Auto Penal 144/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 77/2023 de 03 de marzo del 2023

PRIMERO.- Impugna, en definitiva, la representación procesal del investigado Marco Antonio la decisión del Magistrado Instructor acerca de su procesamiento, como posible partícipe de los hechos investigados, constitutivos según el auto recurrido de un supuesto delito contra la salud pública, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), en cantidad de notoria importancia y en el seno de una organización delictiva, previsto en los artículos 368, 369.1.5º y 369 bis del Código Penal.

Considera la parte apelante que no existe en las actuaciones indicios racionales de criminalidad de la suficiente entidad como para procesar al interesado, por lo que la alegada insuficiencia de medios probatorios o indiciarios inciden en la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, consagrados en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución.

Sostiene la parte recurrente que no se ha demostrado de modo alguno que su patrocinado haya participado en actividad delictiva alguna, a quien se ha incriminado con apoyo en meras sospechas y especulaciones policiales; como tampoco existe en las actuaciones dato alguno del que se infiera que el apelante tuviera conocimiento de las actividades que pudiesen cometer otros inculpados, ni acerca de que haya desempeñado algún concreto papel o rol en la organización delictiva de la que se dice que está inserto. Indica que su incriminación constituye una reproducción literal de la ficha de imputación realizada por la fuerza policial actuante, que argumenta una serie de suposiciones y generalidades en las que no concreta la conducta del interesado.

Todo lo cual lleva a la conclusión atinente a que el auto de procesamiento está deficientemente motivado, con infracción del derecho de defensa preconizado en el aludido precepto constitucional. Incluso resulta precipitado, por cuanto se ha dictado sin que se haya practicado la pericial de muestras biológicas propuesta, para constatar que el interesado es consumidor habitual de sustancias estupefacientes, lo que pudiera implicar una modificación de su status procesal.

De ahí que se solicite la revocación del auto de procesamiento con relación al aquí apelante, y su sustitución por el sobreseimiento provisional y archivo de la causa en referencia al interesado.

SEGUNDO.- En el análisis de la materia objeto del recurso formulado, conviene inicialmente incidir en que, como nota preliminar para la resolución del mismo, debemos tener en cuenta que cualquier valoración que se realice sobre las cuestiones sometidas a recurso ha de partir de la naturaleza que tiene la resolución que en definitiva se impugna; esto es, aquella que acuerda el procesamiento del investigado apelante.

En este sentido, establece la S.T.C. de 5-4-1990 que el auto de procesamiento aparece como una peculiar institución del ordenamiento procesal español, incardinada en el que ha venido siendo procedimiento común para el enjuiciamiento de los delitos, cuya naturaleza ha sido caracterizada por la doctrina como resolución que coloca al afectado en una situación procesal específica como objeto de una imputación formalizada, representando una garantía para el formalmente inculpado, aunque en algún supuesto puede resultar, por consideraciones ajenas al proceso, dañoso y perjudicial para el prestigio social del procesado; dicho auto permite un conocimiento previo de la imputación en fase de instrucción sumarial, posibilita la primera declaración indagatoria y hace surgir la obligación judicial de proveer de Abogado de oficio si el procesado estuviera desasistido de dirección letrada, además de conferir al procesado la plenitud de la condición de parte, con las consecuencias a ello inherentes; el procesamiento, pues, constituye sólo una resolución judicial de imputación formal y provisional que ha de ser objeto del correspondiente debate contradictorio y de la ulterior decisión, no implicando la culpabilidad del procesado, ni siquiera la vinculación de los órganos judiciales, habida cuenta de que tanto el propio Instructor como la Audiencia pueden dejar sin efecto el procesamiento si desaparecen los indicios que determinaron su adopción; tal auto, en cuanto medida atributiva de un determinado status e imputación suficiente para justificar la adopción de medidas cautelares de importancia dentro del proceso penal, siendo además presupuesto necesario para la apertura del juicio oral, en el caso de que se dictara arbitrariamente sin un mínimo fundamento en algún indicio racional de criminalidad, podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución; de ahí que deba incorporar explícita motivación y que, teniendo en cuenta la propia literalidad del artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contenga: la presencia de unos hechos o datos básicos, que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta, y que resulte calificada como criminal o delictiva. A este respecto, como indica la S.T.C. de 19-7-1989, no se puede confundir un auto de procesamiento, que en sí mismo no encierra declaración de culpabilidad, con una sentencia condenatoria, como tampoco la actividad probatoria de cargo exigible en el juicio oral para disipar la presunción de inocencia es trasladable a la fase sumarial, pues, salvo excepción, en el sumario no se practican pruebas; ello no significa que la presunción de inocencia no pueda ser vulnerada en un auto de procesamiento, pues tal lesión podría producirse si el órgano judicial dictase su resolución de modo arbitrario, caprichoso o notoriamente infundado, sin argumentar ni razonar la concatenación, gravedad y racionalidad de los indicios, pero siempre teniendo en cuenta que al autor del auto de procesamiento no se le puede exigir el mismo grado de certeza que al Juzgador que condena, si bien sí le es exigible que razone de dónde emanan los indicios de criminalidad, que no suponen un juicio condenatorio, de todo punto inaceptable en dicho momento procesal, pero sí algo más fuerte que una posibilidad y más débil que la certeza sobre la participación en la comisión delictiva. Tales indicios racionales de criminalidad son, en expresión recogida en la S.T.C. de 4-6-2001, el soporte del procesamiento.

Según la S.T.S. de 2-4-1990, el procesamiento viene a ser una especie de imputación formal de carácter provisional, al no poder verificarse aquélla con toda la precisión y refrendo acreditativo deseable, lo que normalmente sólo será posible al término de las actuaciones; el procesamiento marca un hito notable, al constituir un presupuesto de la iniciación del proceso decisorio, a la vez que inviste al imputado de la plenitud de legitimación pasiva, con todos los derechos que, como parte procesal, le vienen conferidos a lo largo de la instrucción y de las ulteriores fases procedimentales; basta para su pronunciamiento, según el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la presencia de algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, lo que equivale a fundada sospecha producto de un raciocinio lógico, serio y desapasionado; sospecha de participación de una persona en un hecho punible en cualquiera de sus grados, sin exigencia de un rotundo y absoluto acreditamiento de semejante implicación, o de una convicción intangible incapaz de ser sometida a revisión. Como establece la S.T.S. de 29-3-1999, el indicio o los indicios racionales de criminalidad que justifican el auto de procesamiento equivalen a un acto de inculpación formal adoptado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial, los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporte objetivo, destacando las S.T.S. de 21-3, 22-6 y 21-10-2005 que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la S.T.S. de 9-1-2006 que, según su específica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la existencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal exige indicios para procesar (artículo 384) o para acordar la prisión provisional (artículo 503) o medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (artículo 589).

TERCERO.- El recurso interpuesto no puede prosperar, toda vez que de la documentación testimoniada remitida y de lo expresado en los escritos de recurso y de impugnación del mismo se infiere, de modo provisional e indiciario, la posible participación del apelante en actos de narcotráfico que pueden conllevar la perpetración de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), en cantidad de notoria importancia y en el seno de una organización delictiva, previsto en los artículos 368, 369.1.5º y 369 bis del Código Penal, y castigado con pena privativa de libertad de al menos 9 años de duración y un máximo de 12 años.

De lo actuado se deriva la probable implicación del recurrente en la trama delictiva desbaratada. Los indicios que le incriminan, siempre de modo provisorio, están relacionados a su vinculación a la presunta organización desarticulada, dedicada a la distribución y venta de sustancia estupefaciente en los territorios de Madrid, Toledo, Cuenca y Granada, liderada por Benigno, teniendo como lugarteniente, mano derecha u hombre de confianza al también procesado Bienvenido, y ejerciendo el aquí apelante como colaborador dedicado a adquirir sustancia estupefaciente para luego revenderla.

Así, pues, de las intervenciones telefónicas judicialmente autorizadas y de los seguimientos policiales efectuados se desprende que el recurrente resulta provisionalmente implicado en las siguientes actividades:

1ª.- El día 30 de marzo de 2022, se registran una serie de llamadas entre Bienvenido, Cesar y el aquí apelante, de las que resulta la realización de un viaje a Jaén para llevar droga. Así, el apelante condujo hacia dicha provincia el Audi A7 propiedad de Bienvenido, que lo acompañaba, que servía de "pantalla", siendo seguido de la furgoneta Mercedes Viano con matrícula ....-PBF, ocupada por Cesar y otro individuo, donde se alojaba "el tema"; al llegar a la localidad de Arjona, Bienvenido descargó una bolsa de la parte trasera de la furgoneta y entró en el inmueble de la PLAZA000 nº NUM000, propiedad de su familia.

2ª.- El día 31 de marzo de 2022 Bienvenido recibió una llamada del apelante, quien solicitó al primero "medio con papel y medio sin papel", es decir, medio kilo pagado y medio kilo sin pagar.

3ª.- El día 1 de abril de 2022, Bienvenido llamó al recurrente para que fuera a recoger el dinero de Francisco y que vaya a ver "unas tablas" de hachís que le han traído y que son muy buenas. Y

4ª.- El día 8 de abril de 2022, Bienvenido llamó al aquí apelante manifestándole que había mandado "50 para él y 50 para el otro (en total 100 gramos de cocaína), una vez que previamente Bienvenido había hablado con otro implicado, quien le dijo que necesitaba 100 gramos de cocaína, "50 pagados y 50 de los míos".

Por tanto, los hechos en los que figura el recurrente Marco Antonio han quedado indiciariamente acreditados a través de las intervenciones telefónicas practicadas, de los dispositivos técnicos de localización, de los seguimientos policiales desarrollados, de las entradas y registros realizados, y de las incautaciones de droga y otros efectos propiciadores de las operaciones de narcotráfico desarticuladas, así como de los informes policiales acerca de las conductas de cada uno de los componentes de la trama criminal desarticulada.

Por lo que hemos de rechazar las alegaciones del recurso acerca de la supuesta falta de protagonismo del apelante en los hechos sometidos a investigación. Lo cual conlleva el rechazo del recurso y la imposibilidad de aplicación al recurrente de las consecuencias derivadas de los artículos 641 y 779.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En este sentido, ninguna incidencia procesal se atisba en la falta de práctica de la pericial de muestras biológicas propuesta por la representación del recurrente y admitida por el Juzgado Central de Instrucción nº 4 en auto de 25-11-2022.

CUARTO.- Por consiguiente, al cumplir con creces el auto recurrido los cánones de motivación exigibles en los artículos 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y al existir suficientes indicios de reprochabilidad penal en el procesado impugnante, hemos de desestimar el recurso de apelación formulado, con declaración de oficio de las costas procesales generadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,