Contra este auto se interpuso recurso de apelación por la misma representación, que fue admitido.
Seguidos los trámites correspondientes, se elevó la causa a esta Sala, en la que ha tenido entrada el día 15 de junio de 2023 y ha dado lugar al presente rollo que se ha registrado con el núm. 483/2023.
La representación de Irene se opuso por escrito de 28 de junio de 2022. El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso de reforma pero no constan alegaciones respecto a la apelación.
PRIMERO.- Los apelantes combaten el auto por el que se acordó la apertura del juicio oral en el pronunciamiento correspondiente al aseguramiento de la responsabilidad civil.
Además de sostener la recurribilidad de la decisión oponen la falta de motivación y, subsidiariamente, la falta de proporcionalidad del importe de 36.565 euros fijado.
En primer lugar, vamos a resolver sobre la recurribilidad del auto de apertura del juicio oral que, ya avanzamos, no alcanza a la decisión sobre la responsabilidad civil y su aseguramiento.
En nuestro auto de 15 de diciembre de 2020 (Ponente Sr. Ramírez Ortiz) hicimos un análisis detallado de la cuestión. Así expusimos: " 1.1. La cuestión objeto del presente recurso es jurisprudencialmente muy controvertida. Se trata de determinar si las disposiciones del auto de apertura de juicio oral en el procedimiento abreviado relativas a la exigencia de fianza son susceptibles de recurso.
1.2. Las referencias normativas directas de interés son, a tal efecto, los apartados segundo y tercero del artículo 783 Lecrim , que disponen lo siguiente:
" 2. Al acordar la apertura del juicio oral, resolverá el Juez de Instrucción sobre la adopción, modificación, suspensión o revocación de las medidas interesadas por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, tanto en relación con el acusado como respecto de los responsables civiles, a quienes, en su caso, exigirá fianza, si no la prestare el acusado en el plazo que se le señale, así como sobre el alzamiento de las medidas adoptadas frente a quienes no hubieren sido acusados.
En el mismo auto señalará el Juez de Instrucción el órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa.
3. Contra el auto que acuerde la apertura del juicio oral no se dará recurso alguno, excepto en lo relativo a la situación personal, pudiendo el acusado reproducir ante el órgano de enjuiciamiento las peticiones no atendidas".
SEGUNDO.- 2.1. Es de especial interés, a los efectos que nos ocupan, el auto dictado por la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valencia nº 1319/2017, de 20 de diciembre , al consignar y contraponer los argumentos que sustentan tanto la tesis favorable a la admisibilidad del recurso como la contraria. Esta resolución, finalmente, opta por la tesis favorable a la recurribilidad de la decisión. Reproducimos aquí el FJ 1º de la señalada resolución:
" Se han manejado como argumentos contrarios a la recurribilidad ( AP Lleida 22.5.2012 y el auto de la AN Secc IV de 2.9.2015):
1.- El tenor literal del artículo 783.3 de la LECr , pues el acuerdo relativo a la fijación de fianza y su cuantía son propios de tal resolución conforme al apartado 2 del mismo precepto, y tanto respecto de los imputados como de los responsables civiles. Es más, el propio artículo, en su apartado 3, subsana la falta de recurso para el acusado, el cual puede reproducir ante el órgano de enjuiciamiento sus pretensiones no atendidas.
2.- La STC 54/1991, de 11 de marzo , señala que la exclusión de la posibilidad de recurso contra el auto de apertura de juicio oral no supone la quiebra del derecho al proceso con todas las garantías "por el hecho de que contra el auto de apertura del juicio oral no se da recurso alguno". En el contenido propio del auto de apertura del juicio oral se encuentra, conforme a lo establecido en el apartado segundo del artículo 783 de la LECr , la decisión del Instructor de garantizar las posibles responsabilidades pecuniarias.
3.- Es cierto que, en una primera aproximación, el tenor literal del precepto puede suponer que la admisión o no del recurso tan solo dependa del momento en que por el Juzgado se acuerde la adopción de la medida cautelar, de manera que si lo es en un momento anterior o distinto al auto de apertura del juicio oral, sería susceptible de recurso mientras que si lo es en ésta última resolución no lo será, esta primera apreciación se desvanece si se tiene en cuenta que aquella resolución tiene lugar en lo que se ha denominado fase intermedia , de manera que por aquel entonces el Instructor no solo ha acordado la adecuación de las actuaciones al trámite previsto para el procedimiento abreviado sino que, además, se ha formulado ya escrito de calificación y ha habido una nueva valoración del Instructor al descartar cualquier otra posibilidad de las previstas en el propio artículo 783 de la Ley. Y a todo ello cabe añadir el que la propia Ley excluye, y además lo hace expresamente, la posibilidad de recurso frente a aquella resolución, con una única excepción, que es la relativa a la situación personal, mientras que en todo lo demás podrá replantearse ante el Órgano encargado del enjuiciamiento.
4.- Se podría presentar un escrito para que se valorará la pretensión de rebaja a través de la previsión del artículo 612 LECrim .
Y, en sentido distinto, favorable a la admisión del recurso ( Auto AP Pontevedra de 1 de febrero de 2.006 , Auto de 4 de julio de 2002 y 29.4.2005 AP de Castellón , y AP de Zaragoza en auto de 9 de enero de 2002 ):
1.- La fijación de fianza es un pronunciamiento que no integra el contenido del auto de apertura de juicio oral no susceptible de recurso , y por lo tanto lo correcto es que pueda resolverse sobre la fianza con la formación de la correspondiente pieza separada sobre responsabilidades civiles .
2.- Es posible ya en la fase de instrucción, acordar el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias de los que pudieran resultar responsables civiles directos o subsidiarios, acordándose tales medidas mediante Auto, y formalizándose en pieza separada. Al acordar la apertura del juicio oral, resolverá el Juez de instrucción sobre las medidas cautelares interesadas por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, sin que sea necesario que lo haga en el mismo Auto. Así, puede incluirse en la parte dispositiva del mismo Auto o en resolución distinta dictada en pieza separada, el pronunciamiento de adopción, modificación, suspensión o revocación de medidas cautelares de carácter patrimonial para aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias del acusado y de los que pudieran resultar responsables civiles, directos y subsidiarios.
3.- Solución que resulta acorde con la doctrina del Tribunal Constitucional que considera que el derecho de acceso a los recursos forma parte del derecho de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de nuestra Constitución ( S.T.C. 2/89 y 69/90 , entre otras muchas), lo que implica que debe siempre favorecerse el acceso a los recursos.
4.- Si en virtud del 764.1 de la LECrim cualquier medida que tenga por objeto el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias se ha de acordar mediante auto, y se formalizarán en pieza separada, frente al cual cabe recurso de reforma y apelación a tenor de lo dispuesto en el art 766 , es evidente que el mismo recurso procederá cuando tal medida cautelar se adopte en el Auto de Apertura de Juicio Oral, lo contrario sería tanto como admitir la interposición o no de recurso dependiendo del momento en que por el Juzgado se acuerde la adopción de una medida cautelar.
5.- A tenor del art 764.1 el Juez de Instrucción debe formar pieza separada con testimonio del Auto de apertura de Juicio oral en lo relativo a la medida cautelar acordada, donde se debe tramitar la totalidad de las incidencias que surjan de la misma.
La clave de esta opción (Villafranca) que acepta la posibilidad de interponer recurso contra el pronunciamiento fijando las responsabilidades pecuniarias acordadas en el auto de apertura de juicio oral, se centra en que la ley procesal obliga al Juez de instrucción, desde el momento en que se acredita la existencia indicios de posible responsabilidad civil en la persona o personas imputadas, a proceder a la apertura de la pieza de responsabilidad civil, acordando la adopción de garantías, resolución que es esencialmente recurrible.
Lo que vienen a discutir esta opción es que la omisión por el Juez de Instrucción de proceder a la apertura de la correspondiente pieza de responsabilidad civil en su momento procesal oportuno, trasladando la fijación de la responsabilidad pecuniaria y su determinación al auto de apertura de juicio oral, puede ocasionar una grave consecuencia a las partes afectadas con dicha resolución, ya que dicha conducta lo que ocasiona es convertir una decisión judicial esencialmente recurrible en irrecurrible.
En este sentido el artículo 589 LECrim establece: "Cuando del sumario resulten indicios de criminalidad contra una persona, se mandará por el Juez que preste fianza bastante para asegurar las responsabilidades pecuniarias que en definitiva puedan declararse procedentes, decretándose en el mismo auto el embargo de bienes suficientes para cubrir dichas responsabilidades si no prestare la fianza . La cantidad de ésta se fijará en el mismo auto y no podrá bajar de la tercera parte más de todo el importe probable de las responsabilidades pecuniarias." , y el artículo 590 concluye: "Todas las diligencias sobre fianzas y embargos se instruirán en pieza separada" . El artículo 764 en su apartado 1º dice: "Asimismo, el Juez o Tribunal podrá adoptar medidas cautelares para el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias, incluidas las costas. Tales medidas se acordarán mediante auto y se formalizarán en pieza separada".
Por ello una de las opciones que se ha propuesto es valorar la posibilidad de considerar como recurrible el auto de apertura de juicio oral en aquellos procedimientos en los que se haya omitido, en toda la tramitación de la causa, la apertura de la pieza de responsabilidad civil, deduciéndose su irrecurribilidad cuando conste incoada la correspondiente pieza de responsabilidad civil, circunstancia que posibilita que la parte disconforme con su contenido puede interponer los recursos que considere adecuados al objeto de conseguir una valoración en segunda instancia de su alegaciones.
Como objeción a esta última opción entendemos que la petición que se efectúe en conclusiones provisionales podría ser significativamente distinta a la fijada en la pieza de responsabilidad civil.
A nuestro juicio, la omisión de lo preceptuado en el artículo 589 LECrim (la referencia a indicios de criminalidad en el caso de procedimiento abreviado pueden existir respecto de determinada persona antes del dictado del auto de previsto en el art 779.4 LECrim ) no puede transformar en irrecurrible dicha decisión en perjuicio del investigado/acusado. Una decisión favorable a la irrecurribilidad, sin matización alguna, podría favorecer comportamientos procesales tendentes a privar del derecho al recurso al afectado. En otras palabras, las acusaciones podrían considerar conveniente no instar nunca la ejecución de la previsión normativa que recoge el artículo mencionado. Por otra parte, el artículo 612 LECrim parece referirse a circunstancias sobrevenidas, vista su relación con el artículo 611.
Por ello esta Sección -como ya hizo en el Auto 480/2017 de 15 de mayo - estima razonables los argumentos a favor de la recurribilidad de dicho pronunciamiento. Asi pues, debe estimarse el recurso , pues no se ha discutido por las fianzas que se imponen en el auto de apertura de juicio oral, lo hayan sido por primer vez en dicha resolución.
2.2. Nos parecen igualmente relevantes otras dos resoluciones, una, de la Audiencia Provincial de Madrid y otra, de la Audiencia Provincial de Tarragona.
a) Auto de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid, nº 637/2017 :
" Ninguna duda nos ofrece que la regla de la irrecurribilidad del auto de apertura de juicio oral debe entenderse exclusivamente referida al contenido típico que le es propio, de impulso del procedimiento, de tal modo que el resto de cuestiones, como las referidas a la aplicación de las medidas cautelares, se rigen por la regulación del régimen general de los recursos contra las resoluciones del juez de instrucción, lo que en el presente caso conlleva la estimación del recurso de queja".
b) Auto de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, de 16 de junio de 2008 :
"A este respecto, debe precisarse que si bien el artículo 783 LECrim establece una regla general de irrecurribilidad de la decisión de apertura ello no supone que todo lo decido en dicha resolución esté afectado por aquélla. A nuestro parecer, la regla de cierre ha de venir referida respecto a los contenidos intrínsecos de la decisión de apertura, esto es aquéllos que solo en ese momento procesal y mediante dicha resolución pueden adoptarse pero no puede extenderse a pronunciamientos que si bien se contienen en la misma no son necesariamente propios de ésta.
El supuesto de la fijación de fianza para cubrir responsabilidades civiles es un buen ejemplo. Llámese la atención que el propio artículo 783 LECrim establece una fórmula condicionada de decisión que puede ir referida tanto a que no resulte procedente fijar cuantía en atención a la naturaleza del delito, objeto de acusación, ya sea porque la misma haya sido ya fijada con anterioridad. Y ello es importante porque la regla del artículo 783 LECrim no desplaza la contenida en el artículo 589, en relación con el artículo 764, ambos, LECRim , por la que se establece la procedencia de fijar fianzas en pieza separada para cubrir las presuntas responsabilidades civiles desde el momento en que concurran indicios suficientes de criminalidad. Decisión que, en efecto, sería recurrible al amparo de lo previsto en el artículo 766 LECrim .
Lo anterior hace que no resulte razonable que puedan activarse los recursos contra la decisión de fijación de fianza adoptada en cualquier momento del proceso y, sin embargo, ello no sea posible cuando la decisión se adopta al hilo del auto por el que se ordena la apertura del juicio oral.
Por ello consideramos que la decisión de establecimiento de fianza contenida en el auto de apertura en la medida que ha de originar la incoación de una pieza separada y, por tanto, debe desligarse procedimentalmente del curso de la causa principal, puede ser susceptible de recurso devolutivo que, obviamente, sólo lo será en un solo efecto y no deberá comprometer el desarrollo de ésta.
Con este alcance, el recurso de queja ha de ser estimado, declarando mal inadmitido el recurso de apelación interpuesto cuyo gravamen, en su caso, solo puede ir referido a la decisión de fijación de fianza".
TERCERO.- 3.1. En la Audiencia Provincial de Barcelona, las diversas secciones se decantan, mayoritariamente, por la irrecurribilidad de las disposiciones relativas a las medidas cautelares civiles del auto de apertura de juicio oral. Extractamos, a título de ejemplo, por su interés, el auto de la sección tercera nº 64/2018, de fecha 18.1.18:
"Dicho ello, el objeto de este recurso se contrae a la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto contra la fianza exigida en un auto de apertura del juicio oral (aunque en el presente caso se trata del auto estimando en parte el recurso de reforma contra el auto de apertura del juicio oral). Sobre tal cuestión ha tenido ya oportunidad de pronunciarse esta sala, así en los rollos 440/2017 y 480/2015 en los que dijimos que " sin desconocer la resolución de 20 de septiembre de 2004 que cita el instructor en su auto de 7 de mayo, es criterio mayoritariamente expuesto y seguido por las secciones de esta Audiencia Provincial considerar, a la vista de la dicción literal del artículo 783.3 de la Lecrim , la irrecurribilidad del auto de apertura de juicio oral, pues en efecto se indica en dicho apartado que " Contra el auto que acuerde la apertura del juicio oral no se dará recurso alguno, excepto en lo relativo a la situación personal, pudiendo el acusado reproducir ante el órgano de enjuiciamiento las peticiones no atendidas". Con lo que en una interpretación literal y sistemática se infiere que acordada una fianza en el auto de apertura del juicio oral, dicho extremo no es susceptible de recurso alguno, salvo cuando se trate de un pronunciamiento relativo a una medida personal, que es la única excepción que el propio precepto establece, sin que se produzca ninguna indefensión al acusado por cuanto el propio precepto establece que el mismo podrá reproducir ante el órgano de enjuiciamiento la petición no atendida. De ahí que no resulte posible en esta fase del proceso y en esta vía de recurso plantear el debate que pretende el recurrente quien llegado a este estado procesal no puede sino plantear sus pretensiones ante el órgano de enjuiciamiento, que en su caso podrá corregir, si es que así lo considera procedente, la desproporción en la que a juicio del recurrente se incurre en este caso con relación a la concreta cuantificación de la fianza que ha sido fijada. Con todo lo cual, siendo motivo de inadmisión, motivo de desestimación, sin entrar en los fundamentos materiales del recurso, estimamos procedente desestimarlo, confirmando las resoluciones que a través del mismo se combate".
En el Rollo de Apelación nº 440/2017 también reprodujimos la concreta motivación que consta en el auto de fecha 30 de junio 2015 dictado por el Juzgado Central de instrucción nº 5 resolviendo una cuestión idéntica a esta otra que ahora consideramos, cuya claridad expositiva enriquece y fortalece el criterio que tras la nueva deliberación efectuada por la sala se constata con la presente resolución. Así como puede leerse en aquel auto "... aparentemente podría parecer ilógico que con carácter general se puedan adoptar medidas cautelares de aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias que quedan sometidas al régimen general de los recursos cuando se adoptan en pieza separada y, sin embargo, que esto no sea posible cuando se adopten en el auto de apertura de juicio oral. Más aún cuando este pronunciamiento no es un contenido necesario de esta resolución (únicamente lo es en el caso de que el Fiscal o la acusación particular hayan solicitado en su escrito de acusación- la adopción, modificación, suspensión o revocación de medidas cautelares reales), y bien podría haberse adoptado antes de esta fase procesal o bien directamente en las piezas separadas de responsabilidades pecuniarias. Sin embargo no lo es. Las previsiones legales sobre la adopción, modificación, suficiencia, suspensión o revocación de las medidas cautelares (art LECrim) pueden adoptarse desde que resulten indicios de criminalidad contra una persona ( art. 589 LECrim .). Estas medidas pueden ampliarse si sobrevinieren motivos bastantes para creer que las responsabilidades pecuniarias que en definitiva puedan exigirse excederán de la cantidad prefijada para asegurarlas ( art. 611 LECrim ), o pueden reducirse si resultasen motivos bastantes para creer que la cantidad mandada afianzar es superior a las responsabilidades pecuniarias que en definitiva pudiera imponerse al procesado ( art. 612 LECrim ). En el procedimiento abreviado estas posibilidades finalizan (o más bien culminan), precisamente en el Auto de apertura de juicio oral: - Hasta ese momento, durante la fase de instrucción, se acuerdan medidas cautelares reales en virtud de los indicios de criminalidad que resulten de las diligencias previas, y pueden modificarse en función de lo que ameriten las también cambiantes circunstancias de la instrucción. En ese momento, abierto el juicio oral (precisamente al considerar que concurren indicios racionales de criminalidad contra los acusados), las medidas cautelares se terminan de ajustar en función de las pretensiones deducidas por las acusaciones (por ello establece el art in fine LECrim que el Juez se pronunciará sobre el alzamiento de las medidas adoptadas frente a quienes no hubieren sido acusados ). En relación con los que sí hubieran sido acusados procede pues asegurar las responsabilidades pecuniarias que, en definitiva, y en función precisamente de esas pretensiones acusatorias y de los indicios racionales de criminalidad que han sustentado la apertura del juicio oral, pudieran imponerse a los acusados. Después de la apertura del juicio oral lo que procede es, como indica el propio art LECrim, exigir la fianza a los acusados o, en su defecto, a los responsables civiles. Las incidencias procesales que se produzcan en este proceso se resolverán en auto y dilucidarán en pieza separada, estando sujetas a los recursos ordinarios. Pero no podrán cuestionarse ya, tampoco por esta vía indirecta, las propias medidas cautelares reales que fueron adoptadas en el auto de apertura de juicio oral, que han quedado, a los efectos del Juez Instructor, definitivamente establecidas, todo ello sin perjuicio del derecho de las partes a reproducir las peticiones no atendidas ante el órgano de enjuiciamiento".
3.2. En esta sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, nos habíamos decantado por la irrecurribilidad de la resolución. teniendo en cuenta en exclusiva el argumento literal, pero revisamos nuestro criterio, estimando que las razones que abonan el contrario son más convincentes (Auto de 3 de septiembre de 2018).
CUARTO.- En concreto:
a) Efectivamente, el argumento literal es poderoso. En este sentido, por expresa disposición legal, forma parte del contenido típico del auto de apertura de juicio oral tanto la decisión de prosecución como las decisiones relativas a la situación personal y la responsabilidad civil, siendo así que la norma sólo declara recurribles las segundas. El Legislador es consciente, al mismo tiempo, de que establece un espacio de preceptividad del acuerdo de fijación de fianza
b) Ahora bien, que esto sea así ha de conjugarse con el contenido de otras disposiciones tanto generales como aplicables al procedimiento abreviado sobre la materia que nos ocupa, que parten de la plena recurribilidad de las disposiciones sobre la responsabilidad civil durante el curso de la causa. A nuestro entender sería una incoherencia que la resolución que acuerda la exigencia de fianza no fuese recurrible por haberse adoptado en el último momento procesal hábil para ello, cuando lo sería de haberse adoptado con anterioridad. Y no nos parece que sea argumento sólido el que sostiene que la diferencia de tratamiento se basa en el hecho de que nos encontramos en una fase procesal diferente por disponerse ya de los escritos de acusación.
c) En este sentido, no está de más recordar que la exclusión del recurso contra el auto de apertura de juicio oral obedece a la conveniencia de evitar la innecesaria dilación de la tramitación de la causa cuando, como sucede en el procedimiento abreviado, ya han existido filtros judiciales previos: el auto de acomodación procedimental ( artículo 779.1.4º Lecrim ), susceptible de recurso, y el auto de sobreseimiento correspondiente, que el instructor puede dictar una vez formalizados los escritos de acusación, decisión igualmente recurrible. Siendo así, la satisfacción de tal finalidad carecería de objeto cuando se trata de la decisión afectante a la responsabilidad civil; en especial cuando se trata de la primera decisión, que, por lo tanto, no ha sido antes susceptible de fiscalización judicial en apelación. Y decimos que tal finalidad carecería de objeto por cuanto tales cuestiones se tramitan en pieza separada ( artículos 590 y 764.1 Lecrim ), por lo que no dilatan la tramitación de la causa principal. En esta tesitura, carecería de lógica institucional la exclusión del recurso.
d) El contrasentido institucional se evidencia si se advierte que, aun cuando el requerimiento de prestación de fianza se hubiera decretado en el auto de apertura de juicio oral, ello no obstaría a que todas las pretensiones deducibles en relación con la obligación de prestar fianza, incluidas las de su ampliación o reducción, hubieran de resolverse en pieza separada, por lo que las decisiones correspondientes serían recurribles, pese a tratarse de decisiones que traen causa del auto de apertura de juicio oral. Por tanto, si por vía indirecta son apelables, no se entendería la razón de excluir la vía directa.
e) Hay otro argumento, residual, que cuestiona el literal. No es infrecuente en la práctica jurisdiccional encontrarse con autos de apertura de juicio oral que contengan disposiciones que rechazan la referida apertura respecto de hechos concretos contenidos en los escritos acusatorios. En puridad, se trata de decisiones contenidas en el auto de apertura de juicio oral, y el artículo 783.3 Lecrim no las exceptúa de la regla de la irrecurribilidad, por lo que tampoco cabría recurso contra ellas. Sin embargo, resulta evidente que se trata materialmente de decisiones de no apertura (parcial) del juicio oral, equivalentes al sobreseimiento, por lo que habría de admitirse el recurso. Pues bien, en un caso similar se encuentra el supuesto que nos ocupa, si confrontamos el artículo 783.3 Lecrim con los artículos 764.1 y 766 Lecrim .
En definitiva, concurren poderosas razones para hacer favorecer una lectura constitucional de la norma que permita priorizar la protección del derecho a la tutela judicial efectiva, en cualquier caso y sin depender de la tramitación propia de cada supuesto".
Consideramos, por tanto, que resulta procedente entrar en el fondo al tratarse de una decisión susceptible de recurso.
SEGUNDO.- Entrando en el fondo, el recurso debe desestimarse tanto en lo que hace a la motivación como al importe.
Con carácter previo tenemos que precisar que ha de hacerse un juicio sobre la concurrencia de los dos requisitos clásicos de las medidas cautelares. La propia naturaleza del proceso y principios penales, en concreto la presunción de inocencia, comportan una evidente dificultad para afirmar la apariencia de buen derecho cuando de la adopción de una medida cautelar real se trata. Es decir, la adopción de medidas cautelarse de aseguramiento sobre los bienes, en aras a una futura condena en concepto de responsabilidad civil ex delicto, choca a menudo con el obstáculo que supone este presupuesto de la apariencia de buen derecho en un proceso regido por la presunción de inocencia.
Sin embargo, en el momento de la fase intermedia y de la apertura del juicio oral en cierta manera los términos se invierten. El "fumus boni iuris" queda cumplido desde el momento en que las acusaciones formulan su pretensión acusatoria. Por el contrario, en este momento presentaría en teoría más dificultad afirmar la concurrencia del "periculum in mora", en lo que tiene de presunción de que el ya acusado ejecutará actos de ocultación o malbaratamiento de sus bienes para frustrar una hipotética ejecución de esa responsabilidad civil ex delicto.
Sin embargo, en realidad esta interpretación no se ajusta a las normas aplicables y, hay que concluir, no llevan a valorar si concurre el "periculum in mora" con los mismos criterios que se tendrían en cuenta ante la petición de cualquier medida cautelar real. Al respecto hacemos nuestros los razonamientos expuesto por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia, que en su auto de 20 de diciembre de 2018 expone: " Se alega también que no concurre el requisito del " periculum in mora" o peligro procesal, cuyo argumento esta Sala no comparte. Dicho requisito se identifica con la necesidad de asegurar las responsabilidades civiles que pudieran declararse por existencia de un riesgo, peligro o temor fundado de que no vayan a ser satisfechas. Aquel riesgo es el que debe comprometer seriamente la efectividad de la resolución final de la causa. La pendencia del propio proceso, su mera duración temporal, es la que debe permitir presumir que ese peligro justificador de la medida exista. Es evidente que no puede atenderse al mero dato del mayor o menor avance en la fase de instrucción, pues las normas de Derecho adjetivo, en lo que aquí concierne, no establecen un momento procesal concreto para su adopción ni, menos, disponen la necesidad de un determinado desarrollo previo del proceso.
En el presente caso, basta con reparar que el dictado del auto de transformación anteriormente mencionado y subsiguiente apertura del juicio oral, con la presumible pronta celebración del juicio, junto con la aparente solidez de los indicios de criminalidad antes aludidos, determinan que resulte plenamente razonable apreciar un riesgo de que la recurrente se coloque en una situación de insolvencia que impida o dificulte que la eventual sentencia condenatoria pudiera hacerse efectiva, siendo necesaria para neutralizar ese riesgo la medida cautelar acordada en el auto recurrido, sin que pueda entenderse que la misma resulta desproporcionada, si tenemos en cuenta las elevadas responsabilidades cuya satisfacción trata de garantizar, y que no parece posible hacerlo a través de medios menos perjudiciales para la parte recurrente".
Además, tenemos que ponderar que los términos del artículo 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal obligan a ese aseguramiento. El precepto, además, impone como obligación primera al acusado la de prestar fianza que, si profundizamos en su naturaleza y la interpretamos conforme a los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, más que de una medida cautelar de lo que se trata es de evitar la medida cautelar sobre los bienes. Baste señalar al respecto que entre las medidas cautelares que se incluyen en el artículo 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no está la fianza y que su prestación es la alternativa a la imposición de la medida cautelar.
Y al respecto precisamos que los artículos 589, 597 y 600 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impugnan esta interpretación. Estas normas contemplan la fianza más que como medida cautelar como obligación de quien aparece como posible partícipe del delito. Esa obligación se transforma en medida cautelar cuando no se presta la fianza; de ordinario, en un embargo preventivo. En otros términos, si no se presta la fianza es porque, cuando menos, no se tiene liquidez y de aquí puede inferirse sin esfuerzo ese "periculum in mora".
Así concluimos que la prestación de fianza en estos casos es más una obligación que una medida cautelar, que aparece con los fines y presupuestos que les son propios cuando no se constituye la misma
TERCERO.- Con fundamento en lo que hemos expuesto en el razonamiento anterior vamos a analizar la alegada falta de proporcionalidad de la cantidad fijada de 36.565 euros.
Para un mejor entendimiento de la cuestión vamos a partir del informe del Ministerio Fiscal cuando dio respuesta al recurso de reforma. Se adhiere parcialmente el Ministerio Fiscal ya que también considera excesivo el importe fijado. No negamos que en casos como el presente surge la dificultad que supone la valoración del daño moral. No obstante, el principio de indemnidad total que preside la responsabilidad civil ex delicto o, en general cualquier manifestación de la responsabilidad extracontractual o aquiliana exige no ser cicatero ya que, no olvidemos, se trata de asegurar la hipotética indemnización que pueda declararse.
En este caso la acusación particular aporta un cálculo que no podemos tildar de irracional pues se apoya en una valoración vinculada a las consecuencias que los hechos habrían tenido para la Sra. Irene. La parte hace una cuantificación concreta y detallada. Y ese cálculo, que, conviene repetir, se apoya en unas circunstancias específicas, debe prevalecer frente a una cantidad alzada, como la que pretende el Ministerio Fiscal. Esto es, ha de preferirse una cuantificación detallada que aflora en la calificación frente a una suma alzada, que no se apoya en los hechos y que tiene más de voluntarismo o presunción que de asegurar aquellas responsabilidades que pueden llegar a exigirse. La finalidad del auto de apertura del juicio oral en lo que atañe a la responsabilidad civil se cumple mediante la fijación de un importe que garantice la íntegra reparación del daño. Una vez abierto el juicio oral, en la medida en que el cálculo no sea irracional y no estimamos que el que hace la acusación particular lo sea, se impone garantizar dicha cantidad.
En definitiva, desestimamos el recurso.
CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas conforme a los artículos 239 y 240.1º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.
