Auto Penal 723/2022 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 638/2022 de 03 de octubre del 2022

PRIMERO.- Resolvemos una apelación contra una medida adoptada en el marco de lo previsto en el art 13 y 544 bis de la LECRIM y 57 CP ,de alejamiento de un campo de fútbol respecto del apelante ,al que la policía identifica como agresor de un aficionado del equipo extranjero que se enfrentó al local causando lesiones y persona con un comportamiento radical violento en el ámbito de ese grupo referido pudiéndose constata que en los días de partido se dirige a la zona de influencia del grupo con intención de realizar las proximidades del campo de fútbol acciones como las que se investigan las presentes diligencias .

Adelantamos ya que el problema por el que estimaremos el recurso va a ser la ausencia en el auto que adopta la medida de la necesaria ponderación, en relación ya a la víctima ( ciudadano alemán que viven en el extranjero), ya a personas concretas, a las que sea predicable el riesgo objetivo preciso a neutralizar en relación, sea en relación a la víctima en concreto sea el riesgo en relación a otras personas, .. Estimaremos así insuficiente la mención en el cuerpo de la fundamentación del auto de la sola mención a ""desprendiéndose del referido atestado una situación objetiva de riesgo para la vida e integridad física de las personas" sin traslación alguna tampoco a la parte dispositiva y sin mayor concreción. Amén de no mencionar una duración en términos tales que sea lo bastante determinada.

Lo haremos por entender que con ello, con lo primero esencialmente, no se cumple uno de los requisitos normativos, y exigidos jurisprudencialmente , sea del art 13 LECRIM sea del art 544 LECRIM ( siguiendo a STS 821/2018 - ECLI:ES:TS:2018:821) y porque , partiendo de que estimamos esa insuficiencia, ni puede presumirse ni admitirse como tácita en relación a grupos determinados ( todos los asistentes a un partido, o todos los que circulen por su alrededor,o todos los hinchas del equipo contrario, o todos los que no pertenezcan al grupo en que se encuadra la acción del agresor etc,etc) de no abordarse expresamente en el auto , al tratarse de una ,medida restrictiva de derecho fundamentales, ni puede la sala incorporar una valoración al respecto de un elemento que creemos fundamental omitido en el auto y que no estimamos pueda hacerse en segunda instancia en un a modo de " reformatio in peius" que, por otro lado, privaría al recurrente de la posibilidad de discutir nuestro auto en ese extremo y valoración, máxime cuando el Fiscal no ha recurrido el auto combatido para instar su complementación en ese sentido.

SEGUNDO.- La Sala constata que obra en las actuaciones el atestado originado tras los incidentes acontecidos al 14 de abril de 2022 con ocasión de un partido de fútbol entre Barcelona y el Eintrach ,equipo alemán, resultando que según el atestado en las inmediaciones del estadio concretamente los jardines Bacardí y sus alrededores hallándose y concentrados un numeroso grupo de seguidores del equipo local que la policía identifica como miembros de un grupo radical de seguidores y con ocasión de pasar por allí varios simpatizantes del equipo contrario, diversas personas de este grupo , muchas de ellas encapuchadas o con la cara tapada, pero no así el ahora apelante, que iba a cara descubierta- lo que permitió su grabación e identificación, se enfrentara persiguiera y golpeara a seguidores del equipo contrario.

En particular se imputa al ahora apelante, que portaba un instrumento cilíndrico en las manos ,según es de ver en las fotografías obtenidas y los printers obtenidos de las grabaciones de las cámaras usadas por la policía para la investigación, y sobre todo por el testimonio de dos agentes policiales TIP NUM000 y TIP NUM001 folio quince de las actuaciones remitidas ,quienes realizan un servicio no uniformado en el dispositivo calificado de orden público del citado partido, y sobre las siete de la tarde observaron dichos enfrentamientos en el que el grupo de seguidores radicales empleaba defensas extensibles ,armas blancas y objetos contundentes.

Reconocieron entre los agresores ,sin ningún género de dudas, al Sr. Benedicto ,apelante, pues iba a cara descubierta y con una chaqueta específica, y observaron, a escasos 20 metros de su posición refiere la minuta, cómo golpeaba con un objeto tipo tubo que llevaba en su mano derecha la cabeza de un aficionado alemán que vestía una camiseta blanca de su equipo , contrario al local, llegando en ese momento unidades uniformadas que separaron a las partes

Si bien inicialmente no se pudo localizar a la víctima de la agresión después fue identificada en base a las cámaras ,a las diligencias de investigación que se contienen en el atestado y a través de los servicios médicos que lo asistieron, y a través de los mecanismos de cooperación policial internacional. Se identifica así formal y materialmente a la presunta víctima con quien se contacta en Alemania y a quien se le envían printers de los hechos , reconociéndose esta en ellos como la persona lesionada e incorporándose en el atestado las fotografías de las lesiones (ojo amoratado fuertes moratones en la parrilla costal y en la cabeza una herida abierta significativa ) no habiendo podido declarar hasta el momento toda vez que, después de la asistencia médica, marchó a su país pero habiendo presentado denuncia allí por estos hechos , denuncia que se acompaña a producida en el atestado y manifestando por ello su voluntad de reclamar.

Así pues los indicios que la sala observa son suficientes para indiciariamente establecer que el apelante tuvo participación directa de los hechos en los términos que vienen referidos que son los contenidos en el atestado a los que ya hemos hecho referencia .

Insistimos singularmente la minuta policial de ambos agentes que observan a poca distancia suya la agresión en la cabeza con un tubo, las imágenes en las que se observa los incidentes y los clientes obtenidos que obra en la causa en las que, si bien no se reflejará el momento mismo del impacto en la cabeza, sí se observa la actitud violenta y agresiva de quienes, identificado como apelante hacia los seguidores contrarios, y el cerco a la persona descrita que identificada como la víctima -a la que se le ve próximo e inmediato en actitud agresiva portando una pieza tipo tubo en la mano ,siendo las imágenes lo suficientemente claras y las coincidencias suficientemente significativas para que se haya podido producir el reconocimiento por parte de de los agentes de la persona a la que ellos ven agredir al seguidor del equipo contrario local con la identidad del ahora apelante . Así consta en actas de reconocimiento fotográfico de los agentes hacia el agresor , como del propio lesionado como la persona que en el lugar y momento de los hechos agredió, siendo que por otra parte ha resultado muy característico de las imágenes tanto la fisonomía y de la vestimenta del agredido cuanto la fisonomía y la vestimenta del agresor y lo que llevaba en la mano, siendo que ,de los actuantes es el único que va a cara descubierta y resulta grabados en la inmediatez de los hechos y consta también las partes de lesiones y de asistencia.

La policía completa el atestado con la referencia al grupo radical se seguidores al que indican pertenece con comportamientos violentos .

Se aporta a su ficha como extremista violento haciendo referencia a la existencia de diversas condenas en firme por delitos que van del robo a los daños ,al atentado ,a las amenazas ,al robo con violencia e intimidación ,a la resistencia, a la desobediencia y ,delitos contra la seguridad vial folio 58 de lo remitido; también a la existencia contra el mismo del registro de requisitorias cumplimentadas. También la existencia contra el mismo de la prohibición de acceder instalaciones deportivas en el año diecisiete por haber sido denunciado terminado el partido de fútbol por introducir pancartas bandera símbolos o elementos que invitaban a la violencia con numerosas detenciones de los tres cuerpos policiales( más de 28 ) por diferentes delitos amén de los ya mencionados y otras identificaciones relevante producidas del apelante con ocasión de ello en otros partidos de fútbol donde fue reconocido. Así un enfrentamiento con el Galatasaray en marzo del 22 con una defensa extensible la mano golpeando de forma indiscriminada a quien se le aproximaban en un día en que el citado grupo atacó a la policía y se ocuparon materiales agresivos. Nuevamente el 27.12 .21 se identifica policialmente por tanto un puñal con ocasión también de un partido entre el Villarreal y Barcelona. Y el 24 de octubre 21 se le identifica formando parte de la organización de lo que la policía , en el argot ,denominan previo al partido de futbol participando en su liderazgo. Por último el 9 de marzo de 19 con ocasión de una intervención policial en un bar donde se encontraban 120 personas al parecer este grupo entre ellos el apelante y donde fueron intervenidas numerosas armas blancas y elementos de agresión como puños americanos defensas extensibles mazas etc. Haciéndose pasar en las redes públicas de su vinculación con dicho grupo y con personas dirigente relevantes

Por todo ello la policía lo escribe como miembro del mismo concluyendo la policía en la tarea de inteligencia policial que se trata de persona con un comportamiento radical violento en el ámbito de ese grupo referido pudiéndose constata que en los días de partido se dirige a la zona de influencia del grupo con intención de realizar las proximidades del campo de fútbol acciones como las que se investigan las presentes diligencias ,no habiendo deseado declarar ni en sede policial y judicial del apelante.

TERCERO.- El auto que acuerda la medida de alejamiento con la prohibición de acercamiento a menos de mil metros del campo de fútbol del Camp Nou , tras la oportuna comparecencia en la que así fue solicitado por el ministerio fiscal por la presunta comisión por el apelante de un delito de lesiones al golpear y causar lesión a un seguidor de un equipo de futbol alemán con ocasión de un partido contra el equipo de futbol local en las inmediaciones del Camp Nou ., Se la sobe en afirmar que :

" el si bien el detenido o haciendo uso de su legítimo derecho a la defensa se ha acogido a no declarar ni en sede policial ni en sede judicial lo cierto es que el atestado policial instruido por los agentes del cuerpo de mossos d'esquadra de la comisaría de Barcelona y con la provisionalidad propia del momento procesal en el que nos hallamos se desprenden indicios de la comisión por parte del mismo de cuanto menos y sin perjuicio de ulterior calificación de un delito de lesiones presuntamente acaecido el 14 de abril de 2022 en las inmediaciones del estadio de fútbol can no de Barcelona desprendiéndose del referido atestado una situación objetiva de riesgo para la vida e integridad física de las personas atendida la gravedad de los hechos que se le atribuyen su grado de consumación y a debiendo quedar investigado consta como denunciado por hechos similares en las diligencias núm. NUM002 barra 20222 de 10 de marzo de 22 por hechos acaecidos durante el partido de fútbol en el fútbol club Barcelona llega la casada y turco y también las diligencias policiales NUM003 de 2021 del 27 de noviembre de 2021 por los hechos acaecidos durante el partido de fútbol entre villa real club de fútbol y el fútbol club Barcelona en diligencias policiales NUM004 de 2021 de 24 de octubre de 2021 por hechos acaecidos en un partido de fútbol durante el fútbol club Barcelona y real Madrid y en diligencias policiales núm. NUM005/2 019 de fecha 9 de marzo de 2019 por unos hechos acaecidos durante el partido de fútbol entre fútbol club Barcelona y el rayo vallecano y en todo los casos en las inmediaciones del estadio de fútbol no cabe no sea de la pena capital lo que pone de relieve la necesidad de dotar la medida que se interesa la vivienda se estimara solicitud de imponer al investigado la prohibición de aproximación a -mil metros del estadio de fútbol cano durante la sustanciación del presente procedimiento y hasta su finalización con apercibimiento de que en caso de incumplimiento por incurrir en un delito de quebrantamiento de medida cautelar que en su caso se podrán adoptar medidas cautelares que implique mayor limitación de su libertad personal todo ello sin perjuicio de lo que pueda acordarse lazen citado procedimiento opone al de varias las circunstancias que han sido valoradas

CUARTO.- El suplico de la apelante solicita la revocación total del auto por entender que

a) no se dan sus presupuestos ni la proporcionalidad ni la necesidad exigible para la adopción de una medida tan restrictiva

b) considera que no hay pruebas de la realización por el mismo del delito de lesiones

c) los supuestos hechos no se produjeron en el estadio y carece de sentido impedir el acercamiento al estadio donde estos no se produjeron

d) no puede fundarse en la mención de otros atestados antiguos cuya evolución judicial no consta

e) se niega también participación alguna en hechos anteriores mencionados en el auto de 27.11.2021,10.3.2022,24.10.2021

f) No se dan por tanto ni la apariencia de buen derecho , es decir la existencia de indicios de los hechos ni la situación objetiva de riesgo como juicio de peligrosidad.

QUINTO.- A ello se opone el Fiscal por entender que concurren los presupuestos la medida conforme al propio Auto y a su previa petición.

SEXTO.- Debemos exponer, antes de aplicarla, qué doctrina vamos a aplicar a la resolución de la apelación.

La medida que se establece por el Juzgado de Instancia tiene su base legal en los artículos 544 bis , de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 57 del Código Penal , tal y como se indica y fundamenta de forma en el auto ahora recurrido.

El marco normativo es pues el que sigue.

El art 13 LECRIM primer párrafo dice:

Artículo 13.

Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito , y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta ley.

El art. 544 bis. dice que :

"En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal , el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.

En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas.

Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización.

En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el juez o tribunal, éste convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique una mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrán en cuenta la incidencia del incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar.

En el caso de que se investigue alguno de los delitos mencionados en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual , de acordarse alguna de las medidas de protección de la víctima previstas en este precepto, podrá acordarse mediante resolución motivada la utilización de dispositivos telemáticos para el control de su cumplimiento."

Por su parte, el art. 57 del Código Penal en la redacción del actual CP vigente tras la reforma de la LO 1/2015 dice :

"Artículo 57.

1. Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, ..."

Interesa destacar una diferencia entre la regulación del art 544 bis de la LECRIM y el art 13 LECRIM .

El primero, art 544 bis LECRIM, se refiere sólo a la " víctima" que así resulta de la investigación del delito y " a determinadas personas ", el segundo, art 13 LECRIM se refiere a " y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo , a sus familiares o a otras personas " , que no cualquier persona o personas.

Ciertamente como hemos expuesto antes esta mención no estaba en la original LECRIM. Se introduce por art. 3.1 de la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio , de modificación del Código Penal de 1995, en materia de protección a las víctimas de malos tratos y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que introdujo la referencia a las personas protegibles ( pues su redacción inicial era otra ("Considéranse como primeras diligencias: las de dar protección a los perjudicados, consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, y detener en su caso a los reos presuntos") ,y no se modifica con la modificación introducida por el art 1 de la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica .

Es cierto que tanto una como otra norma tienen su contexto, y así sus respectivas exposiciones de motivos, singularmente la primera que lo introdujo, en el ámbito delincuencial de víctimas de malos tratos en conexión con violencia doméstica , pero el redactado normativo es el que es, y la sola voluntas legislatoris no pueden enfrentar un redactado en el que por su claridad ( pues se refiere a" otras personas" , sin más) ,no hace precisa mayor interpretación.

Quiérase o no en su origen, el ámbito normativo de protección del art 13 LECRIM alcanza a " otras personas ", terceros distintos de las, concretamente víctimas inmediatas o mediatas ( "ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares " ) y directas del concreto hecho investigado.

Cuando el art.13 LECRIM, al describir qué se entiende como primeras diligencias y enumerarlas , señalado como una de ellas "la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas" permite plantearse si estas "otras personas", a las que se refiere el precepto, tienen que estar relacionadas con el ofendido, o perjudicado o sus familiares, o por el contrario cabe que sean ajenas a estos , y que se puedan adoptar las medidas necesarias para protegerles, aunque, además, no estén identificadas individualmente, ni por ahora hayan sufrido ataque alguno actual, entendiéndose así susceptibles de protección, como víctimas futuribles, de un delito que hipotéticamente pueda cometerse más adelante.

Así se enfrentaría:

a) una tesis que señale que las medidas previstas en el art. 544 bis en relación con el art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben ir dirigidas a la protección de personas identificadas o identificables por determinadas características o circunstancias, y que tengan alguna conexión con los hechos delictivos investigados en la causa.

Las menciones del art del artículo 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando establece que en los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima (...), y de los artículos 48 y 57 del Código Penal, que se refieren a la víctima como sujeto pasivo del delito, concreto y determinado nos llevarían a la duda acerca de la posibilidad de adoptar las prohibiciones expuestas, como medidas cautelares, durante la instrucción de algún delito de los previstos en el artículo 57 del mencionado texto legal, para la protección de una generalidad de personas innominadas , sin vinculación alguna con la víctima.

Y ello repercutiría en la remisión que hace a estos preceptos, en particular ahora al art 544 bis , el art 13 LECRIM.

Se recuerda ,en ocasiones, que la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de Marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en concreto en su art. 11 se atribuye a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado la misión de garantizar la seguridad ciudadana mediante el desempeño de distintas funciones, entre ellas, la de mantener y restablecer, en su caso, el orden y la seguridad ciudadana, prevenir la comisión de actos delictivos, captar, recibir y analizar cuantos datos tengan interés para el orden y la seguridad pública, y estudiar, planificar y ejecutar los métodos y técnicas de prevención de la delincuencia. Por lo que la prevención genérica de posibles actividades delictivas o de actos contra el orden público, no presumiblemente dirigidos contra personas determinadas sino contra la ciudadanía en general, no es competencia del Juzgado de Instrucción en el marco de una causa penal sino que es competencia de las indicadas Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

b) frente a esta tesis se alza la que no precisa, para la validez de la medida, de tal concreción y detalle en relación a otras personas, en particular, no requiere conexión con las víctimas identificadas ya en los hechos delictivos investigados en la causa pudiendo ser " otras personas ", terceros distintos de la concretamente víctimas inmediatas ( "ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares " ) y directas del concreto hecho investigado , y pudiendo ser más o menos identificados con más o menos precisión - pero identificados al fin- como potenciales ofendidos futuros. Volveremos sobre ello.

¿Podría aplicarse una medida innominada, distinta ,aunque parecida ,a las reguladas en el art 544 Bis sin atenerse a su disciplina? Entendemos que sí pues el art 13 faculta la adopción como primeras diligencias de las de protección de ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas y cuando señala que en cumplimiento de lo anterior " pueden acordarse " las del art 544 Bis no parece que esté limitando ,a modo de númerus clausus estas, sino que permite la adopción de las mismas.

Ahora bien ,creemos también razonable afirmar que si al amparo del art 13 LECRIM pueden adoptarse muchas medidas innominadas en relación a proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, debe entenderse que, cuando las que se seleccionan son las referidas en el art 544 bis o 544 ter LECRIM,la disciplina de estas no será del todo irrelevante.

Primer problema: saber si tiene soporte, o no usar, la remisión del art 13 LECRIm a las medidas del art 544 Bis c,uando a la vez decimos si el auto que no protegemos con ello a la víctima ya identificada sino a terceros. .Efectivamente ,cabe entender, y así lo entiende la Sala, que cuando el art 13 LECRIM habilita para proteger a " otras personas" a acudir " a las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o del art 54 ter" -dice literalmente- hay que entender lo que se lee, es decir ,que la remisión lo es a los mecanismos establecidos, a los instrumentos, a la herramientas (prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma, a la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse) .Pero esos instrumentos , esas herramientas- valga la expresión- se emplean en el marco de los requisitos y exigencias del propio art 13 LECRIM .Es decir, no es una remisión " in totum" al 544 Bis ( que limitaría su uso subjetivo a la protección solo de quinese menciona ) ,sino que es una remisión al uso de estos instrumentos también para la protección de ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas .Es, creemos, la interpretación más razonable ,pues en otro caso no tiene sentido que la norma, para proteger a "otras personas" ,se remita expresamente a instrumentos- los del art 544 Bis- aceptandoque sólo se contemplen y apliquen para proteger a las víctimas .No tiene sentido.Lo que nos parece pues razonable es concluir al respecto que, cuando el art 13 LECRIM, para la protección de " otras personas" habilita a seleccionar los instrumentos del art 544 Bis , no está limitando ese recurso a la protección de la víctima o a sus allegados, pues es una remisión instrumental.

El segundo problema, ya en sede del propio art 13 LECRIM, es preguntarse acerca de la protección de qué " personas" puede justificar la medida, qué grado de concreción debe tener ,en la medida ,la referencia a esas otras personas ( ex art 13 LECRM) qué grado de identificación deben tener estas. Estimamos que en todo caso un cierto gado de ocnre3cción o individualización es preciso pues si no sabremos ni qué riesgo valoramos en relación a qué terceros ni en realidad quienes sean estos , estimándolo así en coherencia sistemática con lo dispuesto ne le art 544 Bis y en coherencia con el carácter de medida restrictiva de derechos y libertad fundamentales cuya ponderación de un riesgo objetivo debe serlo a colectivos siquiera relativamente caracterizados y no puede presumirse ni admitirse como tácita en relación a grupos indeterminados (todos los asistentes a un partido, o todos los que circulen por su alrededor, todos quienes vivan cerca de un campo de futbol, o todos los hinchas del equipo contrario, o todos los que no pertenezcan al grupo en que se encuadra la acción del agresor etc,etc)

Entendemos por lo dicho que no es exigible o no que estas "otras personas" estén vinculadas a las víctimas ( en términos del art 13 LECRIM ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares), no entendemos que ello sea exigible por la ausencia de mención alguna al respecto en el propio precepto, y por la mención alternativa empleada en le redactado del precepto: "o" pero sí ponderado el riesgo objetivo en relación a un cierto grado de expresa categorización de esas personas.

Sea como fuere lo que resulta innegable es que tanto en aplicación del art 13 LECRIM cuanto en aplicación del art 554 Bis LECRIM la ponderación de la legalidad de la adopción de esta medida para por la necesaria y expresa y motivada valoración de la concurrencia de sus requisitos , su proporcionalidad, y su necesidad .

Y entre ellos todo ello referido a la protección de la" víctima","determinadas personas" u " otras personas"- que no cualquier persona- , que ni podrá presumirse, ni darse por sobreentendida, ni aceptarse como tácita, por tratarse de la motivación de un auto limitativo de derechos fundamentales.

La relevancia de este elemento la ha expuesto el TS en reciente STS 821/2018 - ECLI:ES:TS:2018:821 Nº de Recurso: 387/2017 Nº de Resolución: 112/2018 Fecha de Resolución: 12/03/2018 Procedimiento: Penal. Apelación procedimiento abreviado Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA cuando señala que :

"El art. 544 bis LECrim habla de la prohibición -impuesta como medida cautelar- de acudir a determinados lugares (en plural), barrios, municipios...

Puede afirmarse por vía de principio una equiparabilidad general -desde luego no absoluta ( art. 59 CP )- entre medidas cautelares y las correspondientes penas ( art. 58.4 CP ), lo que no significa que las medidas de los arts. 544 bis LECrim y 48 CP sean lo mismo, ni obedezcan a iguales principios, ni tengan idéntica regulación ( en el art. 544 bis, v gr, se contiene una especifica referencia a unos fines de protección de la víctima -singularizada- que no aflora ni en el art. 48.1 ni en el art. 57.1 CP ).... n algunos casos se configura como medida cautelar ligada por disposición legal expresa a la protección de víctimas concretas (art. 544 bis). Ha de adoptarse con esa específica finalidad (nunca como anticipación de una pena o medida: será necesario evaluar no solo el fumus boni iuris sino singularmente el periculum in mora)..... Tampoco el criterio de la necesidad juega aquí, como sí condicionaría una medida, de seguridad y de forma muy especial una medida cautelar. No se precisa un imposible pronóstico de que con esa pena se pondrá fin a la comisión de infracciones de ese tipo por el penado; y sin ella se perpetuaría"( el subrayado es nuestro) .

Entendemos que esa necesidad de singularización se debe proyectar igualmente sobre las referencias en el art 13 LECRIM a "proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas" - que no cualquier persona, insistimos, por razones de coherencia y sistema y exigencias derivadas de la necesidad de ponderar los riesgos ,y justificar proporcionalidad y necesidad de la medida. De ser irrelevante todo ello no se hubiera hecho la mención normativa.

Por demás recordamos que mientras que el art . 544bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal regula el dictado de diversas medidas de obligatorio cumplimiento para el imputado, como son la prohibición de residencia en determinados lugares, la prohibición de acercamiento a lugares y personas o la prohibición de comunicación con ciertas personas, sin distinción de la calidad del perjudicado, que podrá ser cualquier víctima, y sin distinción tampoco de la infracción que las genere, que podrá ser cualquier delito de los comprendidos en el art . 57 del CP, el art . 544 ter de la misma norma adjetiva regula lo que se ha dado en llamar la orden integral de protección, que sólo podrá concederse a las víctimas de violencia doméstica, y por un elenco de delitos muy concretos, orden que le confiere un estatus singular, ya que se le podrán conceder tanto medidas de carácter penal de las examinadas en el precepto anterior, como medidas de naturaleza estrictamente civil y relativas a la atribución del uso de la vivienda familiar, el régimen de estancia, comunicación y visitas de los hijos menores, la prestación de alimentos y cualquier otra que pueda reputarse conveniente.

Dicha norma art. 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no prevé un concreto procedimiento para su señalamiento, pues dispone exclusivamente que "... el Juez podrá... imponer cautelarmente..." alguna de las meritadas prohibiciones, sin que prevea otra convocatoria a una comparecencia que no sea la del especial supuesto del "... caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal...". No ocurre lo mismo cuando lo que ha de dictarse es una orden integral de protección, en cuyo caso se regula con cierto detenimiento el procedimiento necesario de petición, comparecencia, prueba y decisión.( No negamos que podría ser prudente, aunque sólo sea a los efectos de acordar una medida de no acercamiento, convocar a una comparecencia en la que las partes pudieran exponer aquello que tuvieran por conveniente, tal y como, aunque no lo exija el art . 544bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vienen haciendo algunos Juzgados. Sin que quepa decretar la nulidad por indefensión con base en el incumplimiento de una comparecencia que no viene exigida por la ley.)

La remisión que se realiza del 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al 57 del Código Penal, posibilita que la medida cautelar sea acordada, tanto respecto a los delitos que se dicen en dicho artículo 57 , como respecto a los delitos leves (57.3CP)

El igualmente se funda en lo previsto en art. 13 de la ley de enjuiciamiento criminal que considera como primera diligencia relativa a la protección a los ofendidos o perjudicados por el delito a el poder acordar ser tal efecto las medidas cautelares del artículo 544 bis o la orden de protección previsto en art. 544 ter de la ley de enjuiciamiento criminal

En el caso de autos se llevó a cabo en todo caso, una comparecencia y así se refleja en los antecedentes del auto según testimonio recibido

SEXTO.- En todo caso , dicho lo anterior, recalcamos que la medida cautelar de prohibición de acercamiento a un lugar es una medida restrictiva de la libertad de circulación como derecho fundamental, y por ello la adopción de la misma está sujeta a los requisitos generales de legitimidad constitucional de una medida restrictiva de derechos fundamentales, prevista en el ámbito de un proceso penal para aquellos casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el art. 57 CP, si bien la restricción de la libertad ambulatoria es mínima, por cuanto el alejamiento supone sólo una afectación relativamente leve de la libertad de movimientos, sin afectar a la libertad personal o haciéndolo sólo en muy escasa medida, y su incumplimiento conlleva consecuencias jurídicas gravosas para el afectado que incumpla tal medida, aunque está configurado legalmente de tal manera que su intensidad o alcance puede modularse según las circunstancias que concurran en cada supuesto concreto.

Constituyen, por tanto, presupuestos para la adopción de las medidas de protección los siguientes: 1) existencia de indicios fundados de la comisión de un delito o falta reseñados en el precepto penal; y 2) la existencia de una situación objetiva de riesgo para la víctima, que determine la necesidad de su adopción para protegerla.

En el caso del art 13 LECRIM la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas lo que comporta valorar ponderar, identificar o categorizar al menos a ese grupo y expresar lo relativo a la existencia de una situación objetiva de riesgo

La valoración de la concurrencia de tales requisitos ha de enmarcarse, necesariamente, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la causa al adoptarse que exteriorizan un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporta objetivo destacando las STS de 21-3 ( RJ 2006\1995 ), 22-6 (RJ 2005\9389 ) y 21-10-2005 (RJ 2006\937) que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria.

Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la STS de 9-1-2006 (RJ 2006\3330) que, según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan.

Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido;

En otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos nuestra LECrim exige indicios para procesar ( art. 384) o para acordar la prisión provisional ( art . 503) o para adoptar medidas de protección a la víctima ( arts. 544bis o 544 ter) o de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias ( art. 589). (AAP, Penal sección 27 del 09 de julio de 2012 ( ROJ: AAP M 11871/2012 - ECLI:ES:APM:2012:11871A) en todo caso superiores a la mera sospecha

. La valoración de la concurrencia de tales requisitos ha de enmarcarse, necesariamente, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la causa al adoptarse, que exterioriza un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial que deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporta objetivo destacando las STS de 21-3 ( RJ 2006\1995 ), 22-6 (RJ 2005\9389 ) y 21-10-2005 (RJ 2006\937) que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios en todo caso superiores a la mera sospecha la naturaleza de la medida adoptada y de su finalidad expresada por el Juzgado, la protección de los aficionados de los equipos contrarios frente a comportamientos futuros del investigado, los indicios a los que debemos referirnos no son solo los de la concreta investigación del hecho o hechos ya acaecidos , sino aquellos que funden el pronóstico de riesgo objetivo que funda la medida. Todo ello necesario abordarlo en la medida en que el apelante ,justamente ,alega como uno de los motivos del recurso que la medida es desproporcionada, basada en la identificación en un vídeo visionado por MMEE

Y en el presente caso, del examen de los particulares remitidos para la resolución del recurso se desprende que concurren, indiciariamente, los requisitos enunciados para la adopción de la medida cautelar que se impugna en lo referido a existencia de indicios fundados de la comisión de un delito o falta reseñados en el precepto penal y frente a lo que se sostiene por el recurrente, sí resultan suficientes indicios de la existencia de los mismos a los que ya hemos hecho referencia antes. Indicios que lo son también de la peligrosidad que indiciariamente el atestado y el Juzgado atribuyen el apelante dado que en principio hay uno indicios prima facie valorados por el juzgado de un delito cuyo autoría representa siempre una alta peligrosidad por los bienes comprometidos y la manera de comprometerlos.

Sin embargo, como venimos anunciando , en cuanto al segundo requisito , el problema por el que estimamos el recurso va a ser- como dijimos- la ausencia en el auto que adopta la medida de la necesaria ponderación, en relación ya a la víctima ( ciudadano alemán que viven en el extranjero), ya a personas concretas, a las que sea predicable el riesgo objetivo preciso a neutralizar en relación, sea en relación a la víctima en concreto sea el riesgo en relación a otras personas, .. Estimaremos así insuficiente la mención en el cuerpo de la fundamentación del auto de la sola mención a ""desprendiéndose del referido atestado una situación objetiva de riesgo para la vida e integridad física de las personas" sin traslación alguna tampoco a la parte dispositiva y sin mayor concreción. Amén de no mencionar una duración en términos tales que sea lo bastante determinada.

Lo haremos por entender que con ello, con lo primero esencialmente, no se cumple uno de los requisitos normativos, y exigidos jurisprudencialmente , sea del art 13 LECRIM sea del art 544 LECRIM ( siguiendo a STS 821/2018 - ECLI:ES:TS:2018:821) y porque , partiendo de que estimamos esa insuficiencia, ni puede presumirse ni admitirse como tácita en relación a grupos determinados ( todos los asistentes a un partido, o todos los que circulen por su alrededor,o todos los hinchas del equipo contrario, o todos los que no pertenezcan al grupo en que se encuadra la acción del agresor etc,etc) de no abordarse expresamente en el auto , al tratarse de una ,medida restrictiva de derecho fundamentales, ni puede la sala incorporar una valoración al respecto de un elemento que creemos fundamental omitido en el auto y que no estimamos pueda hacerse en segunda instancia en un a modo de " reformatio in peius" que, por otro lado, privaría al recurrente de la posibilidad de discutir nuestro auto en ese extremo y valoración, máxime cuando el Fiscal no ha recurrido el auto combatido para instar su complementación en ese sentido. De no concurrir este óbice, con lo matices que diremos, el auto podría confirmarse peto estima la Sala que no puede obviarlo ni es subsanable en la segunda instancia .

Sin perjuicio de que ,siempre y en todo caso, pueden adoptarse a lo largo de la causa las medidas cautelares que se estimen necesarias en cada momento, cumpliendo todos sus requisitos, pues esa es justamente la naturaleza de lo cautelar, y esta resolución no opera como causa juzgada que impida el pronunciamiento y dictado de otras o nuevas medidas si el juzgado valora que concurren aún o nuevamente todos sus requisitos de adopción, procesales y de fondo en función de los datos con los que opere en lo instruido.

SEPTIMO .- La Sala debe además hacer finalmente algunas consideraciones planteadas relativas a la proporcionalidad de la medida tal y como está adoptada en tres planos : la definición de los espacios , en los que opera la medida la definición y de la ocasión temporal a la que se aplica y sus límites

Sobre lo primero se cuestiona por el apelante definición de la medida, lo que hace desproporcionada por la referencia que contiene a campo de fútbol cuando ningún hecho se ha cometido en campo de fútbol.

No sería este un motivo para estimar el recurso porque siendo exigible que se identifique un" lugar" al que referir la medida, la mención del auto no es solo al campo de fútbol ni a este mismo sino a un espacio alrededor del mismo , usando el campo como referencia del lugar para individualizarlo suficientemente , de acuerdo con las exigencias que podríamos aplicar derivadas de la STS antes mencionada ., términos que vinculados se explicitan sin mayor esfuerzo.

Es de notar que las sanciones administrativas establecidas en la Ley 19/2007, de 11 de julio, contra la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte no contemplaban sino la prohibición de acceso a cualquier recinto, no a sus aledaños, incluso frente acciones sancionables como muy graves graves o leves cometidas no solo en el recinto sino en "sus aledaños ", arts 2 y 22 a 24, lo que no es una limitación que afecte a una medida del art 13 o 544 Bis LECRIM ni incorporada a esos preceptos que sea correctamente adoptada.

No expresa límite horario, antes o después de los eventos, lo que podría hacerla igualmente desproporcionada. Nada se dice si desde el inicio de un evento deportivo en sí ,o hasta su fin, y que la medida no contempla un plazo por delante ni por detrás del mismo a la que se aplique , por más chocante que pueda parecer, pues lo ordinario con arreglos a la experiencia , es que los incidentes de este tipo se reproducen no sólo durante la celebración del evento deportivo strictu senso sino antes y después del mismos en unos márgenes temporales. .Lo lógico acaso hubiere sido contemplar esa temporalidad, en aras a la exigible proporcionalidad.

Por último se hace referencia en la fijación de la duración de la medida a "durante la sustanciación del procedimiento" , ni siquiera se refiere al momento del dictado de una resolución firme. Viene la Sala señalando que cabe hacer una salvedad en relación con el plazo de vigencia de las medidas cautelares. El plazo de vigencia, en los términos que se formula por el instructor - durante la tramitación de la presente causa - se plantea como un plazo abierto e indeterminado incompatible con los principios de necesidad - ausencia de alternativa menos restrictiva - y provisionalidad - subsistencia de los motivos de su adopción, modificabilidad y temporalidad - que la doctrina jurisprudencial consolidada entiende deben regir en la adopción de las medidas cautelares de carácter personal (principios que expresamente recoge el anteproyecto de Ley de enjuiciamiento criminal en sus artículos 187 y 188), evitando así que la tutela cautelar suponga de hecho una pena anticipada. Debe en consecuencia fijarse en la propia resolución que adopta la medida cautelar un límite temporal de tal modo que la duración de la medida cautelar quede fijada con certeza, lo que aporta, además, seguridad jurídica, y, evidentemente, sin perjuicio de la adopción de una resolución posterior que la alce o modifique estableciendo un límite de vigencia de las medidas cautelares impuestas ponderando las demás circunstancias concurrentes antes expuestas, que no procede fijar pues revocamos el auto por la cuestión de fondo ya señalada antes.

Procede por ello dictar la siguiente.