Auto Penal 330/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 121/2020 de 20 de marzo del 2023

PRIMERO. - Los motivos alegados en el recurso de apelación interpuesto por el sr Diego son los siguientes:

1.- falta de resolución del escrito de solicitud de sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones y ausencia de motivación del auto de 27 de noviembre de 2019 .

El auto recurrido y el de 29 de mayo no entraron a valorar el fondo del recurso de reforma, como tampoco se hizo respecto del escrito de solicitud de sobreseimiento libre, limitándose a razonar de forma genérica la pertinencia de la adopción de la decisión de continuación del procedimiento.

La resolución ahora recurrida o mite toda referencia al recurso de reforma sin dar respuesta ni siquiera de forma sucinta a los argumentos esgrimidos por esta defensa de modo que resuelve la petición de sobreseimiento formulada por esta representación, vulnerando así el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

Si no se desconocerían los motivos por los que se ha denegado la petición de sobreseimiento libre, pudiendo también denunciar la indefensión causada a los demás investigados, respecto de los cuales no se ha resuelto tampoco las solicitudes de sobreseimiento.

2.- los hechos atribuidos al sr Diego y el resultado de las diligencias practicadas

El recurrente era comercial de la empresa TERAMEDICAL 2000 SL, empresa dedicada al sector de los artículos de confort. Podría haber cometido un presunto delito de estafa en la venta de una máquina que no respondería a sus características, pero se trata de un trabajador que no tenía poder de decisión ni contactaba en un primer momento con los clientes (auto de 18 de septiembre de 2014)

El sr Diego tuvo una escasa intervención en los hechos dado que solo realizó algunas de las visitas a los domicilios que se investigan, habiendo sido reconocido fotográficamente soo por los perjudicados Victoriano y por los hermanos Jesús Luis, residentes estos últimos en la misma vivienda y que ni siquiera se encontraban incluidos en el auto de 29 de mayo d e2019, habiendo sido incluidos ex novo en el auto de 27 de noviembre tras el recurso de reforma del Ministerio Fiscal presentado extemporáneamente.

El sr Victoriano no reclama en ningún momento, no tenía más datos médicos que los que les ofrecían los clientes. En cuanto a los hermanos Jesús Luis de sus declaraciones en sede policial y de instrucción se concluye que ya existía una relación previa con el sr Diego puesto que les había vendido varios productos de TERAMEDICAL anteriormente, d los que aparentemente no tenía queja. En el caso de la máquina BE PRO LIFE no fue este quien acudió al domicilio a realizar la demostración y venta de la máquina.

El auto recurrido solo se refiere al sr Diego al enumerar a las personas que habrían llevado a cabo las labores comerciales en relación con las máquina BE PRO LIFE, sin especificar que concreta intervención habría tenido. No existen indicios de criminalidad contra el sr Diego.

Los comerciales no cobraban por la demostración, no daban ningún tipo de consejo médico a los clientes y los únicos datos de los que disponían eran los que les facilitaba la empresa PUBLIACTIVOS COMUNICACIÓN Y MARKETING SL, datos obtenidos correctamente, y de las respuestas que dieran espontáneamente los clientes a las llamadas de las teleoperadoras.

No se comercializaba la máquina como un producto médico, según refieren algunos de los perjudicados y como se desprende del propio manual de instrucciones. En el caso de haberlo informado así los clientes podrían haber desistido en el plazo legal de 14 días para devolver el producto.

No consta en las actuaciones que COFIDIS comunicara ninguna incidencia a TERAMEDICAL antes de la intervención de Mossos d'Esquadra, , siendo así que incluso las financieras felicitaron al sr Anibal por no tener incidencia en la financiación de las ventas de las máquinas.

3.- ausencia total del dolo como elemento subjetivo del tipo

Se desconoce porque concretos hechos se encuentra investigado el sr Diego en la presente causa. El sr Diego obró confiando en el buen hacer de TERAMEDICAL y de GRUPO IDEA y se limitaba a hacer una demostración de la máquina conforme al manual de instrucciones sabedor de que si el cliente no quedaba satisfecho siempre podía ejercer el derecho de desistimiento y no presentaba el producto como un producto médico. Así ante la falta del elemento subjetivo o engaño antecedentes es imposible hablar del delito de estafa.

Por todo ello, procede el dictado en esta sede ya del sobreseimiento libre de las actuaciones al no concurrir el elemento subjetivo del tipo.

4.- extemporaneidad del recurso de reforma interpuesto por le Ministerio fiscal contra el auto de 29 de mayo de 2019 .

El Fiscal interpuso fuera del plazo concedido tanto el recurso de reforma como la impugnación a los recursos de reforma interpuestos por esta y otras defensas contra el auto de 29 de mayo de 2019, por lo que debe inadmitirse el recurso de reforma del ministerio fiscal de modo que debe rechazarse la ampliación del ámbito de perjudicados peticionada por el Ministerio fiscal, que además no viene razonada tampoco.

SEGUNDO.- En cuanto a la inadmisibilidad a trámite del recurso de reforma planteado por el Ministerio Fiscal, dicha cuestión ya fue resuelta por auto de 17 de octubre de 2022 de esta Sección (Ponente Daniel Almería Trenco) cuyos argumentos deben ser aquí reproducidos cuando señalaba que " Estima, en resumen, la parte apelante, constituida por Marí Jose Y María Luisa, que el recurso de reforma planteado por el Ministerio Fiscal contra el auto de 29 de mayo de 2019 que daba por finalizada la presente investigación y acordaba la continuación del procedimiento por su fase intermedia, y con el único objeto de añadir a 18 perjudicados en el mismo y que consideraba omitidos, no debió ser admitido a trámite por haber sido formulado fuera del plazo legal.

Considera que el auto recurrido fue notificado formalmente al Ministerio Fiscal el día 4 de junio de 2019, en ejecución de la previa Diligencia de Ordenación de fecha 26 de junio del mismo año, constando así por sello de entrada en dicho organismo con tal fecha, no siendo sino hasta el 31 de julio del mismo año que el Ministerio Fiscal formaliza su recurso de reforma, así como escrito de impugnación de los recursos de reforma planteados por los investigados.

La parte apelante considera que el 9 de julio le expiró al Ministerio Fiscal el plazo legal para la interposición de recursos, por lo que, a su juicio, el recurso le debió ser inadmitido a trámite, sin que pueda eximirse a dicha Acusación pública, por tal condición, de las obligaciones procesales impuestas a todas las partes procesales, sin distinción.

2.- La Sala debe estimar el recurso en este punto.

Destacábamos, así, por ejemplo, en nuestro reciente AAP Barcelona, secc.9ª, de 25.2.22 , las siguientes consideraciones.

"Resolvemos un recurso de apelación en el que la defensa combate una resolución del Juzgado que admitió a trámite un recurso de reforma interpuesto por la Fiscalía en el que se discute su corrección por entender el apelante que el recurso de la Fiscalía se interpuso fuera de plazo y la Fiscalía y el Juzgado entienden que lo fue en plazo, siendo el motivo del debate resolver cual es el "dies a quo" a contar desde el cual el plazo de los recursos que interpone el Fiscal, si desde el momento en que se comunica la resolución a la Fiscalía, o desde el momento en que ello llega a conocimiento del concreto Fiscal que interpone el recurso.

Resulta, de acuerdo con los antecedentes expuestos, en esencia que, dictado un auto de sobreseimiento, se remitió a Fiscalía para su conocimiento.

Recibido en la Sala testimonio de particulares, no resultaba legible la copia del folio 123 vuelto que contenía el sello de entrada en Fiscalía y recabado el original por providencia de 9.11.2021 resulta que fue remitido el 12.11.2021.

Examinado el original del mismo por defectuosa impresión del sello en el que solo se alcanza a ver la leyenda en la parte superior "Fiscalía de Sant Feliu", una fecha parcialmente no impresa que apunta al 29.6.2018 sin que se vea ni sea legible ningún otro apartado del sello (registro de entrada, horas, firma, etc.)

En este caso por tanto se trata de un supuesto al que no afectan las especialidades en relación al momento en se tendrán por realizados actos de presentación de escritos y documentos y realización de actos de comunicación por medios telemáticos, pues no se llevó a cabo por estos medios (...).

Al fin la Fiscalía aduce que la fecha que debe computarse para el plazo de interposición del recurso de reforma no es la de entrada de actuaciones en Fiscalía sino aquella en que el concreto miembro de la fiscalía toma conocimiento de la resolución, en este caso afirma ser la misma fecha en que suscribe el escrito de recurso de reforma, escrito de reforma que por otra parte tendrá entrada en el juzgado al día siguiente

Como hemos expuesto al abordar anteriores recursos de queja, el acceso a los recursos legalmente establecidos es uno de los contenidos que protege el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art.24.1 CE ). Su contenido concreto ha sido definido en numerosas resoluciones por el máximo intérprete de la Constitución, de cuyos pronunciamientos deriva que se trata de un derecho de configuración legal que incorpora como elemento esencial el de obtener del órgano judicial una resolución sobre el fondo de las pretensiones, aunque también se satisface con una decisión de inadmisión, por razones formales o materiales, siempre que sea motivada y se funde en la existencia de una causa legal que resulte aplicada razonablemente. Esto implica, en virtud del art.117.3 CE , que la decisión sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos por las normas para la admisión de los recursos, como materia de legalidad ordinaria, está reservada a los Jueces y Tribunales, salvo que sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, resulte manifiestamente no razonada o irrazonable o incurra en un error patente ( SSTC 182/2006, de 19 de junio ; 35/2011, de 28 de marzo ó 7/2015, de 22 de enero .

Efectivamente el derecho a obtener una resolución sobre el fondo, como es sabido, rige tanto en el acceso a la primera instancia judicial como en la fase de recurso, resultando ambos estadios exponentes de los contenidos típicos de la tutela judicial efectiva.

Sin embargo, mientras en el acceso a la jurisdicción el principio pro actione actúa con toda su intensidad -por lo que las decisiones de inadmisión sólo serán conformes con el art.24.1 CE cuando no eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva la pretensión formulada ( SSTC 38/1998, de 17 de febrero ; 130/1998, de 16 de junio ; 207/1998, de 26 de octubre ; 16/1999, de 22 de febrero ; 63/1999, de 26 de abril , y 108/2000, de 5 de mayo ), en cambio, en la fase de recurso, el principio pro actione pierde intensidad, pues el derecho al recurso no nace directamente de la Constitución, sino de lo que hayan dispuesto las leyes procesales, correspondiendo al ámbito de libertad del legislador -salvo en materia penal, en particular cuando de lo que se trata es de la revisión de la sentencia condenatoria- el establecimiento y regulación de los recursos procedentes en cada caso ( STC 37/1995, de 7 de febrero ) (...).

Es este un tema recurrente no desconociendo esta Sala que es cuestión controvertida en esta Audiencia Provincial la de la eficacia y validez a efectos de notificación al Ministerio Fiscal del llamado "listado de asuntos remitidos a Fiscalía" y que viene siendo utilizado en la práctica por los Juzgados de Instrucción de números partidos judiciales (...).

Ahora bien todo lo expuesto con anterioridad deviene aplicable a supuestos de notificación y traslado regularmente llevado a cabo, sea mediante diligencia de notificación con todos los requisitos procesales de las leyes adjetivas para las mismas o, para las cédulas de notificación, o bien sea mediante la constancia de todos los elementos precisos en los llamados libros de conocimientos que contienen los "listado de asuntos remitidos a Fiscalía", o mediante acuse de recibo postal con todos sus requisitos, o mediante medios telemáticos o electrónicos cumpliendo con sus respectivo requisitos, incluso más allá de constatar que los arts.647 y 779.3 LECrim se refieren al Fiscal y no a la Fiscalía, resultando por demás que el Fiscal ciertamente no puede tener una posición de privilegio pero por contra no cabe que no operen con él las garantías y formalidades exigidas para la notificación en debida forma a otra parte procesal (Libro I Tit VII LECRIM y capítulo V del título V del libro I de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Pero en este caso nada de eso sucede, ni hay traslado y notificación regular, ni hay diligencia de notificación expresiva de sus contenidos ni se produce por acuse de recibo de comunicación postal ni por vía telemática ni consta registro en los llamados libros de conocimientos que contienen los "listado de asuntos remitidos a Fiscalía" ni consta diligencia o sello suscrito por funcionario autorizado, de hecho no consta identificación alguna del funcionario que recibe, o rúbrica o antefirma y dato alguno (...).

Para específicos supuestos como este (el que no ha habido ni hay traslado y notificación regular, ni hay diligencia de notificación expresiva de sus contenidos ni se produce por acuse de recibo de comunicación postal ni por vía telemática ni consta registro en los llamados libros de conocimientos que contiene en los "listado de asuntos remitidos a Fiscalía" ni consta diligencia o sello suscrito por funcionario autorizado, de hecho no consta identificación alguna del funcionario que recibe, o rúbrica o antefirma y dato alguno) debemos reconsiderar lo anterior y acoger el criterio ya expuesto en jurisprudencia menor, en línea con lo manifestado por el Fiscal, conforme al cual no toda entrada de un papel en la oficina fiscal es un acto de notificación y, siendo como es el ministerio fiscal el único que despliega su función en oficina pública con distintos representantes de la institución integrantes de la carrera fiscal, y que tal oficina pública se estructura con personal auxiliar necesario para atender el servicio, desplegada territorialmente, obvio es concluir que para que la notificación y apertura de un periodo de impugnación sea necesario dejar constancia de que la comunicación ha tenido lugar con quien efectivamente tiene atribuida legalmente la representación de la institución, pues sólo tal comunicación faculta la acción pública al tomar conocimiento de la resolución con imposibilidad técnica de inmediata valoración de la impugnación.

La notificación, en estos supuestos, ha de hacerse con quien legalmente está facultado para dar respuesta ante el juzgado o al tribunal sobre los intereses de la parte que representa y tal facultad de representación no radica en el personal auxiliar de la fiscalía, como tampoco lo están los trabajadores o empleados de letrados y procuradores.

No habiéndose realizado la notificación al fiscal destacado al despacho de los asuntos tramitados en el juzgado de instrucción que dictó la resolución, la notificación debiera haberse hecho con observancia de la individualidad antes referida en los servicios de notificaciones que la fiscalía tiene habilitados ( AAP de Barcelona, secc.8ª, de 21.4.05 o AAP de Barcelona, secc.6ª, de 2.3.00 . Así también cita el AAP de Barcelona, secc.10ª, de 10.7.09 ).

Y se sostiene que si se advierte que tan solo conste un sello de entrada y registro general en la sede de la fiscalía y en dicho sello no constan ni los datos esenciales que la ley procesal exige y refiere consiguientemente, conforme una consolidada doctrina jurisprudencial, ni las remisiones vía telefax, ni la mera entrada las actuaciones en oficina de fiscalía tienen virtualidad de notificación como para considerar que las peticiones del fiscal cuya posición constitucional y de tutela de los intereses generales deben primar, pueden quedar privadas de eficacia (...).

Habiéndose eludido la notificación en estrados al representante del Ministerio Fiscal destacado en el órgano jurisdiccional actuante, y optándose por la notificación en sede propia de la fiscalía, obvio es concluir que el acto de comunicación que la notificación entraña, ha de hacerse con sujeción a determinadas exigencias, entre las que está -con relación a lo que aquí interesa- el que la resolución se comunique de forma individualizada ( art.167.2 de la LECr .), lo que aquí no ocurrió.

De otro lado, siendo como es que el Ministerio Fiscal es único, que despliega su función en oficina pública con distintos representantes de la Institución integrantes de la Carrera Fiscal y que tal oficina pública se estructura ( art. 71 y concordantes de la Ley 150/81 ) con personal auxiliar necesario para atender el servicio, obvio es concluir que para que la notificación abra el periodo de impugnación, es necesario dejar constancia de que la comunicación ha tenido lugar con quien efectivamente tiene atribuida legalmente la representación de la Institución, pues solo tal comunicación faculta a la acción pública a tomar conocimiento de la resolución en posibilidad técnica de inmediata valoración e impugnación. La notificación ha de hacerse con quien legalmente está facultado para dar respuesta ante el Juzgado o Tribunal sobre los intereses de la parte a la que representa y tal facultad y representación no está en el personal auxiliar de la Fiscalía, como tampoco lo está en trabajadores o empleados de letrados o procuradores. Lo expuesto, puesto en relación con:

1) El art.18.1 del Estatuto orgánico del ministerio Fiscal en el que se establece que en cada, Tribunal Superior de Justicia y Audiencia Provincial, existirá una Fiscalía bajo la jefatura directa del Fiscal respectivo.

2) El párrafo 2º del mismo artículo, en el que se establece que corresponde a los Fiscales Jefes de cada órgano organizar los servicios, así como la distribución del trabajo entre los fiscales de la plantilla.

3) El art.71 del mismo Estatuto Orgánico, que establece que el personal técnico y auxiliar necesario para atender el servicio dependerá de los Fiscales Jefes respectivos;

Determina en su conjunto que la comunicación haya de hacerse en la Fiscalía con los integrantes de la Carrera y conforme a la organización del sistema de trabajo dado a la Institución por el Fiscal-Jefe.

Ello determina que, no habiéndose realizado la notificación al Fiscal destacado para el despacho de los asuntos tramitados ante el Juzgado de Instrucción que dictó la resolución, la notificación debiera haberse hecho -con observancia de la individualidad antes referida- en los servicios de notificaciones que la Fiscalía tiene habilitados.

Y no pueda entenderse como notificación a la representación pública el que se entregara una resolución -sin advertencia ninguna-, en el interior de una causa, envuelta entre todas las resoluciones del procedimiento, acompañada de otros innumerables autos y entregada a un personal auxiliar que ninguna función y preparación tiene para el análisis jurídico y que está despojado de la posibilidad legal de impugnarlo. Tal modo de proceder es contrario al necesario conocimiento que de la resolución ha de tener la parte para poder impugnar la decisión en los breves términos procesales fijados por la ley. Así, por ejemplo, AAP de Huelva de 25.10.02 ..."

3.- Pues bien, no obstante, la doctrina anterior, la Sala observa el siguiente iter procesal en lo que aquí interesa en cuanto a la notificación del auto recurrido de acomodación a Procedimiento Abreviado.

Este se dicta el día 29 de mayo de 2019. Interpuestos los recursos referidos en los antecedentes de esta resolución contra el mismo por tres de las partes investigadas, por diligencia de ordenación de 11 de junio de 2019 el Juzgado acuerda tener por interpuestos en forma y plazo dichos recursos de reforma, dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas a efectos de alegaciones. Por diligencia de ordenación de 26 de junio del mismo año se da por precluido el plazo otorgado al resto de partes.

El Ministerio Fiscal, sin embargo, no interpone, según sello de entrada del Juzgado (folio 2757) su recurso de reforma contra el mencionado auto sino hasta el día 31 de julio del mismo año, a pesar de que su escrito de recurso aparece firmado el día 25 de julio.

De los testimonios aportados a este rollo de apelación, la Sala no ha podido comprobar, como sostiene la parte y admite el Ministerio Fiscal, que la notificación mediante sello de entrada en Fiscalía tuvo lugar el día 4 de julio de 2019.

Lo cierto es que el propio Ministerio Fiscal admite en sus alegaciones que se le notifica, personalmente al específico miembro de Fiscalía encargado del caso, el día 24 de julio de 2019 (folio 2915). Por lo que, con independencia así de la cuestión sobre si el inicio del cómputo del plazo para recurrir debe partir desde el sello de entrada en Fiscalía o desde su notificación personal al concreto fiscal encargado, debemos concluir, aun en el supuesto más favorable para los intereses de la Acusación pública, que el recurso de reforma se formuló por ésta, en todo caso, fuera del plazo de los tres días con los que contaba por disposición legal, contando desde el día siguiente a la notificación personal y definitiva asumida, día 25, así como teniendo en cuenta el día de gracia posterior al de expiración del plazo.

A partir de estas fechas asumidas, carece de relevancia las alegaciones vertidas por el Ministerio Fiscal en cuanto a la organización de la Fiscalía y su procedimiento interno, así como el período vacacional por el que entonces atravesaba el procedimiento. Los principios de estricta legalidad, igualdad de armas entre todas las partes procesales y el de seguridad jurídica, claramente a nuestro parecer en este caso concreto, se imponen a dichas consideraciones.

Por todo ello, sin más, el juzgado debió inadmitir a trámite el recurso de reforma planteado por el Ministerio Fiscal por extemporáneo y sobrepasar su formulación el plazo legal de tres días establecido en el art.211 de nuestra ley procesal penal .

La causa entonces de inadmisibilidad a trámite del recurso de reforma planteado por el Fiscal debió constituir causa para la desestimación de sus pretensiones en el auto ahora recurrido y, ahora, en esta segunda instancia, es causa de estimación parcial del recurso planteado."

Pues bien, en el presente caso, tratándose del mismo recurso de reforma interpuesto por el ministerio fiscal contra el auto de 27 de mayo de 2019, la Sala solo puede suscribir los motivados argumentos que ya dio en la anterior ocasión, por lo que de igual manera cabe considerar en este caso que la causa entonces de inadmisibilidad a trámite del recurso de reforma planteado por el Fiscal debió constituir causa para la desestimación de sus pretensiones en el auto recurrido y ahora, en sede de apelación, es causa de estimación parcial del recurso planteado en su petición subsidiaria.

SEGUNDO. - Motivo de nulidad por falta de motivación.

1.- El sr Diego reprocha, en primer lugar, al auto recurrido una falta de motivación en cuanto a su previa solicitud de sobreseimiento de la causa, al igual que en el caso de otros investigados, por la no concurrencia de suficientes indicios de criminalidad en su contra. Considera que dicho déficit argumentativo ha supuesto vulneración de la tutela judicial efectiva consagrada constitucionalmente y, por ello, solicita que se declare su nulidad.

Pues bien como recordábamos en nuestro precitado auto de 17 de octubre de 2022, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y en relación con el contenido del auto de transformación al procedimiento abreviado, " En cuanto a dicha garantía constitucional, nos ha recordado, por todas, la STS de 30.12.20 , que "el derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7.4.14 ), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad".

Por lo demás, y a propósito de la resolución combatida, venimos diciendo, conforme a una jurisprudencia consolidada (por todas, STS de 8.7.14 ), que:

a) El contenido de la instrucción judicial en el Procedimiento Abreviado (Diligencias Previas) ha de responder a su finalidad prevista en el art.777.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento.

Entre dichas diligencias de investigación hay que incluir no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el juez, puedan favorecer al investigado a los efectos de acordar después alguna de las resoluciones de sobreseimiento libre, provisional o archivo contempladas en el art.789.1. 1ª LECrim . y de conformidad con lo dispuesto en su art. 2.

El contenido de la instrucción, en este procedimiento "Abreviado", será el mínimo e imprescindible para determinar los tres extremos referidos antes.

Pero esta primera fase jurisdiccional no siempre tiene el mismo alcance instructorio puesto que nuestro sistema procesal restringe el desarrollo de esta concreta fase sólo a aquellos supuestos en los que el procedimiento se inicie por denuncia o querella presentada ante el juzgado o por querella, es decir, cuando no ha habido antes investigación preliminar o cuando las diligencias practicadas en el atestado policial no fuesen suficientes para formular acusación.

b) Tan pronto como el Juez instructor, tras efectuar una provisional ponderación de la verosimilitud de la imputación de un hecho punible contra persona determinada, deberá considerarla imputada con ilustración expresa del hecho punible cuya participación se le atribuye para permitir su autodefensa ( art.775 LECrim .), ya que el conocimiento de la imputación forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la Defensa en la fase de instrucción. Y ello sobre los hechos sobre los que ha girado la instrucción y que han sido objeto de imputación, por lo que el investigado debe conocerlos perfectamente.

c) No podrá finalizarse la investigación si no se ha oído al investigado y haya podido este solicitar las diligencias que puedan interesarle y sean pertinentes.

d) La decisión de continuación del procedimiento supone, de un lado, la terminación de la fase de instrucción al considerar que ya se han practicado todas aquellas diligencias de investigación indispensables para determinar los hechos objeto de denuncia y las personas responsables, y que las partes pueden sobre su base sostener con total amplitud sus respectivas posiciones en la siguiente fase, y de otro lado, supone que la valoración conjunta de estos elementos permite excluir la adopción de cualquiera de las otras decisiones que prevé el artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y más concretamente, excluir un eventual archivo de las actuaciones.

Decisión esta última que solo podrá ser adoptada, cuando de la evaluación de aquellas diligencias resulte de una forma objetiva y clara, sin necesidad de mayor interpretación subjetiva, que los hechos no revisten, en todo caso, los caracteres de delito o no puede entenderse suficientemente justificada su perpetración o autoría.

Excluida pues los supuestos que justifican el archivo prematuro, deberá abrir el juzgado la siguiente fase intermedia del procedimiento, que llevará, tras el nuevo filtro procesal sobre los términos de las acusaciones formuladas, en el auto de apertura de juicio oral, a la eventual celebración de este ante juzgado o tribunal diferente, y es en ese acto final de plenario donde, propiamente, se practicará la prueba, y donde el Tribunal, tras su práctica bajo los principios de inmediación, contradicción y concentración, resolverá, definitivamente, sobre la absolución o condena del acusado.

e) El auto de apertura de la fase intermedia no tiene más relevancia que la de impulsar el procedimiento en una de las direcciones fijadas por la ley y supone la segunda resolución instructora, tras el auto de incoación de Diligencias Previas, en la que se va, progresivamente, cada vez con mayor precisión, concretando el objeto del proceso, y que acaba conformándose con los posteriores auto de apertura de juicio oral y escritos de conclusiones provisionales formulados por las partes procesales.

Expresa sólo un juicio de inculpación formal, que exterioriza un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria de la posible responsabilidad penal, y su finalidad no es anticipar ni suplantar la función acusatoria del Fiscal adelantando el contenido fáctico y jurídico de una calificación penal sino conferir el traslado procesal para que la acusación, en su caso, pueda verificarse.

f) El auto vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados, en una inicial y aproximativa conformación del objeto procesal, y las personas responsables, legitimiación pasiva, no en cuanto a las calificaciones jurídicas.

Se trata, así, de un filtro procesal de acusaciones sorpresivas o totalmente infundadas.

g) Su contenido específico no puede ir más allá del estricto marco que la asigna la norma.

Contendrá solo la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan.

h) La motivación en cuanto a los hechos punibles no tiene por qué ser exhaustiva sino tan solo suficiente y referida a los hechos en que ha consistido la investigación judicial para acotar en esta fase previa, de modo indiciario y aproximado, el objeto del proceso y permitir al investigado una defensa eficaz.

En todo caso, la resolución debe revelar que el instructor ha realizado, al menos, una valoración somera del resultado de las diligencias de investigación."

En el presente caso, se observa que en el auto recurrido no se hace mención a la falta de motivación denunciada en cuanto a los motivos aducidos por el recurrente en su escrito previo interesando el sobreseimiento de las actuaciones por falta de indicios contra el investigado.

Sin embargo, en el auto de 29 de mayo de 2019 sí que se describe el relato indiciario incriminatorio extraído de las diligencias de investigación practicadas en sede de instrucción, en el que se relacionan los perjudicados, el modo en que indiciariamente la empresa llevaba a cabo el delito a través, entre otros, de la labor de los comerciales, entre los que se encontraban el ahora recurrente. Pues bien, dicho relato incriminatorio viene a excluir simultánea y tácitamente la exclusión de cualquier de los motivos para el sobreseimiento provisional o libre previstos en los arts. 641 y 637 LEcrim.

Como ya señalábamos en el auto de 17 de octubre de 2022 "esa motivación contenida en el auto recurrido, a juicio de la Sala, cubre suficientemente la omisión de argumentos adicionales explícitos para excluir el sobreseimiento que se había solicitado antes por la parte ahora recurrente.

Cubre dicha garantía constitucional porque, de su lectura, la parte puede conocer, con independencia de que legítimamente discrepe, las razones concretas por las que el auto recurrido no ha sobreseído la causa, al explicar los indicios que ha tenido en cuenta a partir de las diligencias practicadas para decidir la continuación del procedimiento por su fase intermedia y cómo estos podrían subsumirse, siempre provisionalmente, en los delitos que refiere, de modo tal que, así, las partes han podido, consecuente y ampliamente, articular su recurso contra dicha decisión procesal en justificación de su petición de clausura prematura del proceso penal.

El auto recurrido, así, no ha vulnerado la tutela judicial efectiva que corresponde a las partes y, por ello, se descarta la nulidad interesada."

Es por ello que, no habiéndose vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de los investigados, se descarta la nulidad interesada.

TERCERO. - En cuanto al motivo del recurso consistente en la revocación del auto recurrido por falta de indicios de cargo, cabe señalar que la resolución recurrida se ajusta al contenido mínimo que exige la ley de enjuiciamiento criminal para el auto de transformación al procedimiento abreviado en el art. 779.1.4º Lecrim, pues se encuentra en dicha resolución una valoración de las diligencias de investigación practicadas, los hechos presuntamente delictivos imputados al sr Diego y como estos pueden encajar en la descripción que realiza el Código Penal para el delito de estafa y organización criminal, todo ello, sin perjuicio, por supuesto, de la verdadera prueba de cargo, que es la que deberá practicarse en el juicio oral, conforme a los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción.

Así el auto de 27 de mayo de 2019 distingue a los perjudicados en relación con el delito de estafa, tanto en grado de consumación como de tentativa y distingue entre los varios planos más o menos organizados y coordinados de presunta responsabilidad por los delitos diferenciando entre los dos administradores solidarios, sus dos hijas como administrativas y coordinadoras de los operadores telefónicos y los comerciales siendo éstos los que habrían acudido a los domicilios de los perjudicados ejecutando las demostraciones y proveyendo la información presuntamente engañosa.

Alega el ahora recurrente sr Diego que el era un comercial, que tuvo una escasa intervención en los hechos dado que solo realizó algunas de las visitas a los domicilios que se investigan, habiendo sido reconocido fotográficamente solo por los perjudicados Victoriano y por los hermanos Jesús Luis, residentes estos últimos en la misma vivienda y que ni siquiera se encontraban incluidos en el auto de 29 de mayo de 2019, habiendo sido excluidos ex novo en el auto de 27 de noviembre tras el recurso de reforma del Ministerio Fiscal presentado extemporáneamente.

Se dice igualmente por el recurrente que el sr Victoriano no reclamó en ningún momento, no tenía más datos médicos que los que les ofrecían los clientes, que en cuanto a los hermanos Jesús Luis de sus declaraciones en sede policial y de instrucción se concluye que ya existía una relación previa con el sr Diego puesto que les había vendido varios productos de TERAMEDICAL anteriormente, de los que aparentemente no tenía queja. En el caso de la máquina BE PROLIFE no fue este quien acudió al domicilio a realizar la demostración y venta de la máquina.

Refiere igualmente que el auto recurrido solo se refiere al sr Diego al enumerar a las personas que habrían llevado a cabo las labores comerciales en relación con las máquina BE PRO LIFE, sin especificar que concreta intervención habría tenido y que en suma no existen indicios de criminalidad contra el sr Diego.

Si bien es cierto que los cuatro perjudicados a los que hace referencia el recurrente se encuentran entre los que mencionaba el ministerio fiscal en su recurso de reforma contra el auto de transformación al procedimiento abreviado (folio 2754) y que dicho recurso ha sido finalmente inadmitido a trámite, siendo por tanto, el contenido del auto de transformación al procedimiento abreviado el fijado por auto de 29 de mayo de 2019, lo cierto es que de lo anterior se colige que dichos perjudicados no podrán ser incluidos entre los perjudicados de esta causa, si bien del precitado auto de 29 de mayo de 2019 se infiere igualmente la participación a nivel indiciario del ahora recurrente en la organización para lograr las finalidades referidas, debiendo ser en el juicio oral donde se deslinde la intervención concreta del recurrente en cada uno de las transacciones presuntamente fraudulentas con los perjudicados y cuál era su papel dentro de la organización criminal que se denuncia.

Pues bien, a juicio de la Sala, de las diligencias de investigación relacionadas en el auto combatido se desprende, siempre indiciariamente, y sin necesidad de describir con más minuciosidad en este trámite procesal el relato incriminatorio en relación en concreto con la recurrente ni describir una calificación penal más cerrada, definitiva o precisa. Basta que se la sitúe como comecial de la empresa comercializadora de la cual los administradores de la empresa a través de sus hijas se habrían valido para ejecutar el delito a través de sus empleados tele operadores y comerciales proporcionándoles las instrucciones precisas para la consecución del objetivo de vender la máquina mediante el suministro a los potenciales clientes, previamente seleccionados como personas especialmente vulnerables por su elevada edad y padecimiento de enfermedades, de información engañosa así como potencialmente perjudicial incluso para la salud de los mismos con el correspondiente menoscabo económico.

Se coincide, asimismo, en la consideración de que tales hechos podrían ser, en su caso, constitutivos de los delitos de estafa u organización criminal e incluso de otros en el ámbito de la publicidad engañosa o contra los derechos de los consumidores, con independencia y más allá del perjuicio económico, sin necesidad de mayores precisiones en este momento, y sin perjuicio de las calificaciones penales que puedan proponer, en su caso, llegado el momento, las Acusaciones.

En cuanto al elemento subjetivo del tipo, como recordábamos en nuestro auto de 17 de octubre de 2022 "Sí puede en este momento procesal preparatorio, y debe incluso, valorarse también, no solo la posible concurrencia de los elementos objetivos del tipo penal imputado sino, también, los elementos subjetivos del mismo, en este caso, la voluntad de conducir a engaño sobre las propiedades de la máquina. Ninguna duda ofrece la cuestión. Sin embargo, discrepamos de su criterio en cuanto a que dichos elementos deben ser acreditados en esta fase de modo cerrado y preciso. No se trata de pruebas en el marco del acto plenario de juicio sino solo de indicios que apunten aproximativamente a que han concurrido esos elementos subjetivos. No opera en este momento la presunción constitucional de inocencia y sus exigencias rigurosas."

Y, centrada así la cuestión, debe concluirse que de las diligencias practicadas existe base indiciaria para sostener la concurrencia de ese elemento subjetivo por parte del recurrente desde su posición de comercial en el marco más general de la organización referida, sin que, en modo alguno, procediera el sobreseimiento que solicita la parte con base en esa pretendida ausencia del dolo por su parte.

Como señalábamos igualmente en el precitado auto "No corresponde al juzgado instructor, en esta fase previa donde nos encontramos, valorar la credibilidad objetiva y subjetiva de las contrarias versiones sobre los hechos investigados.

En efecto, confunde la parte recurrente el objetivo y contenido de la resolución que impugna. Ya hemos visto cómo la decisión de sobreseer libremente la causa en este momento procesal preparatorio solo cabe ante supuestos incuestionables y evidentes de concurrencia de alguno de los supuestos previstos en el art.641 de nuestra ley procesal . En caso contrario, más en este en caso en que no se solicita siquiera el sobreseimiento provisional sino el libre, con los efectos procesales definitivos propios de dicha decisión de clausura adelantada, la cuestión debe ser dilucidada, con la amplitud que le es propia, en el acto plenario de juicio, llegado el caso.

A lo sumo podría plantearse, ante las alegaciones que vierte el propio recurso, que no invoca ninguna de las causas para sobreseer libremente (causas de exclusión de la antijuricidad o culpabilidad, hechos no constitutivos de delito en abstracto etc.), la adopción de un supuesto de sobreseimiento provisional por falta de indicios suficientes de cargo.

Pues bien, la Sala observa, de las diligencias practicadas hasta el momento, que no concurre, con la necesaria evidencia propia de este momento, y que no coincide con la "duda razonable" propia de la presunción de inocencia que solo despliega su ámbito de aplicación en el acto de juicio oral tras la práctica de la prueba propuesta por las partes, ni siquiera base para el sobreseimiento libre que postula la parte."

En el presente caso, no se ha justificado, por el momento a lo largo de toda la larga instrucción, una desvinculación absoluta del recurrente del negocio y en el que también aparece, de hecho, como partícipe activo como marido de Marí Jose, que habría desempeñado funciones administrativas y de coordinación de operadores telefónicos y comerciales.

En consecuencia, y visto todo lo anterior, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto, únicamente respecto a la inadmisibilidad del recurso de reforma interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de 29 de mayo de 2019, debiendo confirmarse el auto recurrido en el resto de sus extremos.

CUARTO. - Se declara de oficio el pago de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia, de conformidad con el art.240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.