 de 1.671 euros/kgrs; por lo que el valor del hachís aprehendido asciende a 9.190,50 euros.

2.- Etiqueta número 2; SWE 520 7-00 con número de seguimiento NUM025, figurando como destinatario Teodoro con domicilio en CALLE004 NUM026 de la localidad sueca de Upplands Vasby (Suecia), con teléfono de contacto NUM027, que contenía 55 tabletas de resina prensada de color marrón dando positivo al hachís, con un peso aproximado de 100 gramos por tableta, arrojando un peso total de 5.500 gramos, siendo el valor del kilogramos según la OCNE en el 1º Semestre año 2020 de 1.671 euros/kgrs; por lo que el valor del Hachís aprehendido asciende a 9.190,50 euros.

3.- Etiqueta número 3; SWE 520 9-00 con número de seguimiento NUM028, figurando como destinatario Teodulfo con domicilio en CALLE005 nº NUM029 de la localidad sueca de Estocolmo (Suecia), con teléfono de contacto NUM014, que contenía 54 tabletas de resina prensada de color marrón dando positivo al hachís, portando adherida una pegatina con un dibujo de un muñeco de los Simpson y la leyenda "Guermoma", con un peso aproximado de 100 gramos por tableta, arrojando un peso total de 5.400 gramos, siendo el valor del kilogramos según la OCNE en el 1º Semestre año 2020 de 1.671 euros/kgrs; por lo que el valor del hachís aprehendido asciende a 8.755 euros.

El día 2 de octubre de 2020, Bartolomé fue interceptado en el Aeropuerto de Málaga, cuando llegaba procedente de Estocolmo, portando en el interior de su equipaje, escondidos, 140.000 euros, que no había declarado a la entrada en el país.

Dichos indicios se desprenden de las vigilancias realizadas, cuyo resultado se recoge en los atestados confeccionados al efecto, donde se establece la estrecha relación entre este procesado Juan Manuel con Benjamín y Borja. Como recoge el Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 27 de octubre de 2022, en fecha 29 de noviembre de 2019, otro de los investigados no procesados Edmundo y Borja, recogen en el Aeropuerto de Málaga a Inocencio, posteriormente detenido en Suecia, por recibir un paquete conteniendo hachís, observando los agentes actuantes, como a continuación, se dirigen a la vivienda de Juan Manuel en la Urbanización "Playa de Marbella", tal y como se recoge en el atestado correspondiente, donde se reseña el resultado de las vigilancias policiales, tal y como se plasma en la resolución de 29 de noviembre de 2022.

En la fase procesal en la que nos encontramos, no se puede hablar de auténticos medios de prueba, máxime cuando ni tan siquiera ha finalizado la fase de investigación, no debiendo olvidar que la valoración de los indicios, así como si estos alcanzan la categoría de indicios racionales de criminalidad, a los efectos de la resolución que nos ocupa, corresponde en exclusiva al Juez de Instrucción (STC 135/1989, de 19 de julio). Además, aquellos no deben tomarse de forma parcial y sesgada, como pretende la defensa, para exonerar al ahora procesado de su participación en los hechos objeto del procesamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.