Auto Penal 726/2022 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 660/2022 de 03 de octubre del 2022

Primero.- (&1) Resolvemos un recurso de apelación interpuesto por el copenado por cinco delitos contra la Hacienda Pública, Delito Fiscal, que combate el auto que le deniega la suspensión extraordinaria de la pena ex art 80.3 CO y 308 bis CP en el contexto y por razones expuestas en los antecedentes de hecho que preceden. Recordemos su tenor.

Recordemos que el art 80.3 CP dispone lo siguiente:

3. Excepcionalmente, aunque no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª del apartado anterior, y siempre que no se trate de reos habituales, podrá acordarse la suspensión de las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen.

En estos casos, la suspensión se condicionará siempre a la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1.ª del artículo 84. Asimismo, se impondrá siempre una de las medidas a que se refieren los numerales 2.ª o 3.ª del mismo precepto, con una extensión que no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión fijados en el mismo sobre un quinto de la pena impuesta.

El art 308 bis del CP dispone e lo siguiente:

Artículo 308 bis.

1. La suspensión de la ejecución de las penas impuestas por alguno de los delitos regulados en este Título se regirá por las disposiciones contenidas en el Capítulo III del Título III del Libro I de este Código, completadas por las siguientes reglas:

1.ª La suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta requerirá, además del cumplimiento de los requisitos regulados en el artículo 80, que el penado haya abonado la deuda tributaria o con la Seguridad Social, o que haya procedido al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas.

Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer la deuda tributaria, la deuda frente a la Seguridad Social o de proceder al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas y las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido. La suspensión no se concederá cuando conste que el penado ha facilitado información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio.

La resolución por la que el juez o tribunal concedan la suspensión de la ejecución de la pena será comunicada a la representación procesal de la Hacienda Pública estatal, autonómica, local o foral, de la Seguridad Social o de la Administración que hubiera concedido la subvención o ayuda.

2.ª El juez o tribunal revocarán la suspensión y ordenarán la ejecución de la pena, además de en los supuestos del artículo 86, cuando el penado no dé cumplimiento al compromiso de pago de la deuda tributaria o con la Seguridad Social, al de reintegro de las subvenciones y ayudas indebidamente recibidas o utilizadas, o al de pago de las responsabilidades civiles, siempre que tuviera capacidad económica para ello, o facilite información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio. En estos casos, el juez de vigilancia penitenciaria podrá denegar la concesión de la libertad condicional.

(&2) Resulta así una disciplina en la que la concesión de la suspensión al amparo del art 80.3 CP y 803 Bis exige

a) que la condenas o condenas a prisión lo sean por delitos contra la Hacienda Pública

b) las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años

c) que no se trate de reos habituales

d) que las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen.

e) requerirá, además del cumplimiento de los requisitos regulados en el artículo 80, que el penado haya abonado la deuda tributaria o con la Seguridad Social, o que haya procedido al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas.

Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer la deuda tributaria, la deuda frente a la Seguridad Social o de proceder al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas y las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido. La suspensión no se concederá cuando conste que el penado ha facilitado información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio.

f) se impondrá la condición siempre de la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1.ª del artículo 84.

g) asimismo, se impondrá siempre una de las medidas a que se refieren los numerales 2.ª o 3.ª del mismo precepto, con una extensión que no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión fijados en el mismo sobre un quinto de la pena impuesta.

h) por habrá que considerar razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos , valoración que acontece en este caso pues los hechos se cometen en 2007 y desde entonces no habido ninguna otra nueva condena no sólo por delito contra la hacienda pública sino no consta ningún otro antecedente referido por las partes de ningún tipo penal lo que alega la defensa y no cuestionan la Fiscalía ni la Abogacía del estado

Debemos señalar que la sala resolvió en el recurso de apelación 661/ 2022 mediante auto de 13 de septiembre un recurso copenado en esa misma causa con una argumentación en esencia la misma en el que se estimó el recurso se dispuso la suspensión de las penas de prisión por cinco años sometida la condición de no delinquir en ese plazo lo que podría dar lugar a la revisión de la suspensión concedida y al cumplimiento del compromiso de pago de la responsabilidad civil pendiente de acuerdo con la capacidad económica del copenado.

SEGUNDO.- Veamos si se cumplen las condiciones.

(&3) Se cumplen las tres primeras circunstancias, que operan como condición necesaria previa objetiva que en otro caso impiden entrar en el fondo : a) que la condenas o condenas a prisión lo sean por delitos contra la Hacienda Pública, que b) las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años y c) que no se trate de reos habituales

Cumplidas estas, respecto de las condiciones valorativas de otorgamiento examinamos la cuarta d) que las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen.

Pondera la Sala como favorables al otorgamiento de la suspensión las siguientes:

1.- que con carácter previo y de poner de manifiesto y así consta documentado que el apelante ya constan consignados en autos 200000 € más consignaciones mensuales de 500 incluso durante la tramitación del recurso Ya diremos que podrá ser valorado que, se manifieste o exponga un plan de pagos siquiera de mínimos, en atención a sus concretas circunstancias en el momento de formularlo si bien puede entenderse que ello será más relevante ,en los términos del ATC citado como un elemento que puede darse posteriormente a la manifestación del compromiso y a la concesión del beneficio, como un elemento que, en caso de posible impago pueda "evaluarse después, en la ejecutoria del Juzgado de lo Penal, si el posible impago puede dar lugar a la revocación del beneficio, por tratarse de un incumplimiento voluntario, o si obedece, más bien, a la imposibilidad material del reo de afrontarlo.

2.- se trata de la única pena impuesta al apelante es un hecho aislado en la vida de su representado carece de antecedentes anteriores no tiene causas actuales abiertas ningún procedimiento penal de ninguna clase los está en todo caso ante un reo primario y no habitual

3.- tiene más de 70 años y cobra una pensión de jubilación de 640 € al mes aproximadamente

4.- le han sido embargados activos y titularidades por parte de la Hacienda pública sin que el Juzgado o la Hacienda hayan podido determinar otros bienes susceptibles de embargo

5- La suspensión de la pena no puede estar ni debe estar condicionada al pago de la responsabilidad civil previsión en línea con la doctrina constitucional singularmente a partir del auto otros cinco nueve de 2000 de 13 de noviembre en el que el tribunal nos dice raña dijo que la ejecución de la pena no debe servir para directa o indirectamente forzar los pagos de personas de suficiente solvencia similar al tribunal que se puede exigir el pago responsable civil conforme la capacidad del penado y plenamente las circunstancias del hecho y el impago de la responsable civil conforme dicha doctrina constitucional puede constituir un obstáculo al otorgamiento de la suspensión de la ejecución de la pena solamente cuando es impago revele una actitud renuente del penado así el auto 2592 1013 de noviembre perito que no cabe identificar el comportamiento del penado uso siendo conscientes de la importancia de la indemnización civil a la que fue condenado está cumpliendo actualmente con el calendario de pagos de 500 € propuesto y hay que entender también tácitamente aceptada por el juzgado cuándo recibe esos pagos en dicha reforma y en esa circunstancia concedió inicialmente la suspensión y a la vez ha efectuado un copago con el otro penado de 200000 € que ese importe muy relevante dando su firme compromiso de seguir realizando en cuanto pueda más pagos amén de seguir cumpliendo con las consignaciones más suaves y poniendo estos del juzgado todo su patrimonio a este fin

14.- Se considera por ello la posibilidad de suspender la ejecución de la pena por un plazo de cinco años el lugar del plazo inicialmente de tres que se haya concedido para que el apelante pueda cumplir con mayor garantía su firme propósito de reparar todo el daño causado

15.- cuando las suspicacias vertidas por la abogacía del estado en relación al informe de hacienda que se aportó este informe fue aportado en el trámite alegaciones iniciales de desarrollo juzgador inicialmente acordó la suspensión que ahora en el auto apelado se acojan jueces elemento para revocar su decisión no genera seguridad jurídica signo contrario que en todo caso estima que las conclusiones de dicho informe son elucubraciones y suspicacias que no paran las conclusiones de la abogacía del estado a contrarían para que efectivamente la situación del apelante es precaria Luis Pablo mixtos básicos son pagados por terceros o familiares

16.- los hechos delictivos acaecido en 2007 tiene transcurrido más de quince años sin tener antecedentes penales en causas abiertas sino que la pena no comporta Denie castigo adecuado y sí sería un elemento de de socialización

17.- Subsidiariamente solicitaría la suspensión al amparo del art. 80.4 previo examen del médico forense partido tiene conforme se pretende acreditar el apelante padece de una grave enfermedad incurable como se acreditó en la ejecutoria

(&4) Sigamos. Es preciso que se cumpla que el penado haya abonado la deuda tributaria o con la Seguridad Social, o que haya procedido al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas.

Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer la deuda tributaria, la deuda frente a la Seguridad Social o de proceder al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas y las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido.

La suspensión no se concederá cuando conste que el penado ha facilitado información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio.

Pues bien el dado que no se encuentra satisfecha todavía la responsabilidad civil ex delicto debemos constatar si se ha asumido el compromiso de satisfacer la deuda tributaria de acuerdo con su capacidad económica y sea razonable esperar que el mismo será cumplido

Pues bien sobre lo primero ya en el recurso ha expuesto su voluntad y compromiso de un satisfacer la deuda tributaria de acuerdo con su capacidad económica

Sobre lo segundo en todo caso el problema que se debate es , como decimos por un lado si con estos datos sea razonable esperar que el mismo sea cumplido.

Y lo primero que hay que establecer es que es lo que debe sea razonable esperar que sea cumplido.

No es el pago íntegro lo que hay que esperar a que sea cumplido.

De la lectura del precepto resulta claro que lo que hay que esperar a que se ha cumplido es otra cosa, el compromiso de satisfacer la deuda tributaria, la deuda frente a la Seguridad Social o de proceder al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas y las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidades físicas y económicas.

Y por lo expuesto en este momento no hay por qué pensar que no se vaya a cumplir ese compromiso dado que ha venido cumpliendo con el pago de los 500 € mensuales a los que se comprometió y se ha efectuado ciertamente junto con el copenado de manera conjunta un pago de 200.000 €.

No parece que desde este punto de vista sea racional decir que no es esperable que el compromiso seá cumplido ,en la medida en que ,por ahora, y por más que efectivamente se ha satisfecho aproximadamente 15% de la deuda no deja de ser cierto que la cantidad consignada es elevada hablamos de 200.000 euros más los pagos de 500 que sumarán unos pocos miles más a estos pues se vienen pagando desde hace pocos meses.

Es más hay un pequeño detalle que puede reforzar la racionalidad de afirmar que no hay motivo para pensar que no se haga el esfuerzo pertinente de acuerdo con su capacidad económica durante el período de suspensión para intentar el logro de satisfacer la responsabilidad civil ex delito

Este detalle o circunstancia es que es la propia defensa la que solicita que el plazo de suspensión sea de cinco años ,es decir, sometiendo al apelante a la condición de la suspensión durante el plazo más gravoso frente a los dos que podría solicitar como mínimos del art. 81 del código penal.

(&5) Además otro requisito es preciso que se cumpla pues la suspensión no podrá otorgarse cuando .La suspensión no se concederá cuando conste que el penado ha facilitado información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio.

No estimamos que basten las meras sospechas, ni que pueda creerse que ello es así, máxime cuando, ni se han aportado datos, ni se han descubierto elementos concretos que constaten que sea viene facilitando la información inexacta o insuficiente del patrimonio que éste oculto o , en cuyo caso lo procedente -para empezar- es que el juzgado declarara la solvencia total o parcial y -en segundo lugar- se dedujera testimonio de particulares por los delitos que esas conductas podrían constituir .

Nada de eso ha sucedido en este caso , no bastando a criterio de la sala para denegar la suspensión , con las hipótesis, máxime también cuando ni el Ministerio fiscal ni la Abogacía del Estado han impulsado ,por que tengan indicios racionales para ello las acciones pertinentes derivadas de una más que sospecha sospecha tal que en algún lugar deben estar las cantidades defraudadas sin que el transcurso de largo tiempo desde entonces suponga que tan elevada cantidad haya desaparecido debiendo los penados acreditar cómo se gastó desapareció dicha cantidad; no basta sostener que ,si bien han pasado 10 a 15 años desde la comisión de los hechos ,no es razonable pretender que tan elevada cuota haya desaparecido por completo deviniendo el copenado insolvente estimando que la entidad de la cantidad defraudada permite inferir racionalmente la capacidad de pago siendo la carga probatoria de quien alega esa insolvencia.

No lo consideramos suficiente , no tiene reflejo normativo alguno y como decimos ni siquiera las partes que lo alegan han instado del Juzgado señalando indicios suficientes de ello la investigación complementaria patrimonial o la deducción de testimonio.

(&5) Dicho ello en todo caso ,atendiendo a esa fundamentación y a lo expuesto ,ciertamente la correcta inteligencia de la situación pasa por entender que la asunción del compromiso citado se materializa en la condición imponer , y de lo que se trata es de determinar realmente , es si , al término del período de suspensión así otorgada, el no cumplimiento de la condición implícita, el pagar la responsabilidad civil pendiente como manifestación de un compromiso de pago, le es imputable al penado, o bien la no satisfacción de la responsabilidad civil se produce en un contexto de insolvencia no achacable al mismo

Efectivamente conforme al principio de legalidad penal en la ejecución de las penas que impone que éstas no puedan ser ejecutadas en forma distinta a como señala la ella acuerdo con art. 3.1 del código penal , y admitido el compromiso de pago como condición necesaria de la suspensión.

En estos casos , cuando la decisión va a girar en torno al requisito del pago de la responsabilidad civil ex delicto, determinar por el juzgado de manera formal si esa situación económico-financiera en relación con las responsabilidades pecuniarias - y en particular con la responsabilidad civil ex delicto impuesta en sentencia -se corresponde con una situación de ,técnicamente, insolvencia total o solvencia parcial del penado lo que parece que es un prius lógico necesario ordenado a resolver y determinar de manera previa a pronunciarse en los términos en que se produce esta resolución impugnada sobre la suspensión.

Máxime cuando en el momento de resolver sobre la misma , el juzgado dispone ya , o puede disponer , si hace falta mediante la consulta patrimonial, de todos los elementos necesarios para determinar si el penado es solvente ,solvente parcial o insolvente para el pago de las responsabilidades pecuniarias, lo que entendemos que no es baladí a los efectos del nuevo régimen de la suspensión de pena establecido a partir de la reforma del código penal por la ley orgánica 1/ 2015.

No consta en el testimonio recibido que se haya establecido de manera formal ,mediante el correspondiente auto, tras la averiguación patrimonial pertinente , con consulta al punto neutro judicial y usando los demás mecanismos que el juzgado puede emplear a tal fin, y dado previo traslado a las partes ,para que pudieran pronunciarse sobre el particular, acerca de la concurrencia de esa situación de solvencia o insolvencia. Pero se manifiesta en el recurso que ya se ha procedido al embargo der todos los bienes o activos posibles y no se cuestiona ello por la fiscalía ni por la abogacía del Estado, ni se aduce que no se haya llevado a cabo una investigación patrimonial sobre la capacidad económica del penado .

(&6) El sistema, como recuerda la reciente resolución del Tribunal constitucional ATC 3/2018 AUTO 3/2018, de 23 de enero (BOE núm. 46, de 21 de febrero de 2018) ECLI:ES:TC:2018:3A

"Como señala el Fiscal General del Estado, la regulación que el órgano judicial cuestiona existe en el ordenamiento penal español desde que fuera introducida por la Ley Orgánica 15/2003, en un ámbito de regulación más acotado, el de la condena recaída ante el Juzgado de Instrucción de guardia en el seno de un procedimiento de enjuiciamiento rápido. En dicho ámbito específico, la especial fisonomía del procedimiento impide que pueda realizarse una investigación patrimonial suficientemente rigurosa, a efectos de determinar la capacidad económica del penado que ha decidido prestar su conformidad a la acusación formulada ante el Juzgado de guardia. Por ello, el legislador de 2003 prescindió de la averiguación de este extremo y exigió únicamente que el penado expresara ante el Juzgado de guardia su compromiso de satisfacer la responsabilidad civil en la medida de sus posibilidades. En dicha regulación, lo único que se exige al penado es, por tanto, que se comprometa a hacer un esfuerzo, por mínimo que sea, para satisfacer el pago, debiendo evaluarse después, en la ejecutoria del Juzgado de lo Penal, si el posible impago puede dar lugar a la revocación del beneficio, por tratarse de un incumplimiento voluntario, o si obedece, más bien, a la imposibilidad material del reo de afrontarlo.

Tal y como alega el Ministerio Fiscal, del preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 marzo, se desprende, sin margen posible de duda, que el propósito del legislador al modificar la regulación de la condición tercera del artículo 80.2 CP, ahora cuestionada, ha sido el de generalizar ese régimen legal, que hasta entonces había estado reservado a un concreto procedimiento especial.

Dicho ello este mismo ATC 3/2018 nos ofrece elementos muy valiosos para interpretar el sentido y alcance de esta condición , pareja a lo previsto en la tercera del art 80.2 CP.

Así el TC remite en primer lugar la Preámbulo de la reforma:

"Como se explica en dicho preámbulo, el legislador ha considerado que la experiencia práctica acumulada en la aplicación del Código penal enseña que la investigación patrimonial sobre la capacidad económica del penado, realizada antes de decidir sobre la procedencia de la suspensión de la ejecución de la pena, suele ser meramente formularia, proliferando declaraciones de insolvencia estandarizadas que, desde un primer momento (y al margen de la evolución posterior de los eventos), eximen de facto al condenado de la obligación de pagar la indemnización."

Ello nos da ya una primera pista acerca de la oportunidad y corrección de llevar a cabo una investigación patrimonial sobre la capacidad económica del penado, realizada antes de decidir sobre la procedencia de la suspensión de la ejecución de la pena, que no sea meramente formularia , por ejemplo basándose solamente en la manifestación del penado, sin, cuanto menos ,una consulta debida al punto neutro judicial evitando en lo posible declaraciones de insolvencia estandarizadas sin una mínima actividad previa de determinación de la misma que, desde un primer momento y al margen de la evolución posterior de los eventos eximan de facto al condenado de la obligación de pagar la indemnización."

(&7) Esto nos lleva a reflexionar sobre cuál deba ser la situación patrimonial manifestada en el momento de exteriorizar el compromiso de pago, o dicho de otra forma, qué interacción hay ,o puede haber, entre las diferentes situaciones posibles. Y pudiera convenirse que

a) En supuestos de insolvencia total ya declarada, el compromiso podrá manifestarse en todo caso, si bien en estos supuestos entendemos y luego lo explicaremos, que no cabe actuar la determinación de plazo prudencial de cumplimiento para entender razonable el compromiso a que alude el 80.2.3ª CP.

b) En supuestos de solvencia parcial en la que no es posible asumir de golpe el pago de la responsabilidad civil "ex delicto" , sin perjuicio del juego del art 125 CP, cabrá el juego pleno y eficacia del compromiso, de la fijación de plazo razonable, de la ponderación en relación a ello de la razonabilidad del mismos y en su caso la actuación facultativa de garantías como desarrollaremos luego.

c) Los supuestos más problemáticos y más frecuentes pueden ser los intermedios ,en los que no hay una insolvencia total ,pero sí una insolvencia o solvencia parcial con una capacidad económica residual que aleja la expectativa de un cumplimiento íntegro o siquiera parcialmente relevante, de la responsabilidad civil "ex delicto" y menos en plazos prudenciales.( tiene algo de capacidad económica por encima de la insolvencia, pero reducida o escasa o muy comprometida por otras actuaciones o exigencias o lo es en relación al importe muy significativo de la responsabilidad civil es delicto).

Entendemos que estos supuestos son los que principalmente cabría englobar en la categoría, empleando términos del ATC 3/2018 de situación "precaria" y a los que cabría atribuir la reflexión del propio ATC 3/3018 en el sentido de :

" Si la situación económica del penado es realmente precaria, nada se opone, por ejemplo, en el nuevo esquema normativo diseñado por el legislador, a que ese esfuerzo consista en el compromiso de pagar la indemnización si esa capacidad económica mejora durante el plazo total de suspensión que haya sido concedido,"

Dicho ello, y en relación al régimen anterior, el ATC señala en sentido general de la nueva regulación en estos términos:

"Por esta razón, el legislador afirma expresamente que opta por otro régimen distinto, en el que la obligación de pagar la indemnización no desaparezca de antemano, debiendo comprometerse el penado a satisfacer la responsabilidad civil impuesta de acuerdo "con su capacidad económica", esto es, debiendo asumir que, como condenado que quiere evitar el cumplimiento efectivo de la pena que le ha sido impuesta, tiene la obligación de realizar algún tipo de esfuerzo, por mínimo que sea, para satisfacer sus responsabilidades frente a la víctima del delito cometido."

(&8) Creemos que de esta referencia podemos extraer como parámetros válidos para entender cumplida antes del otorgamiento de la suspensión, esta condición los siguientes:

a) Debe haberse manifestado un compromiso del penado a satisfacer la responsabilidad civil impuesta de acuerdo "con su capacidad económica".

b) Este compromiso debiera manifestarse normalmente directamente por el propio penado, sea en el momento del plenario, sea en audiencia posterior en incidente de ejecución ( ex art 82 CP:" declarada la firmeza..se pronunciará...previa audiencia de las partes..." ), si bien podrá también tenerse por tal aquél que se manifieste en los escritos de su defensa, en los que en su nombre,se inste la suspensión o recurra su denegación y se manifieste ese compromiso ( sin perjuicio de citar al penado para que lo ratifique personalmente si no suscribe el escrito y se considera necesario ), pues lo relevante es que no pueda dudarse de que consta ese compromiso.

c) Este compromiso puede no precisar que se acompañe de un plan de pagos si en el momento en que lo exterioriza ya se haya declarado la insolvencia total o se manifieste esta.

d) Podrá ser valorado que, en otro caso, manifieste o exponga un plan de pagos siquiera de mínimos, en atención a sus concretas circunstancias en el momento de formularlo si bien puede entenderse que ello será más relevante ,en los términos del ATC citado como un elemento que puede darse posteriormente a la manifestación del compromiso y a la concesión del beneficio, como un elemento que, en caso de posible impago pueda "evaluarse después, en la ejecutoria del Juzgado de lo Penal, si el posible impago puede dar lugar a la revocación del beneficio, por tratarse de un incumplimiento voluntario, o si obedece, más bien, a la imposibilidad material del reo de afrontarlo.

e) Lo relevante será en todo caso conforme a lo manifestado por ATC que el penado asuma mediante la exteriorización de ese compromiso , que como condenado que quiere evitar el cumplimiento efectivo de la pena que le ha sido impuesta mediante su suspensión, tiene la obligación de realizar algún tipo de esfuerzo, por mínimo que sea .

f) Esta expresión no entendemos que quiera decir que debe pagar ya algo por poco que sea, y que si no lo hace no se entiende cumplida la condición, y mucho menos constante la declaración de insolvencia, sino que se refiere al compromiso , generalmente de futuro que deberá materializarse en cuanto su situación económica lo permita , más allá de la insolvencia total, a realizar un esfuerzo en ese escenario de mejora de la capacidad económica por encima de la insolvencia total, por mínimo que sea, en el margen de su capacidad económica residual.

g) Ciertamente si en un contexto de capacidad económica residual, no ha sido declarado insolvente total, efectúa algún pago aún mínimo a la par que manifiesta el compromiso referido, no cabrá dudar del cumplimiento de la condición.

h) Pero sin capacidad económica residual y en el contexto de una declaración de insolvencia vigente, bastará el compromiso manifestado como queda dicho.

i) Efectivamente y a modo de resumen de este apartado, lo que creo más relevante de la doctrina del ATC 3/2018 es la confirmación de que:

"En definitiva, lo único que se exige en el momento de decidir sobre la suspensión de la ejecución es un compromiso mínimo por parte del penado de satisfacer la responsabilidad civil impuesta, de acuerdo con su capacidad económica.

Esto es, se condiciona el otorgamiento del beneficio de suspensión a la asunción por el penado de una actitud favorable hacia la víctima, que implique el compromiso de realizar un mínimo esfuerzo tendente a resarcirla del daño.

Si la situación económica del penado es realmente precaria, nada se opone, por ejemplo, en el nuevo esquema normativo diseñado por el legislador, a que ese esfuerzo consista en el compromiso de pagar la indemnización si esa capacidad económica mejora durante el plazo total de suspensión que haya sido concedido, jugando aquí la necesaria discrecionalidad judicial en la evaluación de cada caso concreto."

(&9) Se plantea entonces , cuándo debe entenderse cumplida la segunda parte de la condición ,efectuado que haya sido el compromiso a satisfacer la responsabilidad civil impuesta de acuerdo "con su capacidad económica", esto es , cuándo "sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el Juez o Tribunal determine".

Al respecto el ATC no nos proporciona elemento directamente vinculado a interpretar cuándo "sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el Juez o Tribunal determine", pero entendemos que :

a) Con carácter general será razonable, si no hay indicios de que ese compromiso sea fraudulento "ab initio" en el sentido, por ejemplo, de que no haya indicios serios mas allá de la mera sospecha o hipótesis , de una capacidad económica oculta para hacer frente a las responsabilidades civiles "ex delicto".

b) Pero más allá de esa obvia consideración, si está vigente una declaración de insolvencia total, no parece razonable referir a ese escenario la razonabilidad de cumplimiento del compromiso en un plazo que el Juez o Tribunal determine, pues no parece que tenga sentido que quepa poner plazo a la insolvencia ,que puede venir determinada por razones fuera del control del penado ( imposibilidad de acceder al mercado de trabajo, situación económica general, previos procesos judiciales materializados en previos embargos ,etc,etc,)

c) Fuera de la situación de insolvencia, en caso de una solvencia parcial y un compromiso de satisfacer la responsabilidad civil impuesta de acuerdo "con su capacidad económica", cabe entonces apreciar esa razonabilidad y acordar en relación a ella el plazo prudencial del cumplimiento del compromiso .

d) Decimos plazo para el cumplimiento del compromiso, y no para el cumplimiento de la responsabilidad civil impuesta. Efectivamente, insistimos., hay que llamar la atención acerca de que el plazo prudencial es para el cumplimiento del compromiso ("el mismo será cumplido" dice el precepto) , no para el total cumplimiento de la responsabilidad civil. pongamos que el penado manifiesta su compromiso de pagar a un determinado ritmo o en función de una capacidad económica residual por encima de la situación de insolvencia , que dado lo elevado en proporción a ello de la responsabilidad civil "ex delicto" impuesta, llevará a un pago del total en muchos años o en un plazo enorme. No habría posibilidad de hablar de un plazo " prudencial" . La consecuencia no puede ser que, dado que no puede haber por esas condiciones plazo prudencial, no cabe entender cumplida la condición.

Efectivamente ,sin perjuicio de activar el 125 CP , no trata el art 80.2 CP condición tercera de señalar un plazo para la íntegra satisfacción, que será de hecho imposible objetivamente en muchos casos en plazo "prudenciales" , sino que parece más razonable referirlo a supuestos en los que se manifieste el compromiso de pago en atención a una capacidad residual económica o mejor próxima o esperable por el penado ( por tener expectativas, por ejemplo, de mejora cercana de su situación por realización de créditos a su favor o por obtención de una financiación al efecto, etc,etc) que permita una satisfacción siquiera parcial o mínima, o con arreglo a un programa de pagos acordado entre partes u ofrecido al órgano judicial, como concreción de ese compromiso en situaciones, insistimos, por encima de la insolvencia.

e) Es en este marco en el que creemos debe ubicarse la facultad prevista en el art 80.2.3ª CP de poder, el Juez o Tribunal, "en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito solicitar las garantías que considere conveniente para asegurar el cumplimiento", facultad de la que no se hecho uso en este caso.

f) Obsérvese ,en todo caso, que puede configurarse, a modo de resumen, un panorama de tres escenarios

f.1) Insolvencia total. No ha lugar a aplicar este plazo prudencial.

f.2) Solvencia parcial en supuestos en los que se manifieste el compromiso de pago en atención a una capacidad residual económica o mejor próxima o esperable por el penado ( por tener expectativas, por ejemplo, de mejora cercana de su situación por realización de créditos a su favor o por obtención de una financiación al efecto, etc,etc) que permita una satisfacción siquiera parcial o mínima, o con arreglo a un programa de pagos presentado o a presentar. Cabrá estimar la razonabilidad del compromiso en relación a la fijación de un plazo prudencial en los términos dichos

f.3) Solvencia parcial (o insolvencia parcial) en condiciones económico- financieras que determinen un estado de "precariedad" .No cabrá aplicar como necesario este plazo prudencial. ( ATC 3/2018:" Si la situación económica del penado es realmente precaria, nada se opone, por ejemplo, en el nuevo esquema normativo diseñado por el legislador, a que ese esfuerzo consista en el compromiso de pagar la indemnización si esa capacidad económica mejora durante el plazo total de suspensión que haya sido concedido, jugando aquí la necesaria discrecionalidad judicial en la evaluación de cada caso concreto .")

La clave del nuevo sistema no es, en cualquier caso, dejar fuera de la suspensión a los que son insolventes en el momento en que se ha de decidir sobre su concesión (privilegiando, en cambio, incomprensiblemente a los que resultan insolventes en el momento posterior del impago).

Se trata, antes bien, de vincular la concesión de la suspensión, en todo caso y cualquiera que sea la situación económica por la que circunstancialmente pase el penado, a la asunción por parte del reo de su deber de resarcir a la víctima en la medida de sus posibilidades, de modo que dicho deber no desaparezca rituariamente al inicio de la ejecución de la condena, exigiéndose en todo momento una actitud positiva hacia el cumplimiento de la responsabilidad civil.

Las razones por las que la indemnización no resulta, finalmente, satisfecha se valoran, por ello, como el legislador advierte expresamente en el preámbulo y materializa normativamente en el citado artículo 86.1 d) CP, en el momento en que el plazo conferido expira sin que se haya pagado.

Es fácil concluir, por ello, que la regulación cuestionada se limita a arbitrar un sistema en el que no se exime ab initio al penado de la obligación de indemnizar y en el que el condenado debe asumir la obligación de realizar un cierto esfuerzo, o mejor un esfuerzo cierto, para resarcir a su víctima, si quiere evitar el cumplimiento efectivo de la pena de prisión impuesta. Si ese resarcimiento no llega a producirse por razón de la precaria situación económica del reo, la suspensión no se verá en ningún caso revocada. El insolvente sigue disponiendo en el régimen legal actual de una norma legal que contempla expresamente su situación, habiéndose limitado el legislador a desplazarla a un momento procesal distinto, más acorde a la nueva estructura del sistema de suspensión de la ejecución de la pena."

(&10) Obsérvese por demás que en cuanto a la regulación de la suspensión de las penas impuestas por delitos contra la hacienda pública al amparo de lo previsto en art. 803 bis del código penal relación con el 80 hay un refuerzo del compromiso asumido por vía indirecta ,que es la adición a la regulación de la revocación de la suspensión para el caso de que transcurrido el plazo de la misma no se haya satisfecho el compromiso de abonar la responsabilidad civil ex delito de acuerdo con su capacidades físicas y económicas ( y por lo tanto o puedan establecerse que ello ha sido así porque se acredite con el estudio pertinente que el penado tuvo más capacidad económica, de la que reflejaron los pagos que pudiera haber hecho durante el periodo de suspensión de la responsable civil pendiente) y ello provoca una consecuencia agravada respecto a la prevista con carácter general en art. 86 del código penal de revocación de la suspensión pues el art. 803 bis incluye en materia de revocación una última proposición que es la siguiente:

2.ª El juez o tribunal revocarán la suspensión y ordenarán la ejecución de la pena, además de en los supuestos del artículo 86, cuando el penado no dé cumplimiento al compromiso de pago de la deuda tributaria o con la Seguridad Social, al de reintegro de las subvenciones y ayudas indebidamente recibidas o utilizadas, o al de pago de las responsabilidades civiles, siempre que tuviera capacidad económica para ello, o facilite información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio.

En estos casos, el juez de vigilancia penitenciaria podrá denegar la concesión de la libertad condicional.

Lo que actúa como refuerzo y acicate al beneficiario de la suspensión para llevar a cabo en el ámbito de sus capacidades el cumplimiento de su compromiso, pues en otro caso, al término del período de suspensión, puede materializarse la revocación de la suspensión, la no remisión de la pena y sus cumplimiento efectivo, y en el caso singular de estos delitos con la adicicón ya mencionada como consecuencia.

TERCERO.- (&11) Pues bien todo cuanto hemos razonado hasta ahora lo entendemos perfectamente aplicable mutatis mutandi a lo previsto en el artículo 308 bis CP introducido por la ley orgánica 1/2015 pues a lo que atañe a la regulación por este de la exigencia del abono de la deuda tributaria o con la seguridad social o el reintegro de subvenciones o ayudas indebidamente recibidas utilizadas , exigencia impuesta como condición adicional para la suspensión de la ejecución de la pena de prisión en los casos de penas impuestas por alguno de los delitos regulados en el Título XIV de los" Delitos contra la Hacienda pública y Seguridad social " , entendemos que no presenta ninguna diferencia estructural en cuanto a la interpretación que al mismo la resulta aplicable en relación con la situación es que ya acabamos de analizar.

Las diferencias o adiciones que tal precepto regula, la exigencia expresa de comunicación a la hacienda pública estatal autonómica local o foral de la seguridad social o de la administración procedente de la subvención ayuda de la resolución de suspensión o a las facultades del juez de vigilancia penitenciaria para denegar la concesión de la libertad condicional en el caso de revocación de la suspensión de ordenación de la ejecución de la pena además de los casos del artículo 86 cuando entrenadora de cumplimentar compromiso de pago mencionado, no modifican la aplicación de lo dicho.

Como tampoco la modifica la exigencia específica de que para el supuesto de activación del artículo 12 CP y con arreglo al artículo 308 bis. Segundo el juez o tribunal , previamente a la representación procesal de la Hacienda estatal autonómica o local o la seguridad social o de la administración quiere concedido la subvención o ayuda para que se aporte un informe patrimonial del responsable del delito en el que se analizará la capacidad económica y patrimonial real de los responsables y se podrá incluir una propuesta de fraccionamiento acorde con dicha capacidad y con la normativa tributaria de seguridad social o de subvenciones.

Es más ,la circunstancia de que se prevea ese incidente específico de generación del informe patrimonial ad hoc , y pueda darse lugar a la inclusión de una propuesta de fraccionamiento acorde con dicha capacidad "y con la normativa tributaria de seguridad social o de subvenciones" nada empece lo dicho, porque justamente ello, ni se vincula propiamente a la suspensión ,sino al fraccionamiento de pago del artículo 125, ni en relación con la primera se dispone que deba ser un trámite previo y antecedente de carácter necesario en relación a la consideración del compromiso de pago manifestado y el otorgamiento de la suspensión.

Pero ,en todo caso ,debemos señalar que la correcta inteligencia de esta nuestra resolución pasa por poner de manifiesto que lo que el Tribunal está señalando es que en las circunstancias en que acabamos de exponer la manifestación reiterada de su voluntad de cumplir con las obligaciones que se le imponen en orden a las responsabilidades pecuniarias civiles respecto de las deudas con hacienda pública , ya materializada por las aportaciones mensuales y la consignación conjunta de 200.000 euros es suficiente , para entender cumplido el compromiso.

Con posterioridad al otorgamiento de la suspensión lo lógico y esperable es que el penado objetivice de la mejor manera posible ese compromiso, lo que pasará habitualmente por formalizar bien en su caso formalmente un aplazamiento de pagos con arreglo al artículo 125 CP y a lo previsto en el 308 bis.2 CP , ofreciendo intercurrentemente eventualmente un plan de pagos aunque sea de mínimos- el ya ofrecido y cumplido de 500 euros diarios con una pensión de poco más de 600 sin que conste o se objetive que tenga bienes no embargados o embargables en este momento,- en la medida de sus posibilidades físicas económicas ( el art 80.3 CP refiere las dos , frente al art 80.1 que refiere solo las económicas) en términos tales que en la evaluación del esfuerzo desarrollado para llevar a cabo ese compromiso que deberá hacerse al momento de la finalización del plazo de la suspensión pueda como dice el auto del Tribunal constitucional " evaluarse después, en la ejecutoria del Juzgado de lo Penal, si el posible impago puede dar lugar a la revocación del beneficio, por tratarse de un incumplimiento voluntario, o por debajo de sus capacidades físicas o económicas, o si obedece, más bien, a la imposibilidad material del reo de afrontarlo... obsta, sin embargo, a que durante la ejecución de la suspensión de la pena, se valore si el impago finalmente producido responde a una verdadera situación de insolvencia o si se trata, en cambio, de un incumplimiento deliberado, , eventualmente acompañado de una ocultación de bienes, quedando claro en la regulación en vigor que, si el penado resulta realmente insolvente, la suspensión de la ejecución de la pena no ha de ser revocada. Así lo señala categóricamente el artículo 86.1, letra d), . En otro caso procedería eventualmente la revocación y además con el gravamen a que nos hemos referido expresado en la última proposición del art. 803 bis dos

(&12) En ese sentido, respecto de la valoración del cumplimiento o incumplimiento del compromiso en relación con lo dispuesto en el art 86.1.d) CP., a propósito de este extremo el ATC 3/2018 nos proporciona elementos de valor, y así leemos :

" Ello no obsta, sin embargo, a que durante la ejecución de la suspensión de la pena, se valore si el impago finalmente producido responde a una verdadera situación de insolvencia o si se trata, en cambio, de un incumplimiento deliberado, eventualmente acompañado de una ocultación de bienes, quedando claro en la regulación en vigor que, si el penado resulta realmente insolvente, la suspensión de la ejecución de la pena no ha de ser revocada. Así lo señala categóricamente el artículo 86.1, letra d), que dispone la revocación de la suspensión cuando el penado:

"Facilite información inexacta o insuficiente sobre el paradero de bienes u objetos cuyo decomiso hubiera sido acordado; no dé cumplimiento al compromiso de pago de las responsabilidades civiles a que hubiera sido condenado, salvo que careciera de capacidad económica para ello; o facilite información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio, incumpliendo la obligación impuesta en el artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

Cabrá, para determinar, si el incumplimiento tiene esas notas, preguntarse si el penado es insolvente o ha devenido tal, pues en ese caso, especialmente si la insolvencia es sobrevenida u no buscada, al otorgamiento de la suspensión, la apreciación puede no ser la misma que si se acredita que ha sido solvente y ,a pesar de eso, no ha pagado porque no ha querido

Es decir la que entendemos es la correcta inteligencia de la situación pasa por entender que de lo que se trata es de determinar realmente ,a efectos de revocación por el incumplimiento de una prestación de contenido económico ,es si al término del período de suspensión así otorgada, - y a salvo de que previamente conste una acreditada e indudable actitud de ocultación de la auténtica capacidad económica, o facilite una información deliberadamente inexacta o intencionalmente insuficiente sobre su patrimonio, el no cumplimiento de la condición implícita, el pagar la responsabilidad civil pendiente, le es imputable al penado, o bien la no satisfacción de la responsabilidad civil , en tanto que en materialización del compromiso adoptado , se produce en un contexto de insolvencia no achacable al mismo. Y por ello cabe, para determinar, si el incumplimiento tiene esas notas, habremos de preguntarnos si el penado es insolvente o ha devenido tal, pues en ese caso, especialmente si la insolvencia es sobrevenida o no buscada de propósito al otorgamiento de la suspensión, la apreciación puede no ser la misma que si se acredita que ha sido solvente y ,a pesar de eso, no ha pagado porque no ha querido, averiguación que cabe perfectamente al amparo de lo dispuesto en el art 86 CP in fine.

A tal efecto lo que razonablemente debe llevarse a cabo, será una averiguación de la situación patrimonial en el período de suspensión, para determinar si se constata una situación de solvencia durante la misma que hubiere permitido el pago o no. Averiguación que cabe perfectamente al amparo de lo dispuesto en el art 86 CP in fine. Máxime cuando ,en el momento de resolver sobre la misma , el juzgado puede disponer , si hace falta mediante la consulta patrimonial, de todos los elementos necesarios para determinar si el penado es solvente ,solvente parcial o insolvente para el pago de la citada multa , lo que entendemos que no es baladí ,

Lo relevante será ,en todo caso, conforme a lo manifestado por ATC ,que el penado asuma, ,mediante la exteriorización de ese compromiso, que ,como condenado que quiere evitar el cumplimiento efectivo de la pena que le ha sido impuesta mediante su suspensión, tiene la obligación de realizar algún tipo de esfuerzo, por mínimo que sea .

Esta expresión ,no entendemos que quiera decir que debe pagar ya algo, por poco que sea, y que si no lo hace no se entiende cumplida la condición ; y mucho menos constante la declaración de insolvencia, sino que entendemos que se refiere al compromiso - generalmente de futuro - que deberá materializarse ,en cuanto su situación económica lo permita , más allá de la insolvencia total, a realizar un esfuerzo en ese escenario de mejora futura e hipotética de la capacidad económica rebasando la situación de insolvencia total, por mínimo que sea, en el margen de su capacidad económica residual."

Podría decirse que la gravedad del incumplimiento se conecta con la existencia de una capacidad residual económica ,o mejor próxima o esperable por el penado ( por tener expectativas, por ejemplo, de mejora cercana de su situación por realización de créditos a su favor o por obtención de una financiación al efecto, etc,etc) que permita una satisfacción ,siquiera parcial o mínima, o con arreglo a un programa de pagos acordado entre partes u ofrecido al órgano judicial, como concreción de ese compromiso en situaciones, insistimos, por encima de la insolvencia."

Vale traer a colación nuevamente por su similitud lo dicho por el ATC 3/2018:

" Si la situación económica del penado es realmente precaria, nada se opone, por ejemplo, en el nuevo esquema normativo diseñado por el legislador, a que ese esfuerzo consista en el compromiso de pagar la indemnización si esa capacidad económica mejora durante el plazo total de suspensión que haya sido concedido, jugando aquí la necesaria discrecionalidad judicial en la evaluación de cada caso concreto....Ello no obsta, sin embargo, a que durante la ejecución de la suspensión de la pena, se valore si el impago finalmente producido responde a una verdadera situación de insolvencia o si se trata, en cambio, de un incumplimiento deliberado, eventualmente acompañado de una ocultación de bienes, quedando claro en la regulación en vigor que, si el penado resulta realmente insolvente, la suspensión de la ejecución de la pena no ha de ser revocada. Así lo señala categóricamente el artículo 86.1, letra d), que dispone la revocación de la suspensión cuando el penado:

"Facilite información inexacta o insuficiente sobre el paradero de bienes u objetos cuyo decomiso hubiera sido acordado; no dé cumplimiento al compromiso de pago de las responsabilidades civiles a que hubiera sido condenado, salvo que careciera de capacidad económica para ello; o facilite información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio, incumpliendo la obligación impuesta en el artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

Se trata, antes bien, .....exigiéndose en todo momento una actitud positiva hacia el cumplimiento de la responsabilidad civil. "

CUARTO.- (&13) Abordamos ahora la cuestión del plazo por el que se ha impuesto la suspensión, que será el de cinco años máximo. .

Se impone dicho plazo máximo atendido el grave perjuicio económico irrogado, las circunstancias expuestas de la parte en aras de que disponga del periodo establecido , amplio para que abone la responsabilidad civil .

Lo que además hará más factible, para facilitar, siguiendo lo que pide la defensa que insta ese plazo, el mayor cumplimiento posible del compromiso asumido y por tanto la mayor satisfacción a la Hacienda Pública posible de acuerdo con sus capacidades físicas y económicas

Por último el art 80.3 al que se remite el 803 bis impone que ,en caso de conceder la suspensión y es el caso por entender concurrentes sus presupuestos, cuando, es obligado conforme al art. 80.3 párrafo segundo:

"Asimismo, se impondrá siempre una de las medidas a que se refieren los numerales 2.ª o 3.ª del mismo precepto, con una extensión que no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión fijados en el mismo sobre un quinto de la pena impuesta·

A su vez el artículo 84 apartados señalan:

2.ª El pago de una multa, cuya extensión determinarán el juez o tribunal en atención a las circunstancias del caso, que no podrá ser superior a la que resultase de aplicar dos cuotas de multa por cada día de prisión sobre un límite máximo de dos tercios de su duración.

3.ª La realización de trabajos en beneficio de la comunidad, especialmente cuando resulte adecuado como forma de reparación simbólica a la vista de las circunstancias del hecho y del autor. La duración de esta prestación de trabajos se determinará por el juez o tribunal en atención a las circunstancias del caso, sin que pueda exceder de la que resulte de computar un día de trabajos por cada día de prisión sobre un límite máximo de dos tercios de su duración.

Por razones obvias y dado que hasta este momento no se ha podido satisfacer la responsabilidad civil más que en las condiciones dichas en el contexto de limitación económica expuesto no queda otra alternativa más que la realización de trabajos en beneficio de la comunidad cuyo límite inferior previsto y límite superior se obtendrá así:

Computar un día de trabajo por cada día de prisión sobre un límite máximo de 2/3 de su duración.

En este caso con cinco condenas de un año y seis meses tendríamos una condena de siete años y seis meses equivalente a 2735 días

El criterio de conversión : " sin que pueda exceder de la que resulte de computar un día de trabajos por cada día de prisión "

El mínimo al que aplicarlo , un quinto de la pena sería 2/3 serían 547 días equivalente a 18 meses como mínimo .

El máximo dos tercios de su duración, de las penas impuestas, es decir 2/3 de 2735 días luego 1823 días

Atendido a la edad del penado superior a los 70 años se estima suficiente la imposición de un día de trabajo por cada dos días de prisión sobre el mínimo de 547 días es decir 273 jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad suficientes para el logro de sus objetivos.

Por todo ello vistos los receptos citados y demás de pertinente aplicación