Auto Penal Audiencia Nacional. Juzgado Central de Instrucción nº 6, Rec. 4/2022 de 26 de abril del 2023

PRIMERO.-. Órgano que plantea la cuestión ante el TJUE. Facultad para elevar la cuestión.

1. Este Juez de Garantías tiene la facultad de plantear la cuestión prejudicial en tanto que Juez competente que está aplicando normas del derecho de la UE.

2. El órgano que plantea esta cuestión, tiene la consideración de órgano jurisdiccional atendido su origen legal, su permanencia, el carácter obligatorio de su jurisdicción, el carácter contradictorio del procedimiento, la aplicación de normas jurídicas por parte de dicho órgano y su independencia.

3. La LO 9/2021 atribuye el conocimiento y fallo de los procedimientos previstos en la misma a la Audiencia Nacional (y en los casos de aforamiento al Tribunal Supremo o Tribunal Superior de Justicia, según proceda).

4. En el órgano competente (Audiencia Nacional) se constituirá un Juez de Garantías, que, como remarca la exposición razonada de la Ley, como órgano ajeno a la dirección del procedimiento, asume sin embargo las funciones de control jurisdiccional expresamente recogidas en la norma.

5. Así, constituido este Juzgado Central de Instrucción nº 6 como Juez de Garantías del presente procedimiento FEU 67/2021 de la Fiscalía Europea, reúne las condiciones fijadas por el TJUE para poder promover una cuestión ante el mismo .

6. El art. 8 de la LO 9/2021 no atribuye al Juez de Garantías expresamente la facultad de promover cuestiones prejudiciales. Ello no impide que se pueda plantear, pues forma parte la potestad jurisdiccional de cualquier Juzgado o Tribunal nacional ( artículo 267 TFUE).

7. La cuestión prejudicial exige la aplicación del derecho de la UE. En el presente caso, este derecho se encuentra tanto en las normas penales como las procesales susceptibles de aplicar al hecho investigado.

8. Los hechos investigados podrían ser constitutivos de un delito contra los intereses financieros de la UE previsto en la Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2017, cuya transposición en nuestro derecho interno se produce por LO 1/2019, de 20 de febrero como no deja lugar a dudas la Exposición de Motivos de la misma .

9. En cuanto al cauce procesal, el procedimiento especial ante la Fiscalía de la Unión Europea forma parte del derecho de la UE, como se señala en el art. 1 de la LO 9/2021, donde se establece que la misma contiene las normas de aplicación al ordenamiento jurídico español del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017 .

10. El Tribunal de Justicia ejerce su competencia para pronunciarse con carácter prejudicial sobre la interpretación o la validez del Derecho de la Unión exclusivamente a iniciativa de los órganos jurisdiccionales nacionales.

11. El art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) prevé que el TJUE será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial, sobre la interpretación de los Tratados y sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión.

12. El art. 42.2 del Reglamento 1939/2017 en relación con la competencia del TJUE en cuestiones prejudiciales que afecten a la Fiscalía Europea dispone:

" El Tribunal de Justicia será competente, de conformidad con el artículo 267 del TFUE , para pronunciarse con carácter prejudicial sobre:

a) la validez de actos procesales de la Fiscalía Europea, en la medida en que dicha cuestión de la validez se plantee ante cualquier órgano jurisdiccional de un Estado miembro directamente sobre la base del Derecho de la Unión;

b) la interpretación o la validez de las disposiciones del Derecho de la Unión, incluido el presente Reglamento;

c)la interpretación de los artículos 22 y 25 del presente Reglamento en relación con cualquier conflicto de competencia entre la Fiscalía Europea y las autoridades nacionales competentes."

SEGUNDO. - Derecho de la Unión Europea aplicable al caso.

13. El art. 2 del TUE señala que "La Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros..."

14. El art. 19.1 párrafo 2º del TUE dispone "Los Estados miembros establecerán las vías de recurso necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión."

15. Art. 6 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE (Carta). Derecho a la libertad y a la seguridad

16. El art. 47 de la Carta, proclama el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial.

17. El art. 48 de la Carta reconoce los derechos de la defensa.

18. Art. 51 y 52 de la Carta en cuanto a su ámbito de aplicación e interpretación.

19. Conforme el art. 86,3 del TFUE "Los reglamentos contemplados en el apartado 1 fijarán el Estatuto de la Fiscalía Europea, las condiciones para el desempeño de sus funciones, las normas de procedimiento aplicables a sus actividades y aquéllas que rijan la admisibilidad de las pruebas, así como las normas aplicables al control jurisdiccional de los actos procesales realizados en el desempeño de sus funciones."

20. Art. 325,1 TFUE "La Unión y los Estados miembros combatirán el fraude y toda actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Unión mediante medidas adoptadas en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, que deberán tener un efecto disuasorio y ser capaces de ofrecer una protección eficaz en los Estados miembros y en las instituciones, órganos y organismos de la Unión."

21. Art. 324,4 TFUE "El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario y previa consulta al Tribunal de Cuentas, adoptarán las medidas necesarias en los ámbitos de la prevención y lucha contra el fraude que afecte a los intereses financieros de la Unión con miras a ofrecer una protección eficaz y equivalente en los Estados miembros y en las instituciones, órganos y organismos de la Unión."

22. Art. 42.1 del Reglamento 2017/1939; "Los actos procesales de la Fiscalía Europea destinados a surtir efectos jurídicos frente a terceros serán objeto de control jurisdiccional por los órganos jurisdiccionales nacionales competentes de conformidad con los requisitos y procedimientos establecidos en el Derecho nacional. Lo mismo se aplicará a los casos en que la Fiscalía Europea se abstenga de adoptar los actos procesales destinados a surtir efectos jurídicos frente a terceros que está jurídicamente obligada de adoptar en virtud del presente Reglamento."

23. El art. 42.2 del Reglamento 1939/2017:

"El Tribunal de Justicia será competente, de conformidad con el artículo 267 del TFUE, para pronunciarse con carácter prejudicial sobre:

a) la validez de actos procesales de la Fiscalía Europea, en la medida en que dicha cuestión de la validez se plantee ante cualquier órgano jurisdiccional de un Estado miembro directamente sobre la base del Derecho de la Unión;

b) la interpretación o la validez de las disposiciones del Derecho de la Unión, incluido el presente Reglamento;

c)la interpretación de los artículos 22 y 25 del presente Reglamento en relación con cualquier conflicto de competencia entre la Fiscalía Europea y las autoridades nacionales competentes."

24. El art. 7 de la Directiva (UE) 2016/343, de 9 de marzo, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio.

25. Vulneración del principio de cooperación leal consagrado en el artículo 4 TUE, apartado 3(asunto C 620/16, ap. 92)

TERCERO.- Derecho nacional aplicable al caso.

26. El art. 90 LOFE señala que " Los decretos dictados por el Fiscal europeo delegado durante el procedimiento de investigación solo podrán ser impugnados ante el Juez de garantías en los supuestos expresamente establecidos en esta ley orgánica."

[Los Decretos del Fiscal europeo delegado susceptibles de impugnación con arreglo a la Ley Orgánica 9/2021 son ;

En relación con la Acusación Particular:

La LO 9/2021-LOFE reconoce a las víctimas personadas como acusación particular el derecho a impugnar los siguientes decretos:

- el decreto de incoación,

- el decreto denegando la personación,

- el decreto denegando el acceso al expediente,

- decreto denegando la práctica de las diligencias de investigación solicitadas

- el decreto denegando la concurrencia del perito designado por la acusación particular en la pericia que se ha acordado realizar

- el decreto denegando la recusación del perito

- el decreto sobre medidas cautelares patrimoniales

- el decreto denegando el aseguramiento de prueba

En relación con la defensa:

- el decreto de incoación

- el decreto denegando la nueva declaración del investigado que así lo hubiera solicitado

- el decreto denegando las diligencias solicitadas ante el delegado.

- el decreto denegando la incorporación al procedimiento de documentos e informes aportados

- el decreto denegando la concurrencia del perito designado por la defensa en la pericia que se ha acordado realizar

- el decreto denegando la recusación del perito

- el decreto sobre medidas cautelares patrimoniales

- el decreto del delegado acordando la detención

- el decreto acordando la reapertura de la investigación.]

27. El art. 91 LOFE de la Ley establece el trámite del procedimiento de impugnación.

28. Art. 42. 1 y 3 LOFE Facultad investigadora de los Fiscales europeos delegados.

1. Los Fiscales europeos delegados, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley orgánica, el Reglamento y las normas establecidas en su reglamento interno, dirigirán la investigación ordenando la realización de todos los actos de investigación y aseguramiento contemplados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, salvo los reservados a la autoridad judicial por la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, que habrán de ser autorizados por el Juez de garantías. (...)

3. Las diligencias de investigación se ejecutarán conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, salvo las especialidades expresamente establecidas en esta ley orgánica.

29. Artículo 43. Declaración testifical.

1. El Fiscal europeo delegado podrá hacer comparecer y declarar testigos a cuantas personas conozcan hechos o circunstancias relevantes para la averiguación del delito y la determinación del responsable o puedan aportar datos útiles para tal fin.

Salvo quien esté exento del deber de comparecer y declarar en el juicio oral, toda persona está obligada a atender el llamamiento del Fiscal europeo delegado para declarar como testigo cuanto sepa sobre lo que le sea preguntado.

2. La declaración testifical se obtendrá en la forma establecida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Las partes personadas, a través de sus abogados, podrán asistir a la declaración testifical, en cuyo caso, concluida la declaración, se les dará la oportunidad de preguntar al testigo para que realice las aclaraciones que consideren necesarias.

30. Artículo 410 Ley de Enjuiciamiento Criminal

Todos los que residan en territorio español, nacionales o extranjeros, que no estén impedidos, tendrán obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto supieren sobre lo que les fuere preguntado si para ello se les cita con las formalidades prescritas en la Ley.

31. Artículo 420 Ley de Enjuiciamiento Criminal

El que sin estar impedido no concurriere al primer llamamiento judicial, excepto las personas mencionadas en el artículo 412, o se resistiere a declarar lo que supiese acerca de los hechos sobre que fuere preguntado, a no estar comprendido en las exenciones de los artículos anteriores, incurrirá en la multa de 200 a 5.000 euros, y si persistiere en su resistencia será conducido en el primer caso a la presencia del Juez instructor por los agentes de la autoridad, y perseguido por el delito de obstrucción a la justicia tipificado en el artículo 463.1 del Código Penal , y en el segundo caso será también perseguido por el de desobediencia grave a la autoridad. La multa será impuesta en el acto de notarse o cometerse la falta.

32. Art. 433 Ley de Enjuiciamiento Criminal:

"Los testigos mayores de edad penal prestarán juramento o promesa de decir todo lo que supieren respecto a lo que les fuere preguntado, estando el Juez obligado a informarles, en un lenguaje claro y comprensible, de la obligación que tienen de ser veraces y de la posibilidad de incurrir en un delito de falso testimonio en causa criminal."

33. Art. 311 Ley de Enjuiciamiento Criminal;

" El Juez que instruya el sumario practicará las diligencias que le propusieran el Ministerio Fiscal o cualquiera de las partes personadas si no las considera inútiles o perjudiciales.

Contra el auto denegatorio de las diligencias pedidas podrá interponerse recurso de apelación, que será admitido en un solo efecto para ante la respectiva Audiencia o Tribunal competente."

34. Artículo 766.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal;

" Contra los autos del Juez de Instrucción y del Juez de lo Penal que no estén exceptuados de recurso podrán ejercitarse el de reforma y el de apelación. Salvo que la Ley disponga otra cosa, los recursos de reforma y apelación no suspenderán el curso del procedimiento."

CUARTO. Exposición concisa del objeto del litigio. y de los datos fácticos en que se basan las cuestiones.

35. El presente procedimiento (FEU 67/2021, GFE 4/2022) se incoó por Decreto de fecha 26 de julio de 2022, por el que se acordaba avocar las DP 212/21 seguidas hasta entonces por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Getafe. El Decreto de incoación fue notificado al Letrado de la Administración de Justicia para que, en aplicación de las normas de reparto, determinase el juez competente para intervenir como Juez de Garantías (art. 25 LOFE).

36. En dicho decreto se acordaba al mismo tiempo citar a la primera comparecencia prevista en el art. 27 de la LOFE a Jenaro, a los efectos de comunicarle que la investigación se dirigía contra él.

37. En virtud de Auto de fecha 27 de julio de 2022 dictado por el Juzgado Central de Instrucción nº 6 se acordó la incoación del Procedimiento de Garantías GFE 4/2021, en relación con el procedimiento de la Fiscalía Europea 67/2021.

38. Los hechos; El proyecto COMPOSE3 es un proyecto desarrollado entre el 1.11.2013 y el 30.4.2017, financiado por la Unión Europea y regulado por el Acuerdo de Subvención 22.11.2013 firmado entre la Comisión Europea y la sociedad suiza IBM RESEARCH, sociedad suiza que actúa como coordinadora de los distintos beneficiarios de la subvención, entre quienes se encuentra la sociedad española IMDEA Materiales.

39. En cumplimiento de las condiciones establecidas en el Acuerdo de Subvención, la parte correspondiente a IMDEA Materiales se justificó y recibió las siguientes cantidades: 53.540 € y 59.575 € (costes de personal de Eutimio y Víctor más los correspondientes costes indirectos). El impacto financiero es estimado por OLAF en 135.738 € (contribución de la UE a los costes de personal del proyecto y los correspondientes costes indirectos).

40. La información facilitada por la OLAF hacía constar que, según manifestaciones de Eutimio, este habría trabajado para el proyecto sólo un 10% de las horas declaradas, y manifestó igualmente que Víctor no había trabajado para el proyecto en absoluto. La misma persona manifestaba que una tercera persona había participado en el proyecto ( Gerardo), si bien sus costes no se declararon por ser beneficiario de otras subvenciones incompatibles.

41. La OLAF señala igualmente que IMDEA Materiales no ha podido justificar la implicación de los investigadores en el proyecto ni la cuantificación de su dedicación al mismo. Que el sistema de control horario era incompatible con las exigencias de la Comisión, y que existen dudas de la efectiva participación de los investigadores cuyos costes de declararon y de la cuantificación de su dedicación al proyecto.

42. Los hechos investigados ahora por la Fiscalía Europea habían sido previamente conocidos por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Getafe, en sus DP 212/2021, el cual había sido incoado en virtud de Auto de fecha 20.4.2021.

43. La incoación del procedimiento se produjo en virtud de querella presentada por la Fiscalía en fecha 15.4.2021 tras haber recibido información de la OLAF, que concluía que los costes directos de personal reclamados por la fundación IMDEA Materiales en el proyecto COMPOSE3 respecto de sus investigadores no resultaba fiable, debido básicamente, a la falta de firma de los partes horarios por uno de ellos ( Eutimio) y la falta de refrendo por el supervisor de los partes horarios del segundo investigador ( Víctor).

44. La querella se dirigía contra Jenaro, director de IMDEA Materiales, por la posible comisión de un delito de fraude de subvenciones del art. 308 del CP (o en su caso art. 306 del CP).

45. Por resolución de fecha 12.8.2021 del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Getafe, se acordó la inhibición en favor de la Fiscalía Europea, después de que la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en virtud de Auto de fecha 9.6.2021, acordase dirimir la cuestión de competencia planteada en favor de la Fiscalía Europea.

46. Las diligencias practicadas. El Juzgado de Instrucción Nº 1 de Getafe acordó la declaración en calidad de investigado de Jenaro, que se acogió a su derecho a no declarar, solicitando se le citase en otra fecha. Asimismo, el Juzgado recibió declaración como testigo de Víctor.

47. Una vez que la Fiscalía Europea incoó el presente procedimiento, ejercitando el derecho de avocación, acordó citar a primera comparecencia, conforme a lo dispuesto en el art. 27 de la LOFE a Jenaro, a los efectos de comunicarle que la investigación se dirigía contra él. Igualmente, acordó realizar el ofrecimiento de acciones a la Comisión Europea (DG CNECT).

48. En la declaración prestada por el investigado Jenaro, manifestó que ocupaba el cargo de director de IMDEA Materiales desde el 28.4.2017 hasta el 28.4.2021 y que previamente a dicha fecha, el cargo de director lo ocupaba Justiniano, desde 2007 hasta 2017.

49. Por Decreto de fecha 25.10.2022 la Fiscalía Europea acordó citar a primera comparecencia a Justiniano, que había ocupado el cargo de director de la fundación desde el 26.2.1007 y el 28.4.2017.

50. El Decreto de 2/02/2023 y las reacciones posteriores.

51. A la vista de la declaración prestada por los investigados, los Fiscales Europeos dictan acuerdan, mediante Decreto de 2/02/2023 citar como testigos a Víctor e Eutimio (los investigadores), para prestar declaración en esta calidad ante los Fiscales. Eutimio nunca ha declarado en relación a los hechos investigados. Víctor había prestado declaración en calidad de testigo ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Getafe, como se ha señalado.

52. Por escrito de la representación procesal de Jenaro y Justiniano de 7/02/2023 (acont. 21) presentado ante la Fiscalía Europea, se impugna ante el Juez de Garantías el decreto de 2/02/2023 del Fiscal Europeo delegado en lo relativo a la citación como testigo de D. Víctor.

53. Por la Fiscalía europea se informa, mediante oficio de 8/02/2023 (acont. 17) del escrito de impugnación de la defensa de Jenaro y Justiniano contra el Decreto de 2/02/2023 de los Fiscales Europeos Delegados. De este escrito se confiere traslado a la Fiscalía para alegaciones mediante resolución de fecha 14.02.2023 (acont. 24). La Fiscalía presenta escrito respondiendo a las razones de impugnación de la defensa (acont. 32)

54. Recibidos ambos escritos, este Magistrado acuerda por auto de 8/03/2023 acont. 35) concede a las partes un plazo común de 10 días para alegaciones, en relación con la posibilidad de plantear una cuestión de competencia ante el TJUE, al entender que el Decreto del Fiscal podría tener la consideración de un acto procesal con efectos frente a terceras personas que, sin embargo, quedaría exento de la posibilidad de control judicial conforme al sistema de recursos establecido en los art. 90 y 91 LOFE.

QUINTO. - Razones que han llevado al órgano jurisdiccional remitente a preguntarse sobre la interpretación o la validez de determinadas disposiciones del Derecho de la Unión.

55. Las cuestiones prejudiciales suscitadas tienen por objeto, en esencia, proporcionar al Juez que la remite los elementos de interpretación del Derecho del Unión que puedan serle útiles para la apreciación de los efectos del Reglamento 2017/1939 en la LO 9/2021 en relación con el control jurisdiccional por parte del Juez de Garantías de determinados actos procesales de los fiscales europeos delegados (FED) que pueden producir efectos frente a terceros.

56. El planteamiento en este caso concreto de la cuestión está vinculado, además, al hecho excepcional de ser el primer asunto de esta naturaleza, en España, que se suscita por un Juez de Garantías. La LO 9/2021 (LOFE), mediante la que se introduce en el derecho interno el procedimiento regulado en el Reglamento 2017/1939, se trata de una norma de reciente entrada en vigor y de la que no se conocen referencias jurisprudenciales por el TJUE. Nos encontramos, por tanto, ante normas procesales que, hasta el momento, se habían aplicado desde una óptica estrictamente nacional, y que ahora exigen una interpretación desde el derecho de la UE.

57. El Decreto de 2/02/2023 de los Fiscales Europeos Delegados (FED) acordando la citación de los testigos Víctor e Eutimio no puede ser objeto de impugnación ante el Juez de Garantías conforme al art. 42 y 43 LOFE en relación con el art. 90 LOFE, que limita los actos procesales de los FED susceptibles de recurso exclusivamente a aquellos supuestos en que expresamente la Ley lo permita. El Decreto, por tanto, no admite revisión por parte del Juez de Garantías, y en este sentido se pronuncian los Fiscales europeos cuando se les da traslado para alegaciones.

58. El art. 42 del Reglamento (transcrito anteriormente) habilita el control jurisdiccional de los actos procesales de la Fiscalía Europea destinados a surtir efectos jurídicos frente a terceros.

59. El considerando 87 del Reglamento señala que " Los actos adoptados por la Fiscalía Europea durante sus investigaciones están estrechamente relacionados con la acusación a la que pueden dar lugar y por ende tienen efectos en el sistema jurídico de los Estados miembros." ... " Procede, por tanto, que los actos procesales de la Fiscalía Europea que estén destinados a producir efectos jurídicos ante terceros estén sujetos al control de los órganos jurisdiccionales nacionales" ... " Se garantizará así que los actos procesales de la Fiscalía Europea que sean adoptados antes de la acusación y destinados a producir efectos jurídicos ante terceros (incluidos el sospechoso, la víctima y otros interesados cuyos derechos puedan verse negativamente afectados por tales medidas) estén sujetos al control de los órganos jurisdiccionales nacionales."

60. El Reglamento refiere como actos procesales que " no están destinados a producir efectos jurídicos frente a terceros" el nombramiento de expertos o el reembolso de los costes relativos a los testigos.

61. Este Juez de Garantías entiende que el Decreto de 2/02/2023 de los Fiscales europeos delegados emitido al amparo del art.43 LO 9/202, ordenando la citación como testigos de Víctor e Eutimio produce efectos jurídicos frente a terceros; en primer lugar, frente a los propios sujetos citados, y, en segundo lugar, frente a los investigados en el procedimiento. Esta posición es compartida expresamente por la defensa de los investigados en su escrito de alegaciones e implícitamente es igualmente respaldada por la Fiscalía Europea, al no oponerse a la cuestión primera.

62. En relación con los propios citados Víctor e Eutimio: La citación acordada por los Fiscales europeos tiene un efecto directo en el derecho de libre deambulación de los llamados. La LOFE se remite en el art. 42,1 en cuanto el modo de ejecutar la diligencia a la Ley de Enjuiciamiento Criminal que impone el art. 410 (LECRIM) una obligación general de comparecer al llamamiento que en caso de resistencia puede dar lugar a la detención e imputación de un delito de obstrucción a la justicia (420 LECRIM).

63. Existe una afectación al derecho fundamental a la libertad de Víctor e Eutimio (art. 6 Carta) y con ello a la posibilidad de entrar y salir del territorio de la UE y de circular libremente por él. En la medida que se impone una obligación legal de estar en el día y en la hora de la citación en un determinado lugar, los citados Víctor e Eutimio no podrá estar en ningún otro lugar de su elección, sino necesariamente ante el Fiscal europeo delegado que lo cita. Esta situación no se ve en ningún modo aminorada por los mecanismos previstos en el art. 6 de la LOFE, a los que, sorprendentemente, alude el Fiscal, como la videoconferencia, el auxilio a través del Fiscal del lugar, o el desplazamiento del Fiscal delegado al lugar donde reside el testigo, pues ninguna de estas tres circunstancias impide que el testigo quede igualmente sujeto a la actuación procesal; por el contrario, persiste la obligación legal de estar en un determinado lugar en el día y hora señalados.

64. Existe, además, una afectación en el derecho de defensa de Víctor e Eutimio ( art. 48 de la Carta). Conforme el art. 433 LECRIM el testigo debe jurar o prometer decir todo lo que sepa, estando obligado a ser veraz en sus manifestaciones, tanto cuando se le pregunte por el Fiscal europeo delegado, como por las partes que quieran interrogar al testigo. Durante la declaración el testigo no cuenta con asistencia de Letrado al no estar prevista esta posibilidad en la ley procesal española.

65. En este caso concreto este magistrado considera que la afectación en el derecho de defensa de los citados como testigos resulta especialmente relevante al apreciar que existe una expectativa razonable que, de la declaración que presten, pueda desprenderse indicios de su participación en la comisión del hecho delictivo investigado, y, consecuentemente, podría resultar conveniente que en su declaración Víctor e Eutimio estén adecuadamente asistidos y defendidos por un abogado de su elección.

66. Los Fiscales delegados en sus alegaciones defienden que la forma correcta de citar a Víctor e Eutimio es como testigo, "en aras a comprender no sólo quién formaba parte del equipo de investigadores en el programa COMPOSE3, y la posición de cada uno de ellos, sino también el modo en que las horas trabajadas por cada uno de los investigadores llegaban a la oficina de proyectos, y si en concreto, era el propio Eutimio como investigador principal el responsable de facilitar a la oficina las horas trabajadas por cada uno de los investigadores que formaban el equipo dedicado al proyecto. En el caso de Víctor se pretende "conocer no solo la participación de cada uno de los investigadores en el proyecto COMPOSE3, ya sea como investigadores principales o investigadores, y la cuantificación de su dedicación al mismo, sino también el sistema a través del cual se comunicaban las horas dedicadas al proyecto y si hasta principios de 2016, era el investigador principal el responsable de presentar dichas horas a la oficina de proyectos. Por todo ello, procede recibirle nueva declaración como testigo."

67. Así, consideran los Fiscales europeos que en el actual momento procesal no constan indicios que permitan atribuir a Víctor e Eutimio la comisión de los hechos delictivos investigados, por lo que no se considera procedente su citación a primera comparecencia prevista en el art. 27 de la LOFE.

68. Por el contrario este Juez de garantías, tras la lectura de las alegaciones se mantiene en la convicción de apreciar una expectativa razonable que de la declaración de Víctor e Eutimio pudiera desprenderse alguna suerte de participación en los hechos, y que, por tanto, pudiera inferirse de sus manifestaciones indicios de criminalidad. En este sentido, y a título de ejemplo, cualquier pregunta sobre su intervención en los partes horarios que justificaban su trabajo como investigadores determinaría una suerte de incriminación, en la medida que podría llevar a apreciar su participación. Si reconocen que firmaron los partes, sin haber desempeñado el trabajo, podría ser partícipes en los hechos. Si el investigador principal suplantó la firma del Víctor podría además haber cometido un delito de falsedad. En definitiva, no es descartable en este momento que ambos pudieran haber aportado elementos que favorecieron el resultado delictivo, colocándose en alguna de las formas de participación previstas en la legislación penal española.

69. Desde esta perspectiva podría ser cuestionable la validez de la citación acordada en el Decreto de los Fiscales europeos delegados de 2/02/2023, en el buen entendimiento que, la citación de Víctor e Eutimio debiera hacerse como investigados, con todas las garantías previstas en el en el art. 7 de la Directiva 2016/343, la Ley 9/2021 y la LECRIM. Pese a ello, no es posible el control judicial del Decreto del Fiscal europeo delegado de 2/02/2023, al estar exenta esta posibilidad en la LO 9/2021. Este magistrado no comparte la referencia al art. 29 de la LOFE que los Fiscales europeos mencionan en su escrito de alegaciones. En ningún caso puede equipararse una vía excepcional de nulidad de pleno derecho de las actuaciones (art. 29 LOFE), por retraso en la primera comparecencia del investigado, con un control judicial ordinario. La posibilidad de declarar nulo un acto procesal por vulneración de derechos fundamentales (como el derecho de defensa), no solo es un trámite indeseable en el procedimiento, sino que vacía de contenido el principio de seguridad jurídica necesario para el funcionamiento del procedimiento. No puede erguirse como vía ordinaria de impugnación, sino como excepción.

70. La citación de Víctor e Eutimio tiene también efecto sobre los investigados, quienes, precisamente, por considerar que su posición se ve negativamente afectada por el Decreto de 2/02/2023, elevaron la cuestión ante este Juez de Garantías. El Letrado de la Defensa que esta diligencia de investigación resulta impertinente, innecesaria e inútil, en la medida en que el testigo D. Víctor ya declaró ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Getafe en fecha 2/07/2021 sin que se haya producido, en su opinión, ninguna circunstancia que justifique un nuevo llamamiento.

71. La declaración de Víctor e Eutimio produce efectos frente al investigado. Estos efectos se aprecian de dos maneras; de un lado, desde la perspectiva del derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas. Se podría considerar que la reiteración de la citación como testigo de Víctor (quien declaró en tal condición cuando la investigación ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Getafe, es decir, con anterioridad a que el caso fuera avocado por la Fiscalía Europea) conlleva por definición repetir actuaciones procesales ya practicadas. De otro lado, de las declaraciones de Víctor e Eutimio se podría obtener una elementos de cargo que nutran el ejercicio de la acción penal por parte de los Fiscales europeos delegados y, consecuentemente, perjudiciales para el investigado.

72. Por todo ello puede concluirse que la citación de D. Víctor como testigo tiene la consideración de un acto que produce efectos jurídicos frente a terceros (tanto el propio testigo, como el investigado) y que, sin embargo, escapa de cualquier tipo de control judicial. "Como pone de relieve la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los órganos jurisdiccionales nacionales deben siempre plantearle cuestiones prejudiciales cuando alberguen dudas acerca de la validez de dichos actos en relación con el Derecho de la Unión." (considerando 88)

73. En este sentido, la primera cuestión que se somete al TJUE, es; ¿Debe interpretarse el art. 42 apartado 1 del Reglamento 2017/1939 en el sentido que se opone a una norma nacional como el art. 90 de la LO 9/2021, de 1 de julio , que excluye de control jurisdiccional un acto procesal de la Fiscalía Europea que produce efectos jurídicos ante terceros (en el sentido expuesto) como es la decisión del Fiscal europeo delegado de citar a los testigos en el Decreto de 2/02/2023?

74 .¿Debe interpretarse los art. 6 y 48 de la Carta de derechos fundamentales de la UE, y el art. 7 de la Directiva(UE) 2016/343 , en el sentido que se oponen a una norma nacional como el art. 90 en relación con el art. 42.1 y 3 y 43 de la LO 9/2021, de 1 de julio , que excluye de control jurisdiccional un acto procesal de la Fiscalía Europea como es la decisión del Fiscal europeo delegado de citar como testigo a un tercero respecto del que se aprecia una expectativa razonable de participación en los hechos delictivos investigados?

75. Desde la perspectiva de los principios de equivalencia y eficacia consagrados por la Jurisprudencia del TJUE, la imposibilidad de recurrir el decreto de los Fiscales Europeos de fecha 2/02/2023, podría suponer una restricción injustificada en la legislación nacional, de un derecho individual que emana del Derecho de la UE pero que necesita de transposición, y que carece de equivalencia en comparación con el ejercicio de estas mismas acciones conforme el derecho nacional.

76. La atribución de la facultad de control jurisdiccional de los actos procesales realizados por los Fiscales europeos en el desempeño de sus funciones a los tribunales nacionales emana directamente del Derecho de la UE (considerandos 86 y 87 del reglamento). De este modo, las normas nacionales que regulen la impugnación de los actos procesales de los Fiscales europeos no pueden ser más restrictivas que las que regulan la impugnación de actos equivalentes en la legislación nacional y deben estar orientadas a garantizar su efectividad ( art. 19 TUE y considerando 87 Reglamento).

77. En España, la dirección de la fase procesal de la investigación (es decir, la instrucción ordinaria) de hechos delictivos previstos en el Código Penal y en las leyes penales especiales, siempre que hayan sido cometidos por mayores de edad, corresponde al Juez de Instrucción, conforme la LECrim.

78. La mayoría de los procedimientos penales en España se regulan por el trámite de Diligencias Previas (delitos de hasta 5 años de prisión). De estar investigados los hechos objeto del presente procedimiento (FUE 67/2021, GFE 4/2022) por un Juez de Instrucción el procedimiento seguido sería el de Diligencias Previas por las penas previstas para los delitos investigados (no superan los 5 años de prisión).

79. El art. 766 LECrim permite recurrir, las resoluciones dictadas por los Jueces de Instrucción en el procedimiento de Diligencias Previas acordando la práctica de diligencias de investigación ante el mismo Juez que las dicta, y ante un órgano funcionalmente superior.

80. Los Fiscales Europeos delegados destacan en su escrito de alegaciones que cuando se trata del Procedimiento Sumario Ordinario (procedimiento para penas por delitos superiores a 5 años de prisión), el art. 311 LECrim prevé que contra el auto que admite diligencias solicitadas por las partes no cabe recurso. Los Fiscales recogen una línea jurisprudencial que ha extendido esta previsión propia del sumario ordinario al procedimiento de Diligencias Previas. Debe destacarse que aun cuando hay algunos Tribunales que así se han pronunciado, esta jurisprudencia, ni se ha asumido por el Tribunal Supremo, ni es unánime ni ha dado lugar a reforma legal alguna.

81. La especialidad procesal que supone la figura del Juez de Instrucción exige poner de relieve que, en España el equivalente al Fiscal europeo delegado en la investigación penal, no es el fiscal nacional, sino el Juez de Instrucción, La equivalencia Fiscales europeos delegados-juez de instrucción es también asumida por los Fiscales europeos delegados en su informe ha sido recientemente confirmada por el Tribunal Supremo en una resolución que citan los fiscales europeos en sus alegaciones .

82. Podemos citar varios ejemplos que corroboran esta afirmación; Las diligencias de investigación de los Fiscales nacionales no son "actos procesales" sino "pre procesales" ( art. 773,2 LECRIM); Los actos adoptados por los Fiscales nacionales durante sus investigaciones no están estrechamente relacionados con la acusación, sino con la preparación de la denuncia o querella ante el órgano judicial competente; Tampoco tienen efectos en el sistema jurídico de los Estados miembros, en la medida que las investigaciones cesarán tan pronto como el sistema jurídico del Estado se pone en marcha ( art. 773,2 LECRIM). Finalmente, las resoluciones dictadas por el Fiscal nacional durante la tramitación de sus diligencias de investigación son irrecurribles, mientras que en el caso de los Fiscales europeos delegados cabe el control jurisdiccional (art. 90 y 91 LOFE).

83. Desde la perspectiva del principio de equivalencia.

84. En consecuencia, en lo que se refiere estrictamente al control judicial se aprecia una quiebra del principio de equivalencia; En el caso concreto del Decreto de 2/02/2023, al comparar la regulación prevista en LOFE con la de la LECrim, se constata un llamativo agravio comparativo en detrimento de los derechos procesales de los investigados y de terceros que pudieran resultar afectados por la citación de Víctor e Eutimio ya que en el marco del procedimiento regulado en la LOFE la citación es irrecurrible, mientras que, si esta misma decisión se hubiera dictado por un Juez de Instrucción, sería susceptible de recurso.

85. En el caso concreto del Decreto de 2/02/2023, la LOFE no permite recurrir los actos de citación de testigos ( art. 43), mientras que a LECRIM no establece ningún tipo de limitación en cuanto a la posibilidad de impugnar las resoluciones del Juez de Instrucción cuando estas se refieren a la práctica o denegación de diligencias de investigación. Esta tesis no es compartida por la Fiscalía Europea, quien entiende en su escrito que las normas procesales que rigen las acciones destinadas a la protección de derechos individuales otorgados por el Derecho de la Unión en la LOFE no resultan menos favorables que las que rigen para acciones similares en el derecho nacional, al entender que resultaría aplicable la jurisprudencia asumida por algunos Tribunales que extiende los efectos del art. 311 LECRim al art. 766 LECrim (que, como se ha señalado, ni es unánime, ni asumida por el Tribunal Supremo).

86. Desde la perspectiva del principio de efectividad.

87. la LOFE (art. 90 y 91) restringe el control judicial de los actos de los fiscales europeos delegados a supuestos tasados. Entre los Decretos que pueden ser objeto de impugnación no se encuentra el dictado por el Fiscal europeo delegado acordando la práctica de diligencias de investigación (art. 42 LOFE).

88. En el caso concreto del Decreto de 2/02/2023, la LOFE no permite recurrir los actos de citación de testigos (art. 43). La acción de impugnación de los actos procesales de los Fiscales europeos cuando producen efectos jurídicos frente a terceros emana directamente del Derecho de la UE (art. 42 Reglamento), y no está totalmente determinada, en la medida que el Reglamento requiere de una norma nacional de aplicación. Se trata de una acción que conecta con los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa, garantías esenciales del procedimiento, como estándar de protección previsto en la Carta (art. 47 y 48), en una interpretación lógica del Reglamento con aquella y los Tratados. La interpretación restrictiva en las facultades de control del juez de Garantías que proclama el art. 90 LOFE, dificulta, por tanto, el ejercicio de derechos fundamentales reconocidos en el Reglamento a los ciudadanos y que emanan de la Carta y de los valores inherentes al Estado de Derecho sobre los que se fundamenta la Unión (tutela judicial efectiva y derecho de defensa).

89. En este caso, la acción de impugnación prevista en el art. 42,2 del Reglamento cuando los actos procesales de los Fiscales europeos producen efectos jurídicos frente a terceros se enmarca en un procedimiento cuyo objetivo esencial es la lucha contra el fraude y la evasión fiscal en la UE. Existe, por ello, un interés legítimo y una imperiosa razón de interés general en evitar interpretaciones que priven de sentido, dificulten o restrinjan el ejercicio de las acciones que emanan del derecho de la UE, sobre la base de un principio general de cooperación leal en la regulación nacional de las mismas, indispensable en la tutela de los intereses financieros europeos.

90. Así las cosas, las cuestiones que se someten al TJUE, son; ¿Debe interpretarse el art. 19,1 párrafo 2º del TUE y el 86,3 TFUE en el sentido que se oponen a un sistema de control jurisdiccional como el previsto en los art. 90 y 91 de la LO 9/2021 en relación con los actos de los Fiscales europeos delegados dictados al amparo del art. 42,1 y 43 de la LO 9/2021 , excluyendo del control jurisdiccional una diligencia acordada por el Fiscal europeo delegado en el ejercicio de su facultad investigadora, y que carece de cualquier relación de equivalencia con las normas procesales nacionales que rigen la impugnación de las resoluciones dictadas por los Jueces de instrucción en el ejercicio de su facultad investigadora?

91 .¿Debe interpretarse art. 2 del TUE que proclama los valores inherentes al Estado de Derecho sobre los que se fundamenta la Unión como estándar de control judicial, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, y el principio de efectividad previsto en el 19,1 párrafo 2º del TUE , en el sentido que se opone a un sistema de control jurisdiccional de los actos de los Fiscales europeos delegados que limita los supuestos de impugnación a un número cerrado de supuestos como el previsto en la legislación española en los art. 90 y 91 de la LO 9/2021 ?

SEXTO. -Jurisprudencia del TJUE a tener en consideración.

92. A mayor abundamiento, y aun cuando este magistrado es consciente de que el TJUE conoce su propia jurisprudencia, se ha querido incluir una somera referencia a diversas Sentencias que han reconocido el principio de equivalencia y el principio de eficacia en materia de normas procesales nacionales que rigen las acciones destinadas a la protección de derechos individuales otorgados por el Derecho de la Unión, pudiendo citar entre otras, a título de ejemplo:

93. Sentencia Johnston (C-222/84): En esta sentencia, el Tribunal estableció que las normas procesales nacionales no pueden imponer formalidades y condiciones que, en la práctica, hagan imposible o excesivamente difícil el control jurisdiccional reconocido en el Derecho comunitario.

94. Señala en el apartado 21 que "el principio de control jurisdiccional efectivo, consagrado por el artículo 6 de la Directiva 76/207 del Consejo, de 9 de febrero de 1976, se opone a que se otorgue el carácter de prueba irrefutable, que excluya toda posibilidad de control por un juez, a una certificación de una autoridad nacional en la que se afirma que se han cumplido las condiciones exigidas para autorizar una excepción al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres para proteger la seguridad pública". En este sentido, la sentencia de 16 de mayo de 2017 Berlioz Investment Fund C- 682/15, remarca la amplitud del control que se atribuye al juez que conoce del recurso en las circunstancias del litigio principal y las conclusiones de la AG Wathelet en este mismo asunto (89) "se desprende que el objetivo de la lucha contra el fraude y la evasión fiscal puede considerarse legítimo y constituir una razón imperiosa de interés general"

95. Sentencia Francovich y Bonifaci c. Italia (C-6/90 y C-9/90): En esta sentencia, el Tribunal reconoce el principio de equivalencia, en el sentido que las normas procesales nacionales aplicables al ejercicio de derechos individuales reconocidos por el Derecho de la UE no pueden ser menos favorables que las que rigen esos mismos derechos en el ámbito nacional.

96. En el caso de una indemnización por daños derivados de la falta de transposición de una Directiva comunitaria, los apartados 42 y 43 señalan "... el Estado debe reparar las consecuencias del perjuicio causado en el marco del Derecho nacional en materia de responsabilidad. ... "corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro designar los órganos jurisdiccionales competentes y regular las modalidades procesales de los recursos judiciales destinados a garantizar la plena protección de los derechos que corresponden a los justiciables en virtud del Derecho comunitario" ... "las condiciones, de fondo y de forma, establecidas por las diversas legislaciones nacionales en materia de indemnización de daños no pueden ser menos favorables que las referentes a reclamaciones semejantes de naturaleza interna y no pueden articularse de manera que hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil obtener la indemnización (véase, en lo que respecta a la materia análoga del reembolso de gravámenes percibidos en contra de lo dispuesto por el Derecho comunitario, especialmente la sentencia de 9 de noviembre de 1983, San Giorgio, 199/82, Rec. p. 3595)."

97. Sentencia Dzodzi (C-297/88 y C-197/89): En esta sentencia, el Tribunal declaró que los Estados miembros deben garantizar que los procedimientos nacionales para la protección de los derechos conferidos por el Derecho de la Unión sean efectivos.

98. En este sentido, señala el apartado 60; "el artículo 8 de la Directiva 64/221, de 25 de febrero de 1964, impone a los Estados miembros la obligación de garantizar a las personas contempladas por dicha Directiva una protección jurisdiccional que no sea menos favorable, especialmente en cuanto a la autoridad ante la que puede interponerse un recurso y a las facultades de esa autoridad, que la que conceden a sus propios nacionales en caso de recurso contra los actos de la Administración."

99. Resulta también interesante citar la Sentencia Metock (C-127/08), en la que el Tribunal declaró que los Estados miembros no pueden interpretar el Derecho de la UE de forma restrictiva, de forma que dificulte el ejercicio de los derechos conferidos por a los ciudadanos.

100. En este sentido, señala el apartado 84; "Habida cuenta del contexto y de las finalidades perseguidas por la Directiva 2004/38, sus disposiciones no pueden interpretarse de manera restrictiva y no deben, en cualquier caso, ser privadas de su efecto útil..." (McCarthy C-202/13, ECLI: EU:C:2014:2450, apartado 32).

101. Debemos recordar la Sentencia Åkerberg Fransson (C-617/10): En esta sentencia, el Tribunal declaró que las normas procesales nacionales no pueden hacer imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el Derecho de la Unión, como por ejemplo imponiendo que la vulneración del derecho de la UE se deduzca claramente del texto comunitario o la jurisprudencia (apartado 48) "... dado que priva al juez nacional de la facultad de apreciar plenamente, con la cooperación del Tribunal de Justicia en su caso, la compatibilidad de dicha disposición con la Carta."

102. "...cuando una normativa nacional estaŽ comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia debe proporcionar, en el marco de una remisión prejudicial, todos los elementos de interpretación necesarios para que el órgano jurisdiccional nacional pueda apreciar la conformidad de dicha normativa con los derechos fundamentales cuyo cumplimiento debe garantizar."

103. Según se recoge en esta Sentencia, "cuando un órgano jurisdiccional de un Estado miembro deba controlar la conformidad con los derechos fundamentales de una disposición o de una medida nacional por la que se aplica el Derecho de la Unión en el sentido del artículo 51, apartado 1, de la Carta, 38. en una situación en la que la acción de los Estados miembros no esteŽ totalmente determinada por el Derecho de la Unión, las autoridades y tribunales nacionales siguen estando facultados para aplicar estándares nacionales de protección de los derechos fundamentales, siempre que esa aplicación no afecte al nivel de protección previsto por la Carta, según su interpretación por el Tribunal de Justicia, ni a la primacía, la unidad y la efectividad del Derecho de la Unión (veŽase, en este sentido, la sentencia de 26 de febrero de 2013, Melloni, C-399/11, apartado 60)".

104. La Sentencia Melloni (C-399/11) EU:C:2013:107, recuerda que "conforme al artículo 6 TUE, apartado 1, la Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta, «la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados» y, en consonancia con ello, examina la cuestión planteada en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso equitativo (artículo 47 de la Carta)y finalmente la Sentencia dictada en el asunto Shirley Preston (C- 78/98) y otras ECLI: EU:C:2000:247, donde también se recogen los principios de equivalencia y efectividad (31.

105. Por lo que se refiere al principio de la tutela judicial efectiva y la independencia judicial reconocido en el art. 47 de la Carta, se puede citar la Sentencia Associação Sindical dos Juízes Portugueses (C- 64/16 ) ECLI: EU:C:2018:117.

Visto lo anteriormente expuesto,