Auto Penal 809/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 167/2023 de 18 de mayo del 2023

PRIMERO.- El procurador, don Carlos Turrado Martín-Mora, en nombre y representación de don Felipe, por escrito de 19 de diciembre de 2022 interpuso recurso de apelación contra el auto de 28 de noviembre de 2022 por el que se desestimaba el recurso de reforma contra el auto de 10 de octubre de 2022 del Juzgado de Instrucción número 27 de Barcelona dictado en las diligencias previas número 857/2021 por el que se dispuso el sobreseimiento provisional de la causa al afirmar que el auto de 16 de noviembre de 2001 no descarta la existencia de delito de falsedad, así como el quebranto de los artículos 777 de la Lecrim y 24.2 de la CE al entender que no se han agotado las posibilidades de la instrucción y existen diligencias propuestas que no se han admitido, además se añade que existen indicios de criminalidad y que el auto no está suficientemente motivado lo que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente por lo que se interesa que se dicte auto de procedimiento abreviado.

SEGUNDO.- El procurador, don Jesús Sans López. En nombre y representación de don Gonzalo, PACS INTERNATIONAL REALTY S. L. y CONSINTER CONSULTORES CONSULTORES ASOCIADOS S. L., por escrito de 17 de enero de 2023 se opuso al recurso interpuesto por las razones que obran en autos, y lo propio hizo la procuradora, doña Mririam Sagnier Valiente, en nombre y representación de don Mauricio y don Melchor, por escrito de 19 de enero de 2023.

El Ministerio Fiscal por escrito de 30 de marzo de 2023 se opuso al recurso interpuesto por las razones que obran en autos.

TERCERO.- En cuanto al procedimiento abreviado, el artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, promulgada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, especifica que "...contra los autos del Juez de Instrucción y del Juez de lo Penal que no estén exceptuados de recurso podrán ejercitarse el de reforma y el de apelación. Salvo que la Ley disponga otra cosa, los recursos de reforma y apelación no suspenderán el curso del procedimiento...", de modo que "...el recurso de apelación podrá interponerse subsidiariamente con el de reforma o por separado. En ningún caso será necesario interponer previamente el de reforma para presentar la apelación...".

Así, "...el recurso de apelación se presentará dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto recurrido o del resolutorio del recurso de reforma, mediante escrito en el que se expondrán los motivos del recurso, se señalarán los particulares que hayan de testimoniarse y al que se acompañarán, en su caso, los documentos justificativos de las peticiones formuladas. Admitido a trámite el recurso por el Juez, el Secretario judicial dará traslado a las demás partes personadas por un plazo común de cinco días para que puedan alegar por escrito lo que estimen conveniente, señalar otros particulares que deban ser testimoniados y presentar los documentos justificativos de sus pretensiones. En los dos días siguientes a la finalización del plazo, remitirá testimonio de los particulares señalados a la Audiencia respectiva que, sin más trámites, resolverá dentro de los cinco días siguientes. Excepcionalmente, la Audiencia podrá reclamar las actuaciones para su consulta siempre que con ello no se obstaculice la tramitación de aquéllas; en estos casos, deberán devolverse las actuaciones al Juez en el plazo máximo de tres días..." y "...si el recurso de apelación se hubiere interpuesto subsidiariamente con el de reforma, si éste resulta total o parcialmente desestimatorio, antes de dar traslado a las demás partes personadas, el Secretario judicial dará traslado al recurrente por un plazo de cinco días para que formule alegaciones y pueda presentar, en su caso, los documentos justificativos de sus peticiones..." y "...si en el auto recurrido en apelación se acordare la prisión provisional de alguno de los imputados, respecto de dicho pronunciamiento podrá el apelante solicitar en el escrito de interposición del recurso la celebración de vista, que acordará la Audiencia respectiva. Cuando el auto recurrido contenga otros pronunciamientos sobre medidas cautelares, la Audiencia podrá acordar la celebración de vista si lo estima conveniente. El Secretario judicial señalará la vista dentro de los diez siguientes a la recepción de la causa en dicha Audiencia...".

El artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, promulgada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 declara que "...practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones:

Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo.

Si reputare falta el hecho que hubiere dado lugar a la formación de las diligencias, mandará remitir lo actuado al Juez competente, cuando no le corresponda su enjuiciamiento.

Si el hecho estuviese atribuido a la jurisdicción militar, se inhibirá a favor del órgano competente. Si todos los imputados fuesen menores de edad penal, se dará traslado de lo actuado al Fiscal de Menores para que inicie los trámites de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor.

Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775.

Si, en cualquier momento anterior, el imputado asistido de su abogado hubiere reconocido los hechos a presencia judicial, y estos fueran constitutivos de delito castigado con pena incluida dentro de los límites previstos en el artículo 801, mandará convocar inmediatamente al Ministerio Fiscal y a las partes personadas a fin de que manifiesten si formulan escrito de acusación con la conformidad del acusado. En caso afirmativo, incoará diligencias urgentes y ordenará la continuación de las actuaciones por los trámites previstos en los artículos 800 y 801...", así mismo añade que "...en los tres primeros supuestos, sino hubiere miembro del Ministerio Fiscal constituido en el Juzgado, ni hubieren interpuesto recurso las partes, se remitirán las diligencias al Fiscal de la Audiencia, el que, dentro de los tres días siguientes a su recepción, las devolverá al Juzgado con el escrito de interposición del recurso o con la fórmula de visto, procediéndose seguidamente en este caso a la ejecución de lo resuelto...".

TERCERO.- A la vista de las alegaciones de los intervinientes y de los preceptos citados, así como de lo testimoniado en autos, la Sala ha de tener en cuenta que ha tenido ocasión de conocer previamente sobre los mismos hechos y un supuesto semejante en relación al auto de 13 de agosto de 2021 por el que se dispuso el sobreseimiento libre de la causa donde se dictó auto de 16 de noviembre de 2021 por el que se acordó "el dictado de una nueva resolución en la que proceda a dar respuesta a todos los hechos que relata la denunciante, o bien proceda a iniciar diligencias de investigación, con libertad de criterio, para descartar todos y cada uno de los delitos que se denuncian.".

Así, en dicha resolución decíamos al respecto que "Si se observan las actuaciones, se incoan diligencias previas y se procede al sobreseimiento libre, ni tan siquiera provisional, de las mismas, sin práctica de diligencias. El Auto por el que se resuelve la reforma, se señala, de forma precipitada que "se trata de relaciones mercantiles de compraventa de sociedades que por un motivo u otro no han fructificado y que dan lugar a procedimientos mercantiles. Se pretende buscar en los defectos en alguno de tales protocolos una vía al conflicto preexistente", conclusión que no negamos que pueda darse, pero desde luego a la luz de la práctica de diligencias de investigación como las propuestas por la parte recurrente en su escrito iniciador del proceso." y añade que "[...] de una mera lectura del Auto dictado por el Juzgado de Instrucción desestimando el recurso de reforma, observamos que centra su análisis argumentativo en la inexistencia de delito de falsedad ( artículos 390 y ss del C.P), sin embargo nada dice sobre los denunciados delitos de estafa, apropiación indebida y delito societario/administración desleal que también se denuncian (folio 13 de la denuncia iniciadora del procedimiento). Suponemos que desestima dichos tipos delictivos cuando menciona que "en suma de lo que se trata es de relaciones mercantiles, de compraventa de sociedades que por un motivo u otro no han fructificado y que han dado lugar a procedimientos mercantiles", argumentación escasa para esta Sala.

En atención a lo expuesto, consideramos que puede existir vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al clausurarse la instrucción de forma precipitada. Ni se practican diligencias de investigación ni se argumenta nada sobre los delitos denunciados (más allá de la falsedad, que según se relata en la denuncia, sería instrumental pues también existirían otras conductas ligadas a los negocios jurídicos subyacentes que podrían ser constitutivas de infracción penal).".

Lo anterior ha de ponerse en relación con el contenido de la resolución impugnada en cuanto declara que "Debe recordarse lo que se establecía en auto de 25 de noviembre de 2021, tras recibirse la resolución de la Audiencia de Barcelona: "En relación al delito de falsedad, deben mantenerse los argumentos establecidos en auto de sobreseimiento libre y posterior reforma, los cuales no han venido a ser modificados por la resolución de la Audiencia de Barcelona: "La parte querellante refiere que las escrituras públicas adolecerían de falsedades diversas. Todas ellas son relativas a los números de las escrituras notariales y en las que en uno de ellos aparece una página que no es correlativa. Se alega también falsedad ideológica. NO se aprecia en qué punto de tales relatos facticos se contiene una falsedad. Si se trata de falsedad ideológica en la que se expresan en la escritura pública hechos que no son ciertos, debe recordarse lo dispuesto en el artículo 392 CP que excluye la denominada falsedad ideológica. Si se pretende que la misma se daría en el Notario que recoge las escrituras, debe recordarse que las manifestaciones las

efectúan las partes, no así el notario que se limita a recoger lo que se expone. No puede por ello pretenderse falsedad ideológica en el Notario que redacta la escritura. Se pretende falsedad por cuanto una página concreta, que recoge sendos cheques fotocopiados. No obstante la escritura pública, páginas antes debidamente numeradas y correlativas ya recoge los datos de tales cheques, importes incluidos. Así por tanto se trata de la inclusión en la escritura pública de la fotocopia de unos cheques descritos". Por ello, y justificándose sobradamente la referencia a la no correlación de las páginas no es procedente abrir causa respecto del Notario que intervienen en las protocolizaciones, sin perjuicio de que pueda a posteriori interesarse su testifical en relación a la forma de incorporarse.

Respecto del resto de delitos e investigados se razonaba en la resolución:" En suma de lo que se trata es de relaciones mercantiles, de compraventa de sociedades que por un motivo u otro no han fructificado y que dan lugar a procedimientos mercantiles. Se pretende buscar en los defectos en alguno de tales protocolos una vía al conflicto preexistente. Ello no debe obstar a la correcta valoración de tales defectos o errores, si existen. Es procedente por ello no reformar la resolución dictada". Ello ha sido revocado por la Audiencia de Barcelona que estima o bien debe dictarse nueva resolución o iniciarse investigación. Se considera a la luz de lo fundamentado en aquél auto que no es procedente el dictado de nueva resolución, debiendo en este sentido seguirse lo ordenado por la superioridad, incoándose procedimiento respecto del resto de investigados. No se considera se proceda respecto de Banco de Santander, entidad a la que se imputa haber emitido pagarés doblados o duplicados, por cuanto ello no se aprecia en elemento alguno de la documental que se presenta, sin perjuicio de lo que depare la investigación de la causa si puede determinarse la acción realizada por alguna persona física."

Las actuaciones por tanto prosiguieron respecto de Gonzalo, legal

representante de pacs international realty sl, consinter consultores asociados sl, Melchor, Pedro Jesús, Mauricio como posibles autores de delitos de estafa, apropiación indebida, delito societario, administración desleal, falsedad documental. Tras ello se ha recibido declaración a los investigados y se ha aportado documentación diversa. Se trata en suma de determinar si una concreta operación mercantil, la operación de compraventa del 40% de la participación de Hielos de Vitoria SL por parte de PACS a los sra Eulalia, Mauricio, y Pedro Jesús fue real, o no lo fue. En ello se centran las alegaciones.

Los investigados han aportado documentación, se han requerido testimonios y de los mismos se acredita que efectivamente los importes acordados en las compraventas y detallados en la escritura notarial fueron entregados. Así las certificaciones bancarias en relación tanto a la emisión y descuento del cheque en la cuenta de origen como su entrada en la cuenta de destino acreditan el efectivo pago. Obra todo ello en los folios 280 a 294.

Frente a las pruebas así obtenidas opone la acusación particular interesando la

declaración como investigado del entonces secretario de hielos de vitoria alegando que se certifica una falsedad conforme hielos de vitoria había enviado la comunicación a los socios. No obstante todos confirman la recepción y participan en la venta de acciones y refieren todos que era sabido. No hay indicio alguno de lo que se alega. En cualquier caso ello no es motivo de la presente querella que está constreñida a los investigados y delitos que establece la Audiencia de Barcelona. Debe por ello ser desestimada la petición que efectúan. Se pretende también la declaración testifical del director de la entidad bancaria. No es precisa la misma cuando obran certificados de la Entidad bancaria sobre los pagos, los ingresos. Se sostiene nuevamente en que nos hallamos en cheques doblados. Ello, no ya por cuanto se diferencia entre cheque bancario o cheque nominativo y las cuentas que aparecen, sino por cuanto la parte no ha podido contradecir que efectivamente se entregan todas las cantidades. El resultado por tanto es que los cheques fueron correctos y se cobraron. Debe estarse por tanto de acuerdo con las conclusiones del Ministerio Fiscal en que interesa el sobreseimiento provisional de las actuaciones. Se considera que procede provisional y no libre y definitivo por cuanto los hechos que se denunciaban sí pueden constituir delito, pero tales hechos no han quedado debidamente acreditados [...] En el recurso que se interpone se argumenta nuevamente que la venta es falsa, no se habían presentado cuentas anuales, no se informó. Se razona que procede realizar el llamamiento del sr Bernardo y la testifical entendiendo que la instrucción no ha finalizado. Asimismo se alega falta de motivación del auto recurrido. Finalmente se sostiene la concurrencia de elementos de criminalidad. Debe en primer lugar resolverse si se ha fundamentado suficientemente el motivo de archivo de la causa. Debe en este punto recordarse los argumentos que sostiene el Ministerio Fiscal para pretender también el sobreseimiento provisional de las actuaciones en su escrito de 22 de iulio de 2022. A tales argumentos se añaden otros y son recogidos todos ellos en el autor recurrido. Dicho auto realiza un estudio de la revocacion acordada por la AP de Barcelona y concreta los elementos que debian investigarse. Se ha recogido intearo ut supra el razonamiento. Pero puede reiterarse el concreto razonamiento efectuado: "Tras ello se ha recibido declaración a los investigados y se ha aportado documentación diversa. Se trata en suma de determinar si una concreta operación mercantil, la operación de compraventa del 40% de las participación del Hielos de Vitoria SL por parte de PACS a los sra Eulalia, Mauricio, y Pedro Jesús fue real, o no lo fue. En ello se centran las al·legacions. Los investigados han aportado documentación, se han requerido testimonios y de los mismos se acredita que efectivamente los importes acordados en las compraventas y detallados en la escritura notarial fueron entregados. Asi las certificaciones bancarias en relación tanto a la emisión y descuento del cheque en la cuenta de origen como su entrada en la cuenta de destino acreditan el efectivo pago. Obra todo ello en folios 280 a 294". Obran en autos certificaciones de las entidades bancarias conforme los cheques fueron reales y existieron y conforme por tanto la compraventa se produjo. Así han declarado todos ellos y se obtienen certificaciones. Se sostiene en el recurso la preclusion anticipada de la instruccion faltando la declaracion como investigado del entonces secretario de hielos de vitoria alegando que se certifica una falsedad conforme hielos de vitoria habia enviado la ocmunicación a los socios. No obstante todos confirman la recepción y participan en la venta de acciones y refieren todos que era sabido. No hay indicio alguno de lo que se alega. Se pretende también la declaracion testifical del director de la entidad bancaria. No es precisa la misma cuando obran certificados de la Entidad bancaria sobre los pagos, los ingresos. No son precisas ninguna de tales declaraciones. Asi se ha razonado en el auto recurrido. En su recurso la parte se limita a reiterar la petición de tales pruebas sin aportar arqumentos que permitan siquiera indiciar la accion delictiva. Es procedente por ello no reformar el auto de sobresimiento de las actuaciones.".

Hay un venta de acciones que es real desde el momento que consta acreditado documentalmente que el comprador ha satisfecho el total del precio de venta pactado, no existe falsedad documental alguna relevante penalmente desde el momento que la escritura de autos no ha alterado la seguridad en el tráfico jurídico, bien jurídico protegido, desde el momento que con independencia de los errores o no en la escritura y en la identificación de los documentos cambiarios, lo cierto es que lo documentado se corresponde con la realidad del tráfico jurídico, es decir, los sujetos vendedores, la entidad compradora y el precio de venta.

Otra cosa sucede respecto al derecho de adquisición preferente de las acciones que un socio decide vender y que corresponde al resto de socios. Así, no consta acreditado que se comunicara ni que no se comunicara a la sociedad la decisión de venta, la identidad del adquirente, el precio y demás condiciones de venta, tampoco consta que la sociedad adoptara en junta general acuerdo alguno sobre la enajenación anunciada ni que esta notificara al socio transmitente por vía notarial la identidad de uno o varios socios o terceros que adquieran la totalidad de las participaciones en venta. Al respecto, los socios vendedores afirman que el socio denunciante lo sabía, en este sentido don Mauricio tan solo manifiesta que en la venta de sus participaciones PACS no habló con don Felipe, el denunciante, sin que se le interrogue sobre si comunicó la venta de sus acciones a Hielos de Vitoria S. L.; don Melchor manifiesta que don Felipe sabía que iba a vender sus participaciones y que lo sabían todos, faltando solo el acuerdo sobre la cantidad.

Por otro lado, consta la escritura de 27 de julio de 2011 que eleva a documento público los acuerdos de 21 de julio de 2011 por los que PACS INTERNATIONAL REALTY S. L. en junta general extraordinario y universal, y por unanimidad, acuerda ampliar el capital social en 263.000.-euros, la renuncia de los socios a su derecho de suscripción preferente, y la adquisición de la totalidad de las nuevas participaciones por CONSINTER Consultores Asociados S. L. quien aporta el pleno dominio de 898 participaciones de Hielos Vitoria S. L..

Igualmente consta que don Gonzalo manifiesta que "se han cumplido los requisitos legales y estatutarios exigidos para la transmisibilidad de las mismas, según se acredita con certificación (folio 348) expedida por Don Bernardo, como Secretario del Consejo de Administración de la mercantil "Hielos de Vitoria, S. L." con el Vº Bº del Presidente, Don Melchor" siendo que esas participaciones de CONSINTER las adquirió esta de Galaxy Box S. L. por escritura de 10 de diciembre de 2009.

Al respecto, la Sala ha de señalar, por un lado, que en cualquier caso el quebranto o incumplimiento de la normativa sobre la venta de participaciones sociales no puede ser calificado de estafa respecto al socio que no tuvo conocimiento de la venta ni pudo, consecuentemente ejercer su derecho a concurrir a la venta en proporción a su participación por cuanto no existe perjuicio típico penalmente ni subsumible en el delito de estafa donde la conducta típica causante del perjuicio no es la de un tercero sin que ha de ser el propio perjudicado quien realiza un desplazamiento patrimonial sobre la base del engaño que se afirma y que es el determinante, objetivamente, para inducir el acto de disposición de quien resulta perjudicado.

En el caso de autos, resulta del propio escrito de denuncia y de lo declarado por el denunciante, don Felipe, que este no ha realizado desplazamiento patrimonial alguno con ocasión del "engaño" que afirma, y si lo hubiera realizado la tipicidad solo pudiera derivarse si sufrió engaño en el precio de venta, siendo que en autos, como se ha apuntado el precio de venta se abonó realmente por el comprador y fue recibido por los vendedores, socios junto al denunciante y quienes presuntamente "defraudaron" su derecho de adquisición preferente de las participaciones enajenadas.

En cuanto al resto de delitos que se afirman en el escrito de denuncia tales como apropiación indebida, administración desleal... no se aprecia ni argumenta el recurrente que de las diligencias practicadas en autos resulte indicio alguno de su realidad.

En cuanto a las diligencias de investigación interesadas por el recurrente, cierto es que el órgano a quo no se ha pronunciado expresamente al respecto, siquiera para denegarlas por innecesarias o inútiles a los efectos de la instrucción, si bien, el dictado de la resolución inicialmente recurrida, en tanto dispone el sobreseimiento provisional de la causa comporta una negación implícita de estas, así como del dictado del auto de procedimiento abreviado, siendo que por todo lo expuesto, al constar de lo ya actuado que no existen indicios de criminalidad, la Sala ha de coincidir sobre la no necesidad de su práctica.

Finalmente, mención expresa merece el certificado obrante al folio 348 de la causa que el recurrente afirma no ser cierto, la Sala debe abordar en primer lugar si se trata de un documento mercantil o privado. De modo que en cuanto a la falsedad en documento mercantil podemos atender a la sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 232/2022, de 14 de marzo donde se hace especial referencia al concepto de documento mercantil en relación al bien jurídico protegido.

Así, en la citada resolución ante la ausencia de una definición legal precisa de documento mercantil, se atiende a la jurisprudencia donde coexisten una interpretación amplia y otra estricta del concepto normativo de documento mercantil a los efectos del artículo 392 CP que lleva a la resolución citada a abordar el alcance del concepto.

En cuanto al concepto amplio se afirma que "esta Sala ha considerado, tradicionalmente, como documento mercantil a aquel que acredita, manifiesta y proyecta las actividades que se producen en el círculo o ámbito propio de una empresa mercantil -vid. STS 8 de mayo de 1992 -. Una categorización amplia que ha incluido a : "los que dotados de nomen iuris se encuentran regulados en el Código de Comercio o en leyes especiales; las representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, y su papel, que, con fines de preconstitución probatoria, plasmen o acrediten la celebración de contratos o la asunción de obligaciones de naturaleza mercantil o comercial, aunque carezcan de denominación conocida en derecho; los que se refieren a la fase de ejecución o de consumación de contratos u operaciones mercantiles, tales como albaranes de entrega, facturas, o recibos o libros de contabilidad; así como libros u hojas auxiliares que sirven para proporcionar los datos que han de pasar a los libros oficiales" -vid. STS de 6 de marzo de 2001-.".

Por otro lado, otros pronunciamientos han mantenido la necesidad de una interpretación restrictiva, al respecto se afirma "[...] con referencia a la regulación del Código Penal de 1973, se afirmaba en la STS de 31 de mayo de 1991 , de la que se hacía eco la STS 786/2006, de 22 de junio , que "el artículo 392 del Código Penal se refiere sólo a aquellos documentos mercantiles merecedores de una especial protección, porque su materialidad incorpora una presunción de veracidad y autenticidad equivalente a un documento público, lo que es la "ratio legis" de la asimilación. De modo que 'no es suficiente con que se trate de un documento utilizado en el tráfico mercantil', sino que se requiere una especial fuerza probatoria, como ocurre con las letras de cambio, que sin una protección especial difícilmente podrían ser transmisibles por endoso en la forma habitual".

Línea jurisprudencial restrictiva que ha mantenido su proyección más o menos matizada en resoluciones actuales. De tal modo, se ha insistido en que, sin perjuicio de que puedan considerarse mercantiles los documentos explícitamente contemplados en la legislación mercantil, su punición ex artículo 392 CP exige " que tengan una eficacia jurídica superior a la de simple documento privado que justifique precisamente la agravación de su falsedad respecto a la de aquel" -vid. STS 695/2019, de 19 de mayo de 2020 , 755/2018, de 12 de marzo de 2019 , 159/2018, de 5 de abril , 571/2005, de 4 de mayo -. Lo que algunos autores han identificado con el valor ejecutivo del documento mercantil y otros con las exigencias de ciertas formalidades para su otorgamiento.".

Ahora, en la sentencia del Pleno citada se afirma que "[...] resulta imprescindible situarse en el análisis del bien jurídico, objeto de tutela en el artículo 392 CP, pues solo desde necesidades específicas de mayor protección puede justificarse tan desaventajado tratamiento penal respecto a otras conductas falsarias como, por ejemplo, la del artículo 395 CP -vid. STS 715/2020, de 21 de diciembre en la que se descarta la falsedad mercantil recaída sobre un contrato de préstamo porque, en una interpretación estricta del artículo 311 Cod. de Com, no se acredita que el dinero recibido fuera destinado a la financiación de actividades mercantiles-.

21. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala de lo Penal es constante en afirmar, ya sea desde posiciones extensivas o restrictivas del espacio de protección del artículo 392 CP, que lo que se pretende proteger con dicho tipo es la seguridad del tráfico mercantil.

Lo que sugiere con claridad que el bien jurídico protegido no es solo individual, sino que adquiere una proyección colectiva y social mucho más acentuada que con relación al protegido mediante el delito de falsedad en documento privado. Residiendo aquí, precisamente, la razón que justifica las necesidades de protección penal intensificada, anudando a su lesión un mayor reproche punitivo.

La anterior conclusión se refuerza si atendemos a un argumento sistemático. La conducta falsaria sobre el documento mercantil aparece mencionada en el artículo 392 CP junto a los comportamientos falsarios que recaen sobre documentos públicos y oficiales, equiparándose en sus consecuencias penológicas. Lo que sugiere, también con claridad, que las tres conductas comparten bien jurídico público y colectivo. No parece discutible que mediante la sanción de la falsedad de documentos públicos u oficiales se pretende proteger el interés general, la confianza de la ciudadanía, en el buen uso de las facultades o potestades reconocidas a determinadas autoridades o funcionarios para confeccionar documentos. Condiciones de confección presuntivas que son las que otorgan al documento falseado público u oficial la idoneidad para lesionar el bien jurídico protegido y afectar a las funciones documentales con mayor intensidad.

Dicha equiparación acentúa la necesidad de que el documento mercantil falseado incorpore también una especial intensidad lesiva de dichas funciones documentales, equiparable a la de los documentos públicos u oficiales. Nivel especial de lesividad que cabe predicar de aquellos que, además de estar expresamente previstos en una norma de carácter mercantil, gocen de una proyección cualificada en el tráfico jurídico.

Como argumento de interpretación histórica que refuerza dicha conclusión cabe referirse a la anterior redacción del artículo 303 CP, texto de 1973, precedente del actual artículo 392, en la que se precisaban las clases de documentos mercantiles en relación de analogía o similitud con las letras de cambio. Dicha referencia patentizaba, de forma concluyente, la ratio protectora en cuanto tales documentos por su potencialidad fijadora del crédito y su intrínseca operatividad abstracta, sí incorporan evidentes marcadores de lesividad del bien jurídico de la seguridad del tráfico en su dimensión colectiva o general. El hecho de que la nueva definición típica no incorpore dicha precisa referencia no permite interpretar de contrario la ruptura contextual de significados, pues sigue situándose al documento mercantil en una posición de aventajada protección punitiva que continúa reclamando explicación sistemática.

22. Reiteramos. La consideración del bien jurídico, como elemento rector tanto para la interpretación de los elementos del tipo como para la medición de la antijuridicidad exigida, justifica reajustar el contorno aplicativo del tipo del artículo 392 CP. Limitando su aplicación a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico-mercantil.

De tal modo, resultará suficiente la protección penal mediante el tipo del artículo 395 CP frente a la falsedad de otros tipos de documentos que, si bien plasman operaciones mercantiles o han sido confeccionados por empresarios o comerciantes, carecen de dicha especial idoneidad lesiva colectiva -por ejemplo, contratos, presupuestos, tiques, albaranes, recibos y otros justificantes de pago que recaen sobre actos, negocios o relaciones jurídicas sin relevancia para terceros-.

23. Por su parte, entre los documentos cuya falseamiento sí podría comprometer el bien jurídico protegido por el artículo 392 CP cabe encontrar, con fines meramente enunciativos, los que tienen el carácter legal de título-valor; los que obedezcan al cumplimiento de una obligación normativa de documentación mercantil que funcionalmente les acerca a los documentos emitidos por ciertos funcionarios con capacidad documentadora -por ejemplo, libros y documentos contables, actas de juntas de sociedades de capital, certificaciones con potencial acceso al Registro Mercantil, etc.-; los que documentan contratos-tipo, clausulados generales o particulares en relaciones de consumo -por ejemplo, contratos de seguro, bancarios, de financiación, transporte etc.-; aquellos contratos sometidos a condiciones normativas de forma o de supervisión o a algún tipo de intervención pública -por ejemplo, contratos de gestión financiera, de correduría de seguros, de inversión, etc.- y documentos que, bajo la apariencia de corresponder al giro mercantil de una empresa, tengan como finalidad la comisión de delitos contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social, fraude de subvenciones o la obtención de financiación por entidades bancarias o de crédito, etc.

24. Partiendo de lo anterior, surge, irremediablemente, una cuestión ¿Puede afirmarse que la falsificación de un documento en el ámbito de una relación contractual privada en la que una de las partes es un comerciante es susceptible, en todo caso y por sí, de afectar a la seguridad del tráfico mercantil? ¿El contrato de agencia simulado es documento mercantil a los efectos típicos del artículo 392 CP?

La repuesta, en el caso que nos ocupa, ha de ser negativa. La simulación del clausulado de un contrato otorgado entre particulares, aunque estos puedan ostentar la condición de comerciantes y fijen una regla negocial de naturaleza mercantil, carece de eficacia más allá de la relación negocial entre aquellos y de potencialidad significativa para lesionar la seguridad del tráfico mercantil en un sentido colectivo.

Por ello, la simulación habida debe reputarse recaída sobre documento privado a los efectos típicos del artículo 395 CP, cuyo elemento subjetivo, la intención de causar perjuicio a tercero, concurre.".

Lo anterior debe ponerse en relación con la naturaleza que la normativa de autos, esencialmente, el artículo 107 y 112 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, relativos al "Régimen de la transmisión voluntaria por actos inter vivos" y a la "Ineficacia de las transmisiones con infracción de ley o de los estatutos." tienen. Al respecto, igualmente, la jurisprudencia ha señalado en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 956/2011, de 5 de enero de 2012 al referirse a "La forma en la transmisión de participaciones" que "Para la validez de los negocios jurídicos nuestro ordenamiento exige formalidades en función de su relevancia y valor económico, ya que, como regla, rige el principio espiritualista que inspiró las Decretales "pacta, quantumcumque nuda, servanda sunt" y hoy consagra el artículo 1278 del Código Civil "[l]os contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez", afirmando la sentencia 133/2004, de 19 febrero, reproduciendo la 182/1999, de 27 febrero, que "el artículo 1278 de manera terminante y sin admitir excepción alguna, consagra en nuestro ámbito jurídico una vez más el principio espiritualista del Ordenamiento de Alcalá"., y la 441/2007, de 24 de abril, que en nuestro sistema rige el principio de libertad de forma, "de acuerdo con el criterio espiritualista con el que el Ordenamiento de Alcalá reaccionó ante el formalismo de las Partidas ("mandamos que todavía vala la dicha obligación y contrato que fuere hecho, en cualquier manera que parezca que uno se quiso obligar": libro X, título I, Ley I, de la Novísima Recopilación)".", se añade, en cuanto al supuesto de la naturaleza de autos que "Para la decisión de la controversia hemos de estar a lo dispuesto en el artículo 26, apartado 1, de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada -hoy artículo 106, apartado 1, del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital-.

53. El artículo 20.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 17 de julio de 1.953 disponía que "la transmisión de participaciones sociales se formalizará en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil", y fue modificado por la Ley 19/1989 de 25 de Julio, que suprimió la inscripción de la transmisión de participaciones en el Registro Mercantil -que pasó a ser registro de "personas" no de "socios"-, y sustituyó la exigencia de "escritura pública" por la de "documento público", que mantiene el artículo 26.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, al disponer" [l]a transmisión de las participaciones sociales, así como la constitución del derecho real de prenda sobre las mismas, deberán constar en documento público".

54. La referida exigencia formal ha sido entendida en el sentido de que no tiene carácter esencial -ad substantiam o solemnitatem- para la perfección de la transmisión, afirmando la sentencia 234/2011, de 14 de abril, que "sólo cumple la función de medio de prueba - ad probationem - y de oponibilidad de la transmisión a los terceros - ad exercitium o utilitatem -, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil" [...]".

En definitiva, sin perjuicio de que, ciertamente, no se han agotado las posibilidades de instrucción respecto a tal certificado, de acuerdo con la jurisprudencia expuesta no puede ser calificado de documento mercantil por cuanto, a los efectos de la compraventa de participaciones sociales, en concreto de las de autos, carece de todo efecto jurídico, la realidad o falsedad de las manifestaciones en él contenidas no afecta a la eficacia del negocio jurídico de transmisión, que dependerá del efectivo cumplimiento de los requisitos legales (y/o estatutarios existentes para tal transmisión); ni la compraventa de acciones ha de constar en documento público ni dicho certificado es requisito para la elevación a escritura pública del contrato de compraventa de participaciones ni para el acceso de negocio a registro alguno por lo que tal "certificado" es inocuo al tráfico jurídico y a terceros, entre ellos el recurrente que tiene a sus disposición las acciones correspondientes a fin de instar la ineficacia de la transmisión ex artículo 112 citado de la Ley de Sociedades de Capital. En definitiva, tal documento no tiene cabida entre los mercantiles, aún en concepto amplio, que refiere la jurisprudencia, y como documento privado resulta atípico al constituir una falsedad ideológica del artículo 392.1.4º en relación al artículo 395, ambos, del Código Penal.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso confirmando la resolución recurrida que resulta expresiva de un juicio mínimamente racional ni lógico que determine la necesidad de seguir la instrucción adelante.

QUINTO.- En materia de costas, no procede hacer especial pronunciamiento.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,