Auto Penal 920/2022 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 807/2022 de 11 de noviembre del 2022

PRIMERO.- En base a los antecedentes que acabamos de exponer, resolvemos un recurso de apelación contra la revocación de una suspensión ordinaria del art 80 CP por incumplimiento de la condición del pago de la responsabilidad civil que fue impuesta como condición de la suspensión y que ahora se revoca a la vez que no se da lugar a unan nueva suspensión al ampro del art 80.3 CP según el auto directamente apelado.

Se apela el Auto de 30.8.2022 del titular del expresado Juzgado que desestimaba, previo informe del Fiscal oponiéndose al recurso de reforma, la reforma del Auto inicial, ambos los dos revocando la suspensión ordinaria de la pena impuesta de 6 meses de prisión al apelante como autor de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa cometido el 3.8.2015 , pena impuesta por sentencia dictada de conformidad de 12.3.2020 sentencia de conformidad que dispuso en el Fallo la suspensión de la pena de prisión por dos años condicionado a no delinquir en dicho período y al pago de la indemnización en 24 plazos, y a hacer el pago de la responsabilidad civil según el plan de pagos que se propuso en el acto de 24 meses de 72 euros mensuales , revocación que se funda en el incumplimiento de la condición de suspensión consistente en el pago de la responsabilidad pecuniaria.

SEGUNDO.- Como señala la reciente STC 32/2022 de 7.3.2022 la motivación de este tipo de resoluciones debe razonable que, además, obvia la exigencia constitucional de atender a los bienes y derechos en conflicto y ponderar las circunstancias individuales del penado

Debemos señalar inicialmente que hay una discrepancia entre el primer auto dictado y el que lo confirma desestimando la reforma.

En el primero por todo fundamento de la revocación se alude al 86.1.b) y 86.1.d) del CP.

En el segundo por todo fundamento de la revocación se alude al 86.1.a) del CP.

Esta confusa mezcla de fundamentos debe despejarse.

El art 86.1.a) CP no puede servir de base a la revocación pues no se refiere en las resoluciones combatidas que haya sido condenado por un delito cometido durante el período de suspensión y ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida.

El art 86.1.b) CP tampoco viene al caso pues contempla la revocación por la causa de b) que se incumpla de forma grave o reiterada las prohibiciones y deberes que le hubieran sido impuestos conforme al artículo 83, o se sustraiga al control de los servicios de gestión de penas y medidas alternativas de la Administración penitenciaria y ninguna prohibición o deber le fue impuesto en Sentencia con base en el art 83 CP.

El art 86.1.d) tampoco viene al caso pues no se expone ni se justifica en el auto ,ni en lo testimoniado, que el penado haya facilitado información inexacta o insuficiente sobre el paradero de bienes u objetos cuyo decomiso hubiera sido acordado; no dé cumplimiento al compromiso de pago de las responsabilidades civiles a que hubiera sido condenado, salvo que careciera de capacidad económica para ello; o facilite información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio, incumpliendo la obligación impuesta en el artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Nada de ello es aplicable al caso, pues ninguna condición, prohibición o deber del tipo de los citados en los demás apartados del art 86 CP fue impuesta siendo así que el no pagar la responsabilidad civil no es ninguna de las prohibiciones ,deberes o condiciones ni de los arts. 83 ni de los arts. 84 CP como se deriva de su lectura.

Por un lado no hay bienes objeto de comiso respecto de los cuales el penado haya facilitado información inexacta o insuficiente sobre el paradero de bienes u objetos cuyo decomiso hubiera sido acordado, primer supuesto de aplicación del 86.1.d) Cp

Por otro lado- segundo supuesto de aplicación del 86.1.d) Cp - el no dar cumplimiento al compromiso de pago de las responsabilidades civiles a que hubiera sido condenado, es causa de revocación salvo que careciera de capacidad económica para ello; La capacidad económica para hacer pago no puede presuponerse al dictado del auto , cuando ya previamente el propio juzgado decretó la averiguación patrimonial y ,previamente al dictado de los autos combatidos ,Decretó- como hemos recogido en los antecedentes y aludiremos después- la INSOLVENCIA LEGAL del penado, sin mención a elemento alguno, ni acción alguna posterior del Juzgado, que permitan sustentar lo que en otro caso, serán unas presunciones de fraude sin otro apoyo objetivo.

Por fin- tercer presupuesto de aplicación - facilitar información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio, incumpliendo la obligación impuesta en el artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no consta en modo alguno ni referido en los autos combatidos ni con reflejo en lo testimoniado que se haya acreditado una facilitación inexacta o insuficiente sobre su patrimonio, incumpliendo la obligación impuesta en el artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, paro lo que ni tan consta haya sido requerido .

Con ello los autos dictados quedan faltos de fundamento legal.

TERCERO.- Dicho ello añadimos que

A) La Sentencia ganó firmeza pero no puede dejar de decirse que en el régimen de la suspensión vigente no se contemplaba expresamente la posibilidad de condicionar la suspensión de la pena al pago aplazado de la responsabilidad civil, fraccionada o sin fraccionar, sin más, por más que fuera y sea algo usual, porque lo que prevé la ley es que pueda darse por cumplido el requisito del pago de las responsabilidades civiles que se hubieren originado y se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al artículo 127 cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine. El juez o tribunal, en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito, podrá solicitar las garantías que considere convenientes para asegurar su cumplimiento.

El problema, que vemos con harta frecuencia en apelación, es doble.

Por un lado que siguiendo una rutina que debe rechazarse se impone como condición de la suspensión una condición no prevista ( el pago de la responsabilidad civil sin matices que acaso solo cabria al ampro del art 84.1.1ª no aplicable a este caso por no haber habido proceso de mediación) .

Por otro lado que no se hace uso , si al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito lo justifica ( no parece el caso en un robo en tentativa por poco más de mil quinientos euros de responsabilidad civil ) , de la facultad del art 80.2. " in fine "( podrá solicitar las garantías que considere convenientes para asegurar su cumplimiento. ) que permite valorar mejor la razonabilidad de esperar que el compromiso será cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine

B) El art 80.2 CP refiere, como decimos, como condición necesaria que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado y se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al artículo 127.Pero añade que este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine. El juez o tribunal, en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito, podrá solicitar las garantías que considere convenientes para asegurar su cumplimiento.

C) La que entendemos es la correcta inteligencia de la situación pasa por entender que de lo que se trata es de determinar realmente ,a efectos de revocación por el incumplimiento de una prestación de contenido económico de pago de responsabilidad civil ex delicto contemplada por esta vía ,es si al término del período de suspensión así otorgada, el no cumplimiento de la condición implícita, el pagar la responsabilidad civil pendiente, le es imputable al penado, o la no satisfacción de la responsabilidad civil se produce en un contexto de insolvencia no achacable al mismo.

Cabe, para determinar, si el incumplimiento tiene esas notas, preguntarse si el penado es insolvente o ha devenido tal, pues en ese caso, especialmente si la insolvencia es sobrevenida o no buscada, al otorgamiento de la suspensión, la apreciación puede no ser la misma que si se acredita que ha sido solvente y ,a pesar de eso, no ha pagado porque no ha querido, averiguación que cabe perfectamente al amparo de lo dispuesto en el art 86 CP in fine.

Acaso, por tanto, lo procedente sea en estos casos, previamente a resolver, a propósito de la revocación por esta causa -máxime cuando la decisión va a girar en torno al requisito del pago de la responsabilidad civil - determinar por el juzgado, de manera formal, si esa situación económico-financiera en relación con las responsabilidades pecuniarias --se corresponde con una situación de ,técnicamente, insolvencia total o solvencia parcial del penado.

Parece que es un prius lógico necesario ,ordenado a resolver y determinar ,de manera previa a pronunciarse en los términos en que se produce esta resolución impugnada ,sobre la revocación de la suspensión pues ello permitirá también hacer un acertada calificación del carácter grave o reiterada, pues ambas parecen exigir de suyo que sea n todo caso ello voluntario , máxima se atendemos a que como conceptos especialmente el de la gravedad no parece que pueda desconectarse de la posibilidad real de cumplir la condición impuesta o la imposibilidad de hacerlo de forma sobrevenida a su imposición. Máxime cuando ,en el momento de resolver sobre la misma , el juzgado puede disponer , si hace falta mediante la consulta patrimonial, de todos los elementos necesarios para determinar si el penado es solvente ,solvente parcial o insolvente para el pago de la citada multa , lo que entendemos que no es baladí , A tal efecto lo que razonablemente debe llevarse a cabo en todo caso es una averiguación de la situación patrimonial en el período de suspensión, para determinar si se constata una situación de solvencia durante la misma que hubiere permitido el pago o no.

D) En este caso el Juzgado actuó correctamente y se hizo averiguación patrimonial , lo hemos recogido en los antecedente, y así por DO 28.2.2022 se ordenó que habiendo transcurrido el plazo sin que se hayan hecho efectivas la responsabilidad civil, ni formulado impugnación practíquese la oportuna averiguación patrimonial procédase a fin de proceder a la exacción por vía de apremio.

Efectuada esta con resultado negativo por Decreto de 28.4.2022 se acordó declarar al penado en estado legal de INSOLVENCIA

Por todo ello tampoco podemos compartir el razonamiento del Juzgado cuando sostiene su decisión por no haber acreditado una incapacidad económica del penado, cuando por un lado la consulta patrimonial del Juzgado no revela patrimonio alguno ,y se le declaró insolvente

Si la consulta del Juzgado no revela patrimonio con el que hacer frente a la responsabilidad civil , poner a cargo del penado la prueba negativa de que no tiene patrimonio no parece razonable, cuando ni de la consulta, ni de otra actuación del Juzgado posible, deriva que no sea cierta esa situación por la consulta reflejada y que cristalizó en la declaración de insolvencia.

CUARTO.- Con todos estos precedentes parafraseando lo que se ha dicho respecto del otorgamiento de la suspensión o la revocación y respecto del juego del pago de la responsabilidad civil y su compromiso y cumplimiento o incumplimiento, el ATC 3/2018 nos ofrece elementos muy valiosos para interpretar el sentido y alcance de una condición de esta índole. (El tribunal se ha pronunciado sobre la exigencia de audiencia en los incidentes de suspensión ( SSTC 248/2004, de 20 de diciembre, FJ 3; 76/2007, de 16 de abril, FJ 5, y 222/2007, de 8 de octubre, FJ 2). También ha abordado en varias ocasiones la cuestión del condicionamiento de la suspensión de la ejecución de una pena privativa de libertad al pago de la responsabilidad civil ( STC 14/1988, de 4 de febrero, FJ 2, y ATC 259/2000, de 13 de noviembre, FJ 3), incluso en relación con la nueva regulación de la suspensión tras la citada reforma de 2015 ( ATC 3/2018, de 23 de enero, FJ 7y las más reciente STC 32/2022 de 7.2.2022)

Así el TC remite en ATC 3/2018 enprimer lugar al Preámbulo de la reforma:

"Como se explica en dicho preámbulo, el legislador ha considerado que la experiencia práctica acumulada en la aplicación del Código penal enseña que la investigación patrimonial sobre la capacidad económica del penado, realizada antes de decidir sobre la procedencia de la suspensión de la ejecución de la pena, suele ser meramente formularia, proliferando declaraciones de insolvencia estandarizadas que, desde un primer momento (y al margen de la evolución posterior de los eventos), eximen de facto al condenado de la obligación de pagar la indemnización." Ello nos da ya una primera pista acerca de la oportunidad y corrección de llevar a cabo una investigación patrimonial sobre la capacidad económica del penado, realizada antes de decidir sobre la procedencia de la suspensión de la ejecución de la pena, que no sea meramente formularia , por ejemplo basándose solamente en la manifestación del penado, sin, cuanto menos ,una consulta debida al punto neutro judicial evitando ,en lo posible, declaraciones de insolvencia estandarizadas sin una mínima actividad previa de determinación de la misma que, desde un primer momento, y al margen de la evolución posterior de los eventos, eximan de facto al condenado de la obligación de pagar la indemnización.

Lo relevante será ,en todo caso, conforme a lo manifestado por ATC ,que el penado asuma, mediante la exteriorización de ese compromiso , que ,como condenado que quiere evitar el cumplimiento efectivo de la pena que le ha sido impuesta mediante su suspensión, tiene la obligación de realizar algún tipo de esfuerzo, por mínimo que sea ...

Esta expresión ,no entendemos que quiera decir que debe pagar ya algo, por poco que sea, y que si no lo hace no se entiende cumplida la condición ; y mucho menos constante la declaración de insolvencia, sino que entendemos que se refiere al compromiso - generalmente de futuro - que deberá materializarse ,en cuanto su situación económica lo permita , más allá de la insolvencia total, a realizar un esfuerzo en ese escenario de mejora futura e hipotética de la capacidad económica rebasando la situación de insolvencia total, por mínimo que sea, en el margen de su capacidad económica residual."

Podría decirse que la gravedad del incumplimiento se conecta con la existencia de una capacidad residual económica ,o mejor próxima o esperable por el penado ( por tener expectativas, por ejemplo, de mejora cercana de su situación por realización de créditos a su favor o por obtención de una financiación al efecto, etc,etc) que permita una satisfacción ,siquiera parcial o mínima, o con arreglo a un programa de pagos acordado entre partes u ofrecido al órgano judicial, como concreción de ese compromiso en situaciones, insistimos, por encima de la insolvencia."

Hemos dicho en la Sala para ese otro escenario- pero puede ser traído aquí en lo concomitante- , que en todo caso, que puede configurarse, a modo de resumen, un panorama de tres escenarios

.1) Insolvencia total sobrevenida . No habría lugar a estimar el incumplimiento como grave en tanto que injustificado y voluntario cuando se acredite la insolvencia total sobrevenida no buscada de propósito.

.2) Solvencia parcial en supuestos en los que se manifieste el compromiso de pago en atención a una capacidad económica residual, o mejor, próxima o esperable por el penado ( por tener expectativas, por ejemplo, de mejora cercana de su situación por realización de créditos a su favor o por obtención de una financiación al efecto, etc,etc) que permita una satisfacción ,siquiera parcial o mínima, o con arreglo a un programa de pagos ,presentado, o a presentar. Cabrá estimar la razonabilidad del compromiso por ejemplo decimos ahora en relación a las facultades del art 86.2 CP o del art 85 CP.

.3) Solvencia parcial (o insolvencia parcial) en condiciones económico- financieras que determinen un estado de "precariedad" . De nuevo aquí se puede conjugar en la forma dicha .

No es el mismo supuesto, pero vale traer a colación nuevamente por su similitud lo dicho por el ATC 3/2018:

" Si la situación económica del penado es realmente precaria, nada se opone, por ejemplo, en el nuevo esquema normativo diseñado por el legislador, a que ese esfuerzo consista en el compromiso de pagar la indemnización si esa capacidad económica mejora durante el plazo total de suspensión que haya sido concedido, jugando aquí la necesaria discrecionalidad judicial en la evaluación de cada caso concreto....

Ello no obsta, sin embargo, a que durante la ejecución de la suspensión de la pena, se valore si el impago finalmente producido responde a una verdadera situación de insolvencia o si se trata, en cambio, de un incumplimiento deliberado, eventualmente acompañado de una ocultación de bienes, quedando claro en la regulación en vigor que, si el penado resulta realmente insolvente, la suspensión de la ejecución de la pena no ha de ser revocada .

Así lo señala categóricamente el artículo 86.1, letra d), que dispone la revocación de la suspensión cuando el penado:

"Facilite información inexacta o insuficiente sobre el paradero de bienes u objetos cuyo decomiso hubiera sido acordado; no dé cumplimiento al compromiso de pago de las responsabilidades civiles a que hubiera sido condenado, salvo que careciera de capacidad económica para ello; o facilite información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio, incumpliendo la obligación impuesta en el artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

Se trata, antes bien, .....exigiéndose en todo momento una actitud positiva hacia el cumplimiento de la responsabilidad civil. "

QUINTO.- Como señala la más reciente STC 32/2022 de 7.3.2022 :

" Este esquema es el previsto en el Código penal, que dispone expresamente que la revocación no es automática en caso de impago, pues no se produce cuando se debe a la falta de capacidad económica [ art. 86.1 d) CP ], y diseña un incidente contradictorio en el art. 86.4 CP , en el que el juez debe oír previamente al fiscal y a las demás partes y acordar la realización de las diligencias de comprobación que fueren precisas e, incluso, la celebración de una vista oral si lo considera necesario...

.....

Este tribunal ha afirmado la existencia de un canon reforzado de motivación cuando el derecho a la tutela judicial efectiva incide de alguna manera en la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico, como entiende que ocurre con las resoluciones judiciales que deciden sobre medidas alternativas a la prisión o sobre beneficios penitenciarios, como la libertad condicional, sobre los permisos de salida o sobre la suspensión de la ejecución de la pena. En concreto, por lo que atañe a las resoluciones que conceden o deniegan la suspensión de la ejecución de una pena privativa de libertad regulada en los artículos 80 y siguientes del Código penal , se considera que "si bien no constituyen decisiones sobre la restricción de la libertad en sentido estricto, ya que tienen como presupuesto la existencia de una sentencia firme condenatoria que constituye el título legítimo de la restricción de la libertad del condenado, sin embargo afectan al valor libertad, en cuanto modalizan la forma en que la ejecución de la restricción de la libertad se llevará a cabo" ( STC 320/2006, de 15 de noviembre , FJ 4, con numerosas referencias ulteriores).

Tal afectación al valor libertad determina que una resolución fundada en Derecho relativa a la suspensión requiere que el fundamento de la decisión no solo constituya una aplicación no arbitraria de las normas adecuadas al caso, sino también que su adopción esté presidida, más allá de por la mera exteriorización de la concurrencia o no de los requisitos legales, por la expresión de la ponderación, de conformidad con los fines de la institución y los constitucionalmente fijados a las penas privativas de libertad, de los bienes y derechos en conflicto (entre muchas, SSTC 25/2000, 31 de enero , FFJJ 2, 3 y 7 , y 57/2007, de 12 de marzo , FJ 2). El deber reforzado de motivación se traduce en materia de suspensión en dos pautas: (i) "en sentido negativo, se ha rechazado reiteradamente que la simple referencia al carácter discrecional de la decisión del órgano judicial constituya motivación suficiente del ejercicio de dicha facultad"; (ii) "en sentido positivo, se ha especificado que el deber de fundamentación de estas resoluciones judiciales requiere la ponderación de las circunstancias individuales del penado, así como de los valores y bienes jurídicos comprometidos en la decisión, teniendo en cuenta la finalidad principal de la institución, la reeducación y reinserción social, y las otras finalidades, de prevención general, que legitiman la pena privativa de libertad" ( STC 320/2006 , FJ 4). Ciertamente la doctrina anterior sobre motivación reforzada no alude de forma expresa a la revocación de la suspensión prevista en el actual art. 86 CP , pero sin duda es extrapolable a ella, en tanto esa institución se integra en el diseño legal de la institución (sección primera "De la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad" del capítulo III "De las formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad y de la libertad condicional") como elemento estructural de esa forma sustitutiva y la decisión al respecto afecta a la libertad personal del sujeto, pues determina el modo de cumplimiento hasta el punto de determinar el ingreso en prisión.

En particular, las decisiones sobre revocación asentadas en la falta de pago de la responsabilidad civil que aquí interesan deben tener presente la doctrina constitucional relativa al papel que la capacidad económica del sujeto desempeña en este marco . Este tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre ese papel en la configuración actual de la figura de la suspensión, fruto de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, en el ATC 3/2018, de 21 de febrero , que inadmite la cuestión de inconstitucionalidad planteada respecto al art. 80.2.3 desde la perspectiva del derecho a la igualdad ( art. 14 CE ). El auto enlaza con la doctrina vertida en la STC 14/1988, de 4 de febrero , y el ATC 259/2000, de 13 de noviembre , donde se excluyó que la suspensión de la ejecución pueda subordinarse de forma absoluta al pago de la indemnización por responsabilidad civil (FJ 2 y FJ 3, respectivamente), debiéndose atender a la voluntad de no cumplimiento de quien pueda hacerlo como dato decisivo ( ATC 259/2000 , FJ 3). En consonancia con estas resoluciones, el ATC 3/2018 descarta la infracción del art. 14 CE del nuevo diseño de la suspensión introducido por la Ley Orgánica 1/2015 situando precisamente en el momento de la revocación el juicio sobre la capacidad económica del penado. De conformidad con lo expresado por el legislador (preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, IV), concluimos allí que la nueva regulación trata "de vincular la concesión de la suspensión, en todo caso y cualquiera que sea la situación económica por la que circunstancialmente pase el penado, a la asunción por parte del reo de su deber de resarcir a la víctima en la medida de sus posibilidades, de modo que dicho deber no desaparezca rituariamente al inicio de la ejecución de la condena, exigiéndose en todo momento una actitud positiva hacia el cumplimiento de la responsabilidad civil. Las razones por las que la indemnización no resulta, finalmente, satisfecha se valoran, por ello, como el legislador advierte expresamente en el preámbulo y materializa normativamente en el citado artículo 86.1 d) CP , en el momento en que el plazo conferido expira sin que se haya pagado. [...] la regulación cuestionada se limita a arbitrar un sistema en el que no se exime ab initio al penado de la obligación de indemnizar y en el que el condenado debe asumir la obligación de realizar un cierto esfuerzo para resarcir a su víctima, si quiere evitar el cumplimiento efectivo de la pena de prisión impuesta.

Si ese resarcimiento no llega a producirse por razón de la precaria situación económica del reo, la suspensión no se verá en ningún caso revocada " (FJ 7).

Ese entendimiento, que sitúa en la revocación el momento de examinar si la falta de abono de la responsabilidad civil se debe a la imposibilidad material, condujo a rechazar que la previsión legal vulnere el derecho a la igualdad por impedir el acceso a la suspensión de los condenados que carecen de capacidad económica frente a los que disponen de ella.

De acuerdo con lo expuesto, ni la suspensión ni la revocación pueden condicionarse al pago de la responsabilidad civil cuando es imposible ese pago. En especial, la motivación de las decisiones judiciales que revocan una suspensión deben tener presente esta regla en su examen de la concurrencia de los presupuestos legales de tal consecuencia, que a su vez la reflejan [ art. 86.1 d) CP : "salvo que careciera de capacidad económica para ello"], junto con la ponderación de los bienes y derechos en conflicto de conformidad con los fines constitucionalmente fijados de las penas privativas de libertad y la orientación a la reeducación y reinserción social inherente a la figura de la suspensión como alternativa a los efectos contrarios de las penas privativas de libertad cortas.

...

Vincular sin solución de continuidad la revocación con el impago de la responsabilidad civil no solo desconoce la previsión del art. 86.4 CP , que, como subraya el Ministerio Fiscal, no anuda automáticamente esa consecuencia al incumplimiento del compromiso de pago, sino que exige comprobar la paralela capacidad económica para satisfacerla . Obvia también que esa salvedad legal sostiene la compatibilidad con el derecho a la igualdad ( art. 14 CE ) de la vinculación de la figura de la suspensión con la satisfacción de las indemnizaciones por la responsabilidad civil derivada del delito característica del diseño de esta forma sustitutiva de cumplimiento.

b) El derecho a la reparación de la víctima y, en general, los planteamientos victimológicos que incorpora el régimen de la suspensión y que puedan haber impulsado la reforma, por más que puedan explicar la nueva regulación y orientar la interpretación de la misma, encuentran su límite en la prohibición de condicionarla al pago de la responsabilidad civil cuando no hay capacidad de cumplimiento, como, hay que insistir, viene poniendo de relieve este tribunal de la mano de las sucesivas regulaciones de la suspensión, siempre atentas a la premisa de la obligación civil que constituye la posibilidad de pago.

c) El argumento fundamental empleado por los órganos judiciales apela a la existencia de un compromiso inicial que se ha incumplido absolutamente, de donde se infiere que, dado que no ha acreditado un cambio de circunstancias, ese compromiso se asumió torticeramente y nunca hubo voluntad de cumplir ni un mínimo interés por reparar el daño causado. Según el criterio del juzgado, además, al contraer el compromiso asumió que disponía de recursos suficientes para cumplirlo, por lo que interpreta que la salvedad legal del art. 86.1 d) CP solo se aplica si el impedimento económico es posterior al compromiso de pago. Dos son los problemas que presenta esta lógica.

....

(i) Empezando por la interpretación del art. 86.1 d) CP efectuada por el juzgado encargado de la ejecutoria y por más que efectivamente pueda no haber un cambio de circunstancias ya que el penado siempre careció de poder de pago, debe tenerse presente que la cancelación de la suspensión se vincula legalmente al incumplimiento cuando es posible hacer frente al pago comprometido.

(ii) De otro lado y con carácter general, este razonamiento incorpora una regla interpretativa contraria al entendimiento constitucional del sistema actual de suspensión expuesto en el ATC 3/2018 , FJ 7. Como hemos recogido en el anterior fundamento jurídico, la incapacidad de pago sigue siendo un criterio tomado en cuenta por el legislador penal, si bien, frente al modelo anterior, ha desplazado su consideración del momento inicial en que se decide sobre la suspensión al momento de resolver sobre su revocación en caso de impago. Es entonces cuando, como indica el art. 86.1 d) CP , el juez debe valorar si el incumplimiento del compromiso asumido inicialmente por el penado responde a una voluntad renuente al cumplimiento de la obligación de pago o es fruto de una situación no buscada de insuficiencia de medios económicos y, por tanto, de la imposibilidad material de pago de las responsabilidades civiles.

Cuando los órganos judiciales razonan como se ha dicho están justificando la revocación en la subsistencia de capacidad económica, cuya concurrencia, a su vez, se infiere de la asunción inicial del compromiso de pago.

Este automatismo, sin previa audiencia al condenado, no resulta conforme con el canon de motivación reforzada que exige el tribunal en la adopción de este tipo de decisiones, dado el carácter basal de la efectiva capacidad para hacer frente a la responsabilidad civil como elemento que evita que la ejecución de la pena sirva para forzar los pagos de una persona de insuficiente solvencia ( ATC 259/2000 , FJ 3) y permite la funcionalidad de esta forma sustitutiva de la ejecución de la pena privativa de libertad en casos de insolvencia ( ATC 3/2018 , FJ 7). Cabe esperar por ello del juez un razonamiento con el máximo detalle que en función de las circunstancias del caso sea posible sobre la capacidad económica real del condenado que niega tenerla o haberla perdido

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Frente a esa exigencia, inferir una capacidad de cumplimiento al resolver sobre una revocación por impago de la responsabilidad civil de la inicial asunción del compromiso de pago como se hace en las resoluciones que ahora enjuiciamos desdibuja el papel que esa comprobación tiene en el sistema de suspensión. Aunque no sea irrazonable considerar un indicio de la capacidad económica la asunción por el condenado de un concreto plan de pagos al tiempo de acordar la suspensión, ese indicio resulta insuficiente cuando se trata de verificar la existencia efectiva de dicho poder de pago como condición para revocar

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Ciertamente, el art. 80.2.3 CP exige al penado "asumir el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica", pero el plan de pago pudo asumirse, por ejemplo, en una confianza razonable de venir a mejor fortuna o de recibir ayuda externa -de la familia o de los amigos- para hacer frente a la deuda, confianza que luego se ha visto defraudada. Se trata de un indicio no concluyente de la real capacidad económica del sujeto incumplidor que alega carecer de ella, como es el caso, si no viene acompañado de otros que apuntalen la conclusión sobre la efectiva solvencia. A la postre, conformarse con una motivación que pivota fundamentalmente sobre ese indicio frente a lo alegado en contra por el condenado conduce a la ausencia de un examen de la efectiva capacidad económica del sujeto, como ha ocurrido en el asunto de fondo, de modo que la revocación se apoya en una presunción de capacidad y no en la concurrencia de la misma como exige el art. 86.1 d) CP y el entendimiento constitucional de la suspensión.

Para terminar y en conexión con el primer motivo de la demanda, debe recordarse aquí que el art. 86.4 CP dispone que el órgano judicial "podrá acordar la realización de las diligencias de comprobación que fueran necesarias y acordar la celebración de una vista oral cuando lo considere necesario para resolver". A fin de que la decisión del juez pueda tomar en consideración las circunstancias del caso, más allá de los hechos alegados o de los elementos aportados por el condenado y más allá también de las averiguaciones patrimoniales que pueda acordar el tribunal, la audiencia personal del penado permite a este poner de relieve sus circunstancias personales para su debida ponderación por el órgano judicial. Más cuando se le imputa una suerte de compromiso inicial fraudulento a partir del acto de asumir el plan de pago, voluntad o intención sobre la que debe darse al penado oportunidad de explicarse. Pero el recurrente no ha sido oído personalmente antes de revocar la suspensión, momento más oportuno para hacer valer sus circunstancias personales, y en el recurso de reforma, si bien alegó su incapacidad económica animando al órgano judicial a investigar su patrimonio, no se respondió a tal impulso, limitándose el órgano judicial a derivar de su inicial compromiso de pago la imposibilidad de aplicar la salvedad de imposibilidad de pago del art. 86.1 d) CP .

En suma, se ha revocado la suspensión de la pena de prisión por haber incumplido totalmente la condición de atender a la responsabilidad civil, sin que la fundamentación de las resoluciones impugnadas alcance a justificar la concurrencia del presupuesto de la revocación, el impago injustificado, ni reflejen haber tenido en cuenta las circunstancias de solvencia del sujeto como impone la exigencia constitucional de que la motivación sea concordante con los supuestos en que la Constitución permite la afectación del valor superior de la libertad, aquí, la necesidad de evitar privaciones de libertad por impago de la responsabilidad civil discriminatorias. Y se ha hecho sin haber dado oportunidad al recurrente de alegar sobre la concurrencia de la causa de cancelación de la suspensión en el momento en que toca decidir sobre la posible revocación del beneficio. Al motivar de forma no compatible con las exigencias constitucionales la revocación de las suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad sin respetar las garantías procesales en la toma de esa decisión, las resoluciones impugnadas han vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho a la libertad y el derecho al proceso debido del recurrente ( art. 24.1 CE en relación con los arts. 17 y 24.2 CE ).

ULTIMO.- Por todo lo anterior y dado que consta la declaración de insolvencia del penado ,no valorada, no procede sino estimar que no cabe que la Sala comparta el pronunciamiento de revocación por no entender que se esté ante un incumplimiento acreditado como " culpable" , , resultando no fundado en los presupuestos que en su caso, cabría exigir que constaran para una correcta evaluación del incumplimiento , y a los que antes nos hemos referido , que en todo caso, habrá de ser voluntario.

Por todo ello lo que procede es estimar el suplico del recurso no pudiendo compartir los alegatos del Juzgado y transcurrido el plazo de suspensión de dos años que cuenta desde su adopción en sentencia firme desde su firmeza de acuerdo con el nuevo art, 82.2. CP , al no concurrir otra causa de revocación que conste , declarar la remisión de la pena .

Entendemos cumplido con ello lo señalado por la reciente STC 32/2022 de 7.3.2022 la motivación de este tipo de resoluciones debe razonable que, además, obvia la exigencia constitucional de atender a los bienes y derechos en conflicto y ponderar las circunstancias individuales del penado

La estimación del recurso por esta razón hace innecesario entrar a valorar la suspensión pedido y denegada alternativamente del art 80.3 cP

En lo coincidente con lo expuesto son de admitir los argumentos de la apelación

Visto lo previsto en el art 80 A 88 del CP, 766 LECRIM y demás de aplicación y concordantes.