Auto Penal 1197/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 28/2022 de 23 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El contexto del recurso que resolvemos (resolución recurso de apelación interpuesto por la querellante en la causa Bernarda contra el auto o de 30 de septiembre de 2021 ( en el auto consta 30 de septiembre de 2020 - estima la sala error meramente material en atención a las fechas de presentación de la querella y emisión de la misma- auto que obrante al folio 668 y siguientes desestima la solicitud de señalamiento de fianza al querellado y deniega el resto de medidas cautelares) ,el contexto decimos es el de una querella interpuesta por la ahora apelante contra el apelado querellado Jose Miguel y contra DIRECCION003 - excluida de la causa posteriormente como querellado por otra resolución de la audiencia en el recurso apelación 47/22, es el siguiente.

En esencia , la querella la interpone la querellante poniendo de manifiesto que era titular de una sociedad DIRECCION002 arrendataria de una masía , DIRECCION000 en la localidad de DIRECCION001 con el fin de vivir y ejercer en dicha propiedad actividad de turismo rural mediante la promoción de alquiler de habitaciones afirmando que, además ,llegó a convertirse en domicilio de la querellante y de su hija menor y centro de la actividad profesional de la querellante a través de la citada sociedad.

Refiere que en un momento determinado entra en contacto con el querellado interesado en la actividad y acuerdan una propuesta de negocio en méritos de la cual será una nueva sociedad distinta al anterior la sociedad DIRECCION004 la que pasará a firmar un nuevo contrato de arrendamiento que sustituya al anterior con la propietaria de la masía ,participando de la misma actividad ,y habiendo recibido la querellante la mitad de las acciones de la citada sociedad DIRECCION004 que era propiedad del querellado.

A partir de ahí la querella efectúa un relato de lo que a criterio de la querellante son conductas del querellado y de una sociedad suya -ya antes mencionada y luego excluida por la sala de su condición de querellada- , en méritos de la cual se habrían producido por parte del querellado delitos de apropiación indebida y delitos societarios.

El relato de la querella , en todo caso fue admitida a trámite , refiere como hechos que va refiriendo de la actitud del administrador querellado de la sociedad DIRECCION004 como "inquisitiva" refiriendo genéricamente que afecta a derechos societarios de la socia querellante que las relaciones más tensa entre ellos ,que la participación del socio no administrador en la toma de decisiones es desatendida -sin mayor detalle- ,que es coaccionada sin descripción de las coacciones , sin referencia más exacta que le impuso el sistema electoral de gestión y toma de decisiones unilateral que valiéndose de la posición de fuerza y de la presión incoación y dominio psicológico que no concreta consigue el propósito que luego se describirá.

Efectivamente pone de manifiesto que llega un momento en el que el querellado de manera dice unilateral a través de otra de sociedad suya la ya citada DIRECCION003 , firmará un nuevo contrato de arriendo con la propietaria de la masía dejando vacía de actividad la sociedad DIRECCION004 y apropiándose, de esta manera, del fondo de comercio de aquella ; y no sólo eso sino que llegar a la querellante a ser desahuciada de la citada masía donde debía vivir en méritos de la actividad profesional de vivienda rural desarrollada.

A pesar de ello señala que intentan reconducir esta situación que califica de gestión opaca y coactiva e intentan que el gobierno de la sociedad sea participativo para ambos con una mediación a través de letrado que, a su juicio s,sólo tuvo por objeto o que la querellante aprobará las cuentas de 2000 quince refiriendo una convocatoria de una junta General ordinaria y extraordinaria de la que no tiene actas porque el notario no las expide al no haberse pagado por la sociedad sus honorarios .

En paralelo refiere intentos de compra por parte del querellado de las acciones que ella tenía en DIRECCION004 entendiendo que la explotación del fondo de comercio que tenía se vincula a través de esta sociedad DIRECCION003

Concluyendo que el querellado había tomado una decisión de apropiarse de manera intencional y premeditada de fondo de comercio de la sociedad respondiendo con evasivas y coacciones y con total desconexión con la demanda y estar cercenando todo tipo de relación y comunicación con la querellante vetando el acceso a la información relacionada con la sociedad de la que es copartícipe, ocultando el funcionamiento del fondo de comercio como un cambio de claves informáticas, creando nuevos correos electrónicos ,y logrando su desahucio

SEGUNDO.- Como diligencias a practicar la querella solicita que el querellado aporte la documentación contable y cuentas anuales de la sociedad DIRECCION004 de los años 2016 a 2019 ,la reservas de ese período el registro legal de clientes de explotación las cuentas anuales de la sociedad DIRECCION003 de los años 2018 y 2019 las reservas efectuadas hasta la fecha de hoy, el registro legal de clientes de la explotación , que se requiera al notario de DIRECCION005 copia simple del acta de la junta celebrado el 9 de mayo del 18 ,amén de la declaración del querellado y del administrador de la sociedad DIRECCION003 ,ya citada de un testigo y solicita como medidas cautelares

a) la citación del querellado lo que difícilmente puede ser

Tenido por tal medida cautelarb) la citación del actual administrador de la mercantil DIRECCION003 ya pedía como diligencia difícilmente admisible como medida cautelar

c) que pueda volver tener acceso la querellante a la masía de manera inmediata pudiendo gestionar el fondo de comercio

d) que sea parte al querellado y se suspenda como administrador de ambas sociedades

e) que tenga acceso la querellante todas las cuentas de DIRECCION004

f) que los querellados presenten al juzgado toda la información mercantil de dichas sociedades designando sin perito contable para analizar la documentación designación que casa mal con una medida cautelar

g) que se restituya el fondo de comercio

h) y que se fije una fianza para ambos querellados la persona física y la jurídica solidaria en cuantía N inferior a 60000 € decretándose en el auto el embargo de bienes bastantes para utilizar

TERCERO.- Presentada la querella el 23 de julio de 2020 folio dos se provee el 9 de octubre de 2020 requiriendo poder especial folio 246 que se recibe en el que se da cuenta folio 289 por diligencia de ordenación de 10 de noviembre del 20 .

acordándose por providencia de 21 de diciembre de 2020 folio 291 a la vista de la medida cautelar solicitada por la querellante y previo admisión de la querella dese vista de la causa al fiscal para que informe lo oportuno sobre la medida cautelar

CUARTO. El Ministerio fiscal obra en lo testimoniado al folio 293 fecha 25 de enero del 21 fecha de ingreso en el juzgado , presenta un informe en el que tras referir doctrina sobre ello aplicable, concluye que respecto de la solicitud de prestación de fianza o embargo por Valor de al -60000 euros se opone a la misma porque no se han practicado todavía diligencias que nos permitan saber si concurren los requisitos exigidos por la ley para acordar la fianza y la cuantía de la misma.

Según lo testimoniado, no será sino hasta el 8 de junio de 2021 folio 295 cuando se admite la querella mediante auto de 8 de junio de 2021 folio 295 en el que se dice respecto de las medidas cautelares solicitadas en el escrito de querella se concede el plazo de cinco días a las partes para que aleguen lo que a su derecho convenga a

QUINTO.- DIRECCION003 y el querellado Jose Miguel al folio 319 el 21 de junio 21 presentan un escrito en el que tras exponer la doctrina eximan aplicable a la adopción de medidas cautelares señalan:

a) en cuanto la citación del investigado no es una medida cautelar si no una actuación de carácter necesario admitida la querella

b) en cuanto o al acceso de la querellante a la gestión del fondo de comercio a la suspensión del cargo de administrador del querellado de las mercantiles , a la restitución de la gestión del fondo de comercio de DIRECCION004, a la restitución de la titularidad arrendaticia a nombre de DIRECCION004 no tienen la más mínima relación con el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias incumpliendo lo previsto en el 764.1 y concordantes de la ley de enjuiciamiento criminal y civil y pugna con el 728 de la ley de enjuiciamiento civil al pretender alterar situaciones de hecho consentidas por la solicitante durante un largo tiempo

c) en cuanto a la fianza solicitada cuestiona el fumus boni iuris poniendo de manifiesto que antes de esta querella la querellante imputó al querellado un delito relacionado con la violencia de género en 2016 sobreseído el 22 de junio 16 un procedimiento laboral instado por la querellante en 2017 contra el querellado en el que pedía una cantidad cercana a 60000 € resultando desistido y archivador tras comparecencia de aquella la vista oral en la primera mitad del 2018, un procedimiento civil para determinar efectos de la extinción de pareja estable seguido el año dieciocho en el que solicitaba 60000 € en demanda íntegramente desestimada por sentencia de 14 de enero del 19 confirmada por la audiencia el 5 de marzo del 20 considerando que no constituye o pareja en sentido legal resulta que un mes después interpone la querella

c) y refiere los numerosos altercados y problemas habidos por parte del querellado con la querellante indicando que ésta ha procedido apropiarse de fondos del año 2015 apenas empezaba a la explotación de DIRECCION000 por parte de DIRECCION004, con facturación y cobro de actividades completamente individuales que supusieron el inicio de denuncia ante los mossos d'esquadra y la revocación de poderes otorgados , lo que venía generando una situación insostenible.

A pesar de lo cual y sin embargo y con notorio esfuerzo se aprobaron las cuentas y administración en noviembre de 2015 y luego la gestión como administrador del sr. Jose Miguel por parte de la querellante en el seno de la mediación realizada con el letrado Jordi y en 1 de junio del 17 cuyos pactos nunca han alcanzado plena vigencia por incumplimiento de las condiciones en el propio acuerdo de mediación incorporadas pese a ello ,y así consta acordado ,no fueron aprobadas las cuentas por la Sar. Bernarda , estando la entidad mercantil DIRECCION004 en causa de disolución por bloqueo de los órganos sociales al tener cada uno de los socios 50% de las participaciones sociales , y sin actividad

d) en paralelo fue la sociedad propietaria de la masía DIRECCION006 hallándose el contrato de alquiler anterior en la situación contractual señalada decide resolver el contrato de arrendamiento suscrito con DIRECCION004 y 1 de marzo del 15 y celebrar nuevo contrato con DIRECCION003 el 1 de octubre del 17, contrato vigente también el contrato celebrado el 1 de junio de 2020 entre DIRECCION006 y el querellado como persona física quien viene gestionando desde ese momento el fondo de comercio de la masía cal sino

e) Niega también el periculum in mora puesto que el patrimonio afectó al Sr. Jose Miguel no permite apreciar un riesgo de que se pueda sustraer al pago de responsabilidades pecuniarias

f) combate que la adopción de la medida sea proporcionada pues en la querella no aparece la más mínima precisión en relación a cuáles fueron las cuantías de las responsabilidades civiles con las que se quiere pechar el querellado ,y nada se ha alegado en la querella con detalle a propósito , sin que se precise ello sin que se ofrezca caución alguna a aportando una numerosa documentación en apoyo de su escrito

SEXTO.- El querellante el 21 de junio 21 folio 522 presenta un escrito en el que reitera la petición de las medidas cautelares por entenderlas necesarias para garantizar la tramitación del proceso y basándose en la misma evidencia de los hechos y conductas denunciadas.

SÉPTIMO.- El 28 de junio 21 declara la querellante al folio 528 ratificando en esencia su relato de la denuncia en forma de querella y precisando ,es un decir , que las coacciones que realizaron contraria fueron de todo tipo empresarial y personal

Se señalada para el 9 de septiembre de 2021 la declaración de los entonces querellado

Por auto de 20 de julio 21 Fol 173 ampliar el plazo de la instrucción hasta el 28 de enero del 22

OCTAVO.- El querellado Jose Miguel declara el 9 de septiembre de 2021 al folio 584 en su calidad de representante de DIRECCION003 a y al folio 582 en su calidad de querellado persona física manteniendo en ambas una declaración una explicación en todo contraria a lo propuesta como relato de la querella destacando el motivo del empleo de la sociedad DIRECCION004, narrando cómo cedió el 50% de la misma sin desembolso de contrario, cómo la querellante firmó el contrato de arriendo con la propiedad en nombre de DIRECCION004 sin tener poderes , cómo se le comunicó a la querellante que la propiedad de la masía, a partir 2017, dijo que terminaba la relación contractual con DIRECCION004, y DIRECCION006 llegó al acuerdo de seguir adelante con la sociedad DIRECCION003 y que desde ese último y nuevo contrato la actividad y beneficios van a la cuenta de DIRECCION003 de la que es administrador

Añade que ha facilitado de esta sociedad informaciones asociada al Sr. Jose Miguel porque no le corresponde y no se se ha llegado a ningún acuerdo para disolver DIRECCION004 hasta que no se resuelva los conflictos abiertos y es su domicilio por casilla obliga a la legislación vigente .

Niega que la querellante residiera en tal masía porque no estaba obligado a ello, y ella residía la querellante en la CALLE000 de DIRECCION005 empadronándose en la masía en mayo 16 con documentos inveraces

Nunca se ha hecho ningún traspaso del fondo de comercio en ninguno de los contratos . Se revoca los poderes a la querellante por los motivos que consta en el documento catorce que acompañan sin respuesta de contrario.

Aporta documentación que acredita las irregularidades por las que no se han aprobado las cuentas y se le revocaron los poderes a la Sr. Bernarda que no ha recibido contestación de la querellante a sus comunicaciones o buró fax es y el contrato con DIRECCION003 se celebró quince días después de la resolución del anterior

Ratifica que la querellante le interpuesto distintos procedimientos, civiles, sociales ,de violencia y penales ,resultando absuelto de todos ellos,

Que DIRECCION004 no está disuelta todavía aunque no tiene la sociedad actividad ninguna víctima no ha querido interponer procedimiento judicial contra la querellante porque la ha perdonado y no quiere perjudicarla

Que la carta de resolución del contrato la remitió la dirección fiscal que le constaba que lo hizo de ese modo porque la Sra. Bernarda le manifestó que a recibirlos uno fax en casa de su Madre estas estaba preocupando permitió correos recibidos del vizcaíno al del Sr. Jose Miguel que se reservan las acciones que puedan corresponder acompañando amplia documentación a su declaración

NOVENO.- Por providencia de 9 de septiembre del 21 dice al juzgado consta informe del fiscal en relación a la caución solicitada por la querellante y farsa informe de la fiscalía

La fiscalía informará al folio 660 y a la vía de hecho anteriormente como vimos indicando en informe de 22 de septiembre 21 que no se opone a que se constituya el depósito de la cantidad que prudencial meter instructora considere pertinente necesaria y suficiente a la vista de las circunstancias concretas del caso de las posibles responsables peculiares que pudiera derivarse

DECIMO.- Se dicta entonces auto de 30 de septiembre de 2020 que obra al folio 668 que refleja la doctrina que estima aplicable en orden a la prestación de la responsabilidad pecuniaria a que entienden el abreviado se corresponde con el auto de apertura del juicio oral al amparo del 783.2 indicando que de manera subsidiaria y supletoria del 589 de la ley de enjuiciamiento criminal en relación con el sumario ordinario señala que puede ser adoptada en todo momento procesal de apreciarse indicios de criminalidad en unión de lo previsto en el 615 y el trece de la ley de enjuiciamiento criminal.

De manera tal que en la fase de instrucción no se impone la fijación necesaria de la fianza.

Puede acordarse o no , valorándose elementos o factores como el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y el peliculón y mora o peligro de desaparición del bien sobre sin que interesa la medida con cita por ejemplo del Auto de la sala civil y penal del tribunal superior de justicia de Madrid de 29 de enero de 2013

Añade que la vista de todo ello procede rechazar la fianza como medida cautelar de índole patrimonial interesada por la querellante al no considerarse razonable su adopción inaudita parte dice no habiéndose recibido un declaración al querellado sobre los hechos objeto del procedimiento eventual insolvencia punible (sic) por lo que se desconoce si el querellado le ganó causas que justifican las trasmisiones caracteres atribuyen al cumplir efectuar una valoración siquiera indiciaria de los presupuestos de las medidas cautelares.

Añade literalmente también que por otra parte con aplicación al resto de las medidas cautelares solicitadas la mera alegación de que los hechos objeto de la querella hayan causado daños o perjuicios económicos a la querellante no permite la adopción de fianza u otras medidas cautelares. Toda medida cautelar exige la concurrencia de dos presupuestos clásicos de zumos con DIRECCION003 que él y su apariencia de buen derecho y el periculim in o riesgo de que la demora en adopción de medidas pueda frustrar su efectividad y en la querella dice no se justifica la existencia de estos presupuestos sin que la mera alegación de eventuales perjuicios pueda suplir su concurrencia así lo expone la magistrada instructora .

DECIMOPRIMERO.- Se interpone entonces por la querellante al folio 685 recurso de apelación que parte de considerar que el auto incurre en inexactitudes que reflejan el poco criterio de su su adopción pues refiere que no se ha recibido un declaración al querellado cuando esta se ha producido previamente al dictado del auto 9 de septiembre de 2021 y que es esta declaración la que justifica proceder con adopción de las medidas cautelares, a la par que el mismo día se dicta otro auto de 8 de junio del 21 donde considera diligencia de investigación necesaria el requerimiento legal representante de la mercantil DIRECCION003 para que aporte la documentación contable . Y si es así porqué se pregunta, no se admite como medida cautelar.

En tercer lugar que trata de incorrecto el razonar del juzgado cuando dice que no se justifica la existencia de los presupuestos de fumis boni iuris sin que la mera alegación de los perjuicios en la querella supra su concurrencia , entendiendo el apelante por el contrario que la querella está claramente argumentada señalándose actos lesivos y típicos en un iter que estima ratificado por el querellado en su declaración de 9 de septiembre de 21, lo que no ha sido tenido en cuenta o parece de ello no tener constancia la magistrada

La representación aduce que por la lógica la seguridad jurídica, el imperio de la ley vuelva a esta fase de instrucción siendo que de no ser así el querellado seguirá facturando con un margen de actuación libre para hacer lo que quiera con el fondo de comercio de DIRECCION004 y los beneficios que esta sociedad le correspondería, entendiendo que el auto dictado es expresivo de una falta de tutela judicial efectiva y se limita a englobar el resto de medidas cautelares pedidas en una sola unidad de actuación , evitando valorarlas personalmente y justificando su inadmisión en la ausencia de fumus boni iuris y periculum in mora , entendiendo y reiterando que las pedidas son de extremo utilidad para evitar perjuicios señalando que ha pasado el control de nuevo por la querella y ante a la mercantil DIRECCION004 para lo que está perfectamente capacitada ofrecería más garantías y menos opacidad que la situación actual.

Termina suplicando que se deje sin efecto el auto denegatoria de medidas cautelares de 30 de septiembre de 2021 decretando la procedencia de la fianza y las demás medidas pedidas

DECIMOSEGUNDO.- Por providencia de 29 de octubre 21 se tiene por interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación dando traslado a las otras partes

Al folio 776 consta en nombre de DIRECCION003 y del querellado Jose Miguel la impugnación oposición al recurso indicando que

A) visto que la declaración del querellado se produjo 9 de septiembre y el auto se dicta 30 difícilmente nos han tenido en cuenta por la juzgadora tales declaraciones para el dictado de la resolución

B) se hacen propios los argumentos del juzgado

C) se niega que haya déficit de tutela judicial efectiva porque la resolución está debidamente motivada

D) estima que la parte contraria confunde los requisitos precisos para obtener una resolución sobre el fondo de los delitos imputados con aquellos precisos para adoptar medidas cautelares y los argumentos justificativos de una y otra situación

e) entendiendo que nada adicional aportar en su recurso de apelación que sirva para desmontar los argumentos del juzgado entendiendo con el juzgado que no se dan los requisitos de la adopción de la medida cautelar como se dijo en feriales alegaciones que se dan por reproducidas entendiendo que tal como se ha puesto de manifiesto por la documental aportada con la declaración del sr. Jose Miguel con la del testigo Prudencio representante de la propiedad DIRECCION006 sl de la masía de DIRECCION000 el contrato de alquiler que vinculaba la propia con DIRECCION004 fue resuelto a instancia de la propiedad 14 de septiembre del 17 notificado al administrador sr. Jose Miguel comunicado por esta Sr. Bernarda, y no hay ni existe un fondo de comercio que sea titularidad de DIRECCION004 y documento nueve aportado con las alegaciones a las medidas y cada arrendatario gestiona la clientela ,

f) siendo surrealista pedir cosas como restituir al igual en un contrato que no existe ya sin contar para ello con el consentimiento de la propietaria arrendadora como lo es que se pretenda separar al sr. Jose Miguel o suspenderlo de la administración de DIRECCION004 y DIRECCION003 recordando que no es ya arrendataria DIRECCION004 , debiendo quedar sin contenido párrafo tercero del alegación segunda del recurso presentado de contrario en que se proponga designar otro administrador porqué de conformidad con la legislación mercantil es obligatoria su presencia sería el encargado de la gestión de las cuentas no la querellante

G) habiéndose aportado propuso documental financiero contable a la que se deriva a juicio de esa parte que no hay un mínimo de apariencia de buen derecho sino que la actuación ilícita de imputarse la querellante recordando que sostiene que la querellante falsificó facturas y documentos y que ha venido accediendo de manera continuada a pesar de la prohibición a la plataforma de reservas de la masía y a los datos personales remitidos por los clientes presentándolo como fundamento de sus pretensiones y recordando al fin que si no se ha disuelto DIRECCION004 incursa en causa de disolución por bloqueo de los órganos sociales no se ha efectuado por qué no podía probar sin incurrir en falsedad las cuentas societarias de los ejercicios 2016 y 2017, No habiendo querido agravar la situación de la querellante con un procedente penales contra hasta tener noticia de esta querella

DECIMOTERCERO.- Dicha todo lo anterior la sala debe poner de manifiesto por un lado que podría formularse la hipótesis de un error meramente material en el auto que ahora se apela cuando en el mismo se señala que no se ha tomado declaración todavía al querellante siendo que aunque es verdad que el auto tiene fecha de 2020 se ha dictado en el 2021 y en el momento del dictado del auto 30 de septiembre de 2021 ya había declarado el querellado el 9 de septiembre de 2021 como queda reflejado.

Es cierto por tanto como dice el recurrente que el auto no toma en consideración una tal declaración ya producida y yerra cuando dice que no se ha producido todavía que por lo tanto es motivo para denegar entre otros la adopción de las medidas cautelares el llevarse a cabo estas inaudita parte.

No basta frente a este argumento o el expuesto o de contrario por el apelado que refiere que obviamente su señoría tenido que tener en cuenta el contenido de la declaración porque se haya producido antes un problema de delitos rica en que para empezar el apelante no solicita la nulidad del auto.

Pero ciertamente el auto presenta una incongruencia un error fáctico muy relevante. Si se tratara sólo de la referencia inexacta al hecho de haberse producido no la declaración podría observarse en esta instancia ,,pero la trascendencia que es más profunda porque el argumento esencial del juzgado es- junto al hecho de que no se han determinado los presupuestos de la cuantía reclamada como fianza -es que no se pueda adoptar inaudita parte sin haber tenido presente las explicaciones que pueda ofrecer el querellado aunque todo refiere un delito imputado.

De todo ello pudiera inferirse por la sala arriesgadamente de que se ha producido un error de composición del auto con arrastre de un modelo informático previo, pero es una mera hipótesis cuando lo cierto es que el auto incide en esa consideración de que desestima justamente porque inaudita parte ,aún no se ha oído al querellado., y por lo tanto y por ello no se puede tomar en consideración lo que éste haya podido decir o pueda decir.

Cuando tal declaración se ha producido esto, por un lado, plantea el problema para la sala de que no puede la sala confirmar un auto cuando éste incurre en un error, ya expuesto como este pero sobre todo cuando es error lo que lleva es a que el juzgado no se pronuncie, no tenga en consideración, o no haya manifestado ,no haya trasladado al auto, haber tenido en consideración, una declaración que el propio auto considera la pieza relevante y que dice que no se ha producido.

La sala podría estar de acuerdo en que efectivamente, hemos expuesto anteriormente los términos de la querella ,en ocasiones esta presenta unos caracteres de vagedad y en todo caso en la querella no se describe con detalle las bases sobre las cuales se solicitaron 60000 € de fianza, por la misma razón podría solicitarse el doble a la mitad ,y en ese sentido podría darse razón a uno de los soportes del auto.

Pero ciertamente el auto, al menos quien lo dicta, manifiesta tener en consideración como otra pieza clave de su resolución, el que no lo puede adoptar inaudita parte sin haber tenido en consideración y ponderar lógicamente en relación a la presencia no de fumus boni iuris periculum in mora y proporcionalidad lo que el querellado declare al ser oído como tal.

Y es por ello que en esta tesitura la sala entiende que por un lado no puede confirmar el auto , pero tampoco puede estimar completamente el recurso el sentido de dar lugar a todo lo que el recurso pide.

Y ello por cuanto, para hacerlo ,la sala tendría que valorar o ponderar por vez primera el contenido de las declaraciones del querellado y establecer la sala su propio criterio sin haberlo tenido delante, ni haber tenido inmediación ninguna con la declaración que prestó en sede de instrucción el querellado, y pasar la sala a concluir que en base a esa declaración, por unos u otros motivos, haya, o deje de haber, elementos que hagan presente ,o no , el suficiente fumus boni iuris , el periculum in mora y la proporcionalidad y necesidad de la medida de las medidas cautelares.

Si la sala actuara así resultaría entonces que, de se sus valoraciones, de serlo contrarias a los intereses de la querellante ,ésta no tendría recurso alguno su alcance , y de serlo contrarias a los apelados tampoco tendrían estos recurso alguno porque contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno y la sala sería la primera que se pronunciara y valorar ello.

Ello generaría entendemos una notoria indefensión toda vez que los razonamientos que pudiéramos hacer entorno al efecto de las declaraciones y de la documental aportada por el querellado en relación a las mismas por el querellado en su declaración emitida por el juzgado como factor a considerar, por un lado, las haríamos sin inmediación .

Es cierto que la inmediación la tiene solo la instructora que ha tenido delante al investigado y cuando declara ha generado una u otra impresión de veracidad o credibilidad , no es desde luego la que correspondería a un juzgador en un juicio plenario pero no deja de ser la que corresponde al instructor en la fase de instrucción , quien a la hora de escuchar , ver, intervenir en la declaración del investigado puede obtener una impresión de veracidad y fiabilidad o la fiabilidad del mismo que constituya un indicio o un contraindicio de la responsabilidad que se ventila y de manera derivada un indicio un contraindicio de la existencia de fumus boni iuriios, un periculum in mora o de la en su caso de una proporcionalidad y necesidad referida a las medidas cautelares

Es por ello que la sala entiende que la única solución posible a este singular escenario procedimental no es sino la de una estimación parcial del recurso .

Estimación parcial en tanto que en la sala no puede confirmar el auto como viene construido pero tampoco puede ,y por eso no es total ,dar razón al apelante y conceder las medidas cautelares que se instalan en el suplico.

Procede que la estimación parcial sea revocatoria del auto y que por tanto el juzgado se verá en la situación de tener que dictar de acuerdo con los parámetros del avance de la investigación en su caso un nuevo auto en el tipo de con libertad de criterio lo que en el auto aparece como clave que es la que dice inexistente declaración del investigado que sea se había producido.

Y ello se extiende al resto de las medidas cautelares, por más que ya hemos señalado respecto de alguna de ellas que dudosamente tienen esa naturaleza , y algunas son propiamente diligencias instrucción y no medidas cautelares como se refleja en el escrito de oposición al recurso.

En definitiva admitiendo la corrección de la doctrina de fondo que expone el auto su construcción que pivota en torno a un dato o totalmente errónea nos obliga a la estimación en los términos en que lo venimos señalar

En cuanto no se oponga a lo anterior y sea concordante con ello se dan por estimadas las alegaciones de contrario

Por todo lo anterior procede el dictado de la siguiente