Auto Penal 520/2022 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 214/2020 de 11 de julio del 2022

PRIMERO. - Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor literal, añadiendo el párrafo que se dirá:

UNICO.- Se declara probado que los acusados, Oscar mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación administrativa irregular en España, y Patricio mayor de edad, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y en situación administrativa irregular en España, puestos de común acuerdo en el acción y en el ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, sobre las 6.15 horas del día 6 de julio de 2019, hallándose en la calle Berlín chafan con Numancia de Barcelona, se abalanzaron sobre Remigio, y uno de ellos le sujeto el cuello por detrás para quitarle su teléfono móvil, marca Apple, modelo Iphone X Plus, y como vieran que la víctima se resistía a dárselo, le propinaron varios puñetazos y le tiraron al suelo donde le dieron varias patadas por todo el cuerpo, quitándole finalmente el teléfono.

A las 6.40 horas, agentes de Mossos dŽEsquadra detuvieron al acusado Oscar en la zona del Centro Comercial Arenas de esta ciudad de Barcelona, cuando portaba consigo el teléfono móvil indicado más arriba y caminaba en unión del otro acusado, Patricio que consiguió darse a la fuga, abandonando en la huida a la carrera una navaja y un teléfono.

El teléfono móvil sustraído ha sido tasado pericialmente en la cantidad de 780 €, y pudo entrenarse su legítimo titular sin que constare desperfecto alguno.

Como consecuencia de los hechos descritos el Sr. Remigio, resultó con lesiones consistentes en tumefacción superciliar derecha y fractura bimaleolar del tobillo derecho, para cuya sanidad precisó de tratamiento médico o quirúrgico consistente en valoración clínica, intervención quirúrgica electiva bajo anestesia general con colocación de material de osteosíntesis -placa y tornillos canulados-, retirada de sutura cutánea, rehabilitación funcional y medidas sintomáticas. Dichas lesiones precisaron para su sanidad de 75 días de curación, de los cuales tres fueron de hospitalización y 72 impeditivos para sus ocupaciones habituales, curando con secuelas consistentes en artrosis postraumática en rango inferior, material de osteosíntesis en su rango superior y perjuicio estético moderado (en rango medio superior).

Desde que se recibieron los autos por el Tribunal de apelación el 29 de diciembre de 2020 hasta el dictado de esta sentencia, el 11 de julio de 2022, han transcurrido más de 18 meses.

SEGUNDO. - La representación procesal de los acusados, devenidos condenados, sostienen, en síntesis, como motivo de apelación, error en la valoración de la prueba y consiguiente vulneración del principio de presunción de inocencia, al sostener que la sentencia sustenta la condena de los acusados no en prueba directa sino en una prueba de indicios, no habiéndose practicado prueba de cargo bastante para determinar que los acusados son los autores materiales de la sustracción, y, por ende, del delito de robo, y lesiones por los que han resultado condenados. Subsidiariamente, la representación de Patricio, solicita, para el delito de lesiones la pena de 12 meses y de 2 años para el delito de robo violento, alegando que el arco punitivo es suficientemente amplio para imponer una pena más ajustada a la realidad de los delitos enjuiciados, y en ningún caso la sustitución por expulsión indicada en la sentencia combatida. Por su parte, la representación procesal de Oscar aduce falta de motivación en relación a la determinación de las penas impuestas, lo que determinaría la imposición de la pena mínima, dos años de prisión para el delito de robo violento, y seis meses de prisión para el delito de lesiones menos grave.

El Ministerio Fiscal, impugna sendos recursos formulados e interesa la confirmación de la Sentencia recurrida.

TERCERO. - Dicho lo cual, y en cuanto al motivo aducido, en síntesis, como decimos, error en la valoración de la prueba, no puede prosperar.

En este sentido, cabe recordar, en cuanto a la valoración de la prueba, la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la práctica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez "a quo" se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Por lo que respecta a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la Sentencia del Tribunal Constitucional 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: " de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado, en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables, no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española " (FJ 3; en igual sentido, Sentencias del Tribunal Constitucional 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal "ad quem" respete el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH) y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de noviembre de 2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 841/2014, de 9 de diciembre, Recurso 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación " en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria".

Consecuencia de lo anterior es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

En el presente caso examinados los autos y visionado el DVD de la vista, la sentencia, en su fundamento de derecho primero, realiza:

A) Un extenso análisis de las fuentes/medios de prueba practicadas en el acto de plenario conforme a los principios de inmediación, contradicción y oralidad.

A) Motiva de forma lógica y razonable el resultado que ofrecen dichos medios a los fines del dictado de la sentencia condenatoria que se impugna, tanto en cuanto a la concurrencia de los elementos del tipo penal que se contempla.

Sostiene, así, la Sentencia de instancia que de las pruebas practicadas en el acto de plenario, frente a la versión de ambos acusados, que negaron los hechos a preguntas únicamente de su representación letrada, debe erigirse y erige en prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia, respecto de la sustracción, la declaración de la víctima, unida a la documental que se reseña, y, respecto de la autoría de la sustracción y de las lesiones, ante la inexistencia de prueba de cargo directa, construye, desde el conjunto de prueba practicada en el acto de plenario, la prueba indiciaria que, cumpliendo los requisitos que se dirán, vencen la presunción de inocencia de los acusados.

En este sentido, es menester recordar la doctrina dictada sobre esta prueba y así tanto el Tribunal Constitucional, como el Tribunal Supremo ha reconocido su plena aptitud para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

" La prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar la participación en el hecho punible, siempre que reúna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:

1) De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

Respecto a los indicios es necesario:

a) que estén plenamente acreditados.

b) de naturaleza inequívocamente acusatoria.

c) que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

d) que sean concomitantes al hecho que se trate de probar.

e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzen entre sí.

En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

a) que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano". En este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 133/2014, de 22 de julio, citada posteriormente en la Sentencia nº 146/2014, de 22 de septiembre.

En la Sentencia hoy sometida a revisión, el jugador relaciona los indicios , que, del conjunto de la prueba practicada en el plenario, puede construirse en prueba indiciaria que vence la presunción de inocencia de los acusados, y que se enumeran:

a) Las manifestaciones de la víctima, que sin poder dar mas detalles alude a la condición de magrebíes jóvenes de los acusados y que estos son dos,

b) El reconocimiento en rueda que hace un testigo presencial y que los sitúa a escasos metros de la víctima cuanto esta grita pidiendo auxilio, y con un móvil en la mano,

c) El reconocimiento por los agentes policiales deponentes de la identidad del acusado Oscar como la persona que, con la misma indumentaria, en lugar y hora cercanos es identificado y cacheado, y en la que se le interviene el teléfono de la víctima,

d) la evidente y sospechosa conducta del acusado Patricio cuando detecta esta presencia policial, lanzando en la huida a la carrera una navaja y un teléfono móvil,

e) el escaso tiempo y distancia observados entre la localización de los acusados en el lugar de la agresión a la víctima de las presentes y el lugar de detención, que se halla, exclusivamente, bajando la misma calle, primero Numancia y luego Tarragona, hecho notorio y no precisado de prueba,

f) la permanencia juntos, en todos los momentos descritos, de los acusados

g) In fine, la falta de toda explicación por parte de los acusados a todo el Íter procedimental descrito, negando simplemente estar en el lugar de los hechos, siendo en el momento de su detención, ciertamente cercana al momento de los hechos, podían haber dado unas explicaciones que a partir del reconocimiento en rueda positivo y la intervención del móvil del acusado, se antojan inexcusables.

Específicamente, la alcanza de que los acusados actuaban concertadamente, como resultado de los testimonios particulares y policiales que señalan siempre a dos personas o directamente a los acusados juntos, en un íter que supera los 30 minutos desde el momento de la agresión a la víctima Sr. Remigio.

Finamente, la adquiere de la entidad de las lesiones sufridas por la víctima, a partir del informe pericial medico forense obrante en autos, no impugnado por las defensas.

Conforme a la doctrina antes expresada, la Sentencia cumple los parámetros exigibles para que esta prueba indiciaria tenga plena aptitud para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que ampara a los acusados

Y así es de destacar que existe una relación explícita y, expresa, de los indicios sobre los cuales han de servir de fundamento a la deducción o inferencia; de la misma forma se expresa el razonamiento -juicio de inferencia- a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción de la participación de los acusados en los hechos enjuiciados; recordando que, incluso, se admitiría una explicación sucinta o escueta, de la racionalidad de la inferencia. Ante la existencia de esa inferencia resulta posible a este órgano revisor poder apreciar que la deducción es razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responde plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia y sobre todo la posibilidad de calibrar el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre el hecho y la deducción.

No cabe, por ello, admitir los alegatos de las representaciones de los acusados, de que no se ha llevado a cabo prueba de cargo bastante para acreditar la autoría en los hechos denunciados y la concurrencia de los elementos de los tipos penales que se contemplan.

No hay forma de substituir en esta segunda instancia dicha apreciación, aquella valoración probatoria, que no conculca el principio de presunción de inocencia, y por ende, los preceptos sustantivos de condena de los acusados, cuando es coherente, decimos, con el contenido de los medios practicados en el acto de plenario, y documental obrante en autos, no se aprecia carácter ilógico, absurdo, irrazonable o arbitrario respecto de esos elementos probatorios reflejados en la sentencia.

No existe por tanto error alguno en la valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, o incongruencia con todas las garantías exigibles, lo que no puede más que ser compartido en esta segunda instancia en cuanto que el recurso ningún extremo probatorio aporta susceptible de legitimar un pronunciamiento en contrario, sin que sea posible sustituir la imparcial versión judicial por la parcial y subjetiva de la parte.

No hay que confundir la presunción de inocencia con la disconformidad de la parte recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, y en el presente caso no ha habido vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución porque ha concurrido una actividad probatoria de cargo, con ratificación en el acto del juicio oral, cumpliéndose las exigencias de publicidad, inmediación y contradicción, identificación que integra actividad probatoria suficiente para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia.

CUARTO. - Impugnan finalmente las partes apelantes la pena impuesta, aduciendo falta de motivación por parte del Juzgador, y se sostiene la imposición de la pena de dos años para el delito de robo, y de seis (representación procesal de Oscar) o doce meses de prisión (representación procesal de Patricio) para el delito de lesiones.

Pues bien, en orden a la individualización de la pena, debe recordarse que la determinación de la pena a imponer es facultad discrecional del Juez de instancia, de modo tal que el uso que éste haga, recorriendo la pena en toda su extensión, subiendo o bajando la misma, es algo que tan solo a él compete.

Ciertamente, el uso que se haga del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los responsables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Y siendo facultad del Juez de instancia la individualización de la pena, la cuestión de la extensión de la pena solo pude ser planteada, en el marco de la apelación, cuando con la misma se haya recurrido a términos inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o se haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( SSTS 21.11-2007 y 21-3-1998).

Dicho lo cual, hay que referir el marco legal y jurisprudencial que es de aplicación. Y Así, como ya se recogió en Sentencia dictada por esta sección (Pte. Sr. Torras Coll de 23 de noviembre de 2011), ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en las SSTS. 84/2010 de 18.10, 665/2009 de 24.6 y 620/2008 de 9.10, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional entre otras, STC de 21/2008 de 31 de enero. "....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de abril; 20/2003, de 10 de febrero; 148/2005, de 6 de junio; 76/2007, de 16 de abril).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión...".

Reiteradamente ha señalado el Alto Tribunal -por todas STS. 809/2008 de 26.11- que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. Tal motivación no tiene por qué ser extensa, pero tiene que existir sobre el caso concreto. Así, el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE, ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que el Tribunal Supremo, en SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, ha afirmado que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007), que, aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación y apelación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal, disponía hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que: " cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia". Tras la citada reforma, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: " razonándolo en la sentencia", no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal.

En concreto, y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

En efecto, en el presente supuesto, el Juzgador en consonancia con los hechos declarados probados y las circunstancias concurrentes motiva la razón de la no imposición a los acusados de la pena mínima, y, en su fundamento de derecho sexto, razona, la imposición de la pena en la extensión solicitada por el Ministerio Fiscal, "atendida la virulència de la violencia realizada que lleva a la víctima a un quirofano, y el hecho de ser dos los agressores con el plis de antijuricidad en forma de mayor facilidad para la ejecucion que ello representa y que tiene que ser aprehendido por la dosimetría penal", y reseña respecto de Patricio, a los fines de lo dispuesto en el art. 89 del CP que, "a la vista de la falta de todo arraigo familiar, social y laboral en España, y por resultar necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por los delitos, acuerdo la ejecución de las penas impuestas al penado Patricio hasta el límite de dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por su expulsión del territorio español, que se producirá en todo caso si accediere al tercer grado o le fuera concedida la libertad condicional con prohibición de regreso a territorio nacional por tiempo de siete años, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado".

QUINTO.- La sala constata, y, sin embargo, la prolongada demora en la resolución de la apelación, lo que debe integrar la apreciación de oficio de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Esta eventualidad ha sido finalmente acogida por la jurisprudencia, siendo muestra de lo la STS de fecha 15 de diciembre de 2016 (ponente: Excmo Sr. Antonio del Moral García), en la que se razona de la siguiente manera:

Un obstáculo debe ser sorteado para llegar a esa meta: decidir si la referencia a la "tramitación del procedimiento" ( art. 21.6 CP ) abarca también la fase de recurso. Si en la primera sentencia estábamos al borde de la atenuación meramente simple, tras ella se han acumulado nuevos retrasos originados por la tramitación del recurso. Hay razones materiales de fondo para computar esos retrasos posteriores a la sentencia a la hora de sopesar la apreciación de la atenuante. Pero también hay buenas razones procesales, legales y constitucionales que podrían erigirse en un óbice para su valoración a estos efectos.

¿Qué tratamiento hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral? Parece una contradictio in terminis casar una sentencia por no apreciar una atenuante basadas en hechos (dilaciones) que no se habían producido cuando el Tribunal a quo la deliberó y votó; como no sería lógico casar la sentencia por haberse condenado a quien falleció mientras pendía el recurso. Lo procedente en este último caso es una resolución ex novo: declarar extinguida la acción penal; pero no casar la sentencia para absolver por extinción de la responsabilidad penal. El argumento es proyectable a otros supuestos (por ejemplo, prescripción, por referirnos a una situación también vinculada al transcurso del tiempo).

Es posible admitir atenuantes ex post facto como demuestran los números 4 y 5 del art. 21 CP (que en todo caso tienen como lógico último límite temporal el acto del juicio). De hecho, la presencia de ese tipo de atenuantes en el nuevo Código Penal fue argumento que alentó el cambio de postura de este Tribunal para la admisibilidad de la atenuante de dilaciones indebidas.

Pero construir atenuantes post iudicium es una tesis con un andamiaje jurídico de difícil construcción salvo que

sacrifiquemos algunos principios sustantivos y procesales básicos (contradicción o prohibición de cuestiones nuevas), amén de falsificar en alguna medida la naturaleza revisora del recurso de casación.

Apreciando en casación la atenuante con base en retrasos posteriores a la sentencia inexorablemente padecerá algo el principio de contradicción pues en el momento del enjuiciamiento no existían los hechos determinantes de esa atenuación y no habrá podido contradecirse la alegación que, solo si es invocada en casación, podrá ser rebatida.

Sin embargo, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado. De igual modo, tampoco existen diferencias ontológicas respecto de los retrasos en el comienzo de la ejecución de penas impuestas: serían también dilaciones indebidas. En ese supuesto por el contrario parece evidente que no podrán tener incidencia mitigadora de la penalidad. La fase declarativa ya se clausuró.

El tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

Es controvertido, sin embargo, si han de computarse los retrasos posteriores al juicio y aún los producidos en fase de recurso antes de ese límite. ¿Son esas fases periodos de tramitación de la causa a los efectos del art. 21.6 CP ? El interrogante queda abierto. Pero lo que está claro es que esta Sala Segunda, manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Son ya muchas las sentencias recaídas asumiendo ese criterio ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero , 325/2004, de 11 de marzo , 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio ) aunque algunas van acompañadas de una opinión discrepante ( STS 932/2008, de 10 de diciembre ). La reiteración y continuidad de esos pronunciamientos jurisprudenciales que han conferido trascendencia a estos efectos a los retrasos tramitadores posteriores al juicio oral conducen a valorar aquí también esos lapsos de tiempo y a estimar el presente motivo apreciándose la atenuante de dilaciones indebidas. Si el tiempo transcurrido hasta la sentencia rozaba ya el margen de "lo razonable", los retrasos a raíz del recurso han desbordado esos linderos hasta alcanzar una intensidad que permite cualificar la atenuación.

En el presente supuesto desde que se recibieron los autos por el tribunal de la apelación hasta el dictado de esta sentencia han transcurrido más de 18 meses, lo que supone una dilación indebida del procedimiento, por cuanto si bien ello derivaría de la alta carga y pendencia de trabajo de la sala tales motivos no los debe soportar el justiciable.

Por el delito de lesiones previsto y penado en el art. 147.1 del CP se impone en sentencia la pena de dos años y seis meses de prisión, es decir, la pena pròxima al máximo, siendo que la apreciacion de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas que aprecia la Sala de oficio en cuanto se expone, permite partir del mínimo, aunque respetando y haciendo nuestro el razonamiento de la virulència y superioridad numèrica, en cuanto al plus de antijuridicidad, se impondrá a los acusados la pena de 1 año de prisión por el delito de lesiones menos grave, y la pena de 2 años de prisión por el delito de robo violento (pena mínima).

Consecuentemente, por todo lo expuesto y razonado, el recurso debe fenecer.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,