Auto Penal 200/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 599/2020 de 03 de febrero del 2023

PRIMERO.- Admisibilidad a trámite del recurso de reforma planteado por el Ministerio Fiscal.

Por auto de 17 de octubre de 2022 esta Sección resolvió recurso con idéntico objeto en el Rollo de apelación 156/2020 Ponente: Daniel Almería Trenco.

En la presente resolución se procede a resolver sobre el recurso planteado por Luis Miguel.

1.- Estima, en resumen, el apelante que el recurso de reforma planteado por el Ministerio Fiscal contra el auto de 29 de mayo de 2.019 que daba por finalizada la presente investigación y acordaba la continuación del procedimiento por su fase intermedia, y con el único objeto de añadir a 18 perjudicados en el mismo y que consideraba omitidos, no debió ser admitido a trámite por haber sido formulado fuera del plazo legal.

Considera que el auto recurrido fue notificado formalmente al Ministerio Fiscal el día 4 de junio de 2.019, en ejecución de la previa diligencia de ordenación de 26 de junio del mismo año, constando así por sello de entrada en dicho organismo con tal fecha, no siendo sino hasta el 31 de julio del mismo año que el Ministerio Fiscal formaliza su recurso de reforma así como escrito de impugnación de los recursos de reforma planteados por los investigados.

La parte apelante considera que el 9 de julio le expiró al Ministerio Fiscal el plazo legal para la interposición del recurso, por lo que, a su juicio, el recurso le debió ser inadmitido a trámite, sin que pueda eximirse a dicha Acusación pública, por tal condición, de las obligaciones procesales impuestas a todas las partes procesales, sin distinción.

2.- La Sala, en coherencia con la decisión alcanzada en la resolución precedente, debe estimar el recurso en este punto. Y a tal efecto aplicamos el mismo razonamiento allí expuesto, por identidad de objeto del presente recurso.

"Destacábamos, así por ejemplo, en nuestro reciente AAP Barcelona, secc.9ª, de 25.2.22, las siguientes consideraciones.

"Resolvemos un recurso de apelación en el que la defensa combate una resolución del Juzgado que admitió a trámite un recurso de reforma interpuesto por la Fiscalía en el que se discute su corrección por entender el apelante que el recurso de la Fiscalía se interpuso fuera de plazo y la Fiscalía y el Juzgado entienden que lo fue en plazo, siendo el motivo del debate resolver cual es el "dies a quo" a contar desde el cual el plazo de los recursos que interpone el Fiscal, si desde el momento en que se comunica la resolución a la Fiscalía, o desde el momento en que ello llega a conocimiento del concreto Fiscal que interpone el recurso.

Resulta, de acuerdo con los antecedentes expuestos, en esencia que, dictado un auto de sobreseimiento, se remitió a Fiscalía para su conocimiento.

Recibido en la Sala testimonio de particulares, no resultaba legible la copia del folio 123 vuelto que contenía el sello de entrada en Fiscalía y recabado el original por providencia de 9.11.2021 resulta que fue remitido el 12.11.2021.

Examinado el original del mismo por defectuosa impresión del sello en el que solo se alcanza a ver la leyenda en la parte superior "Fiscalía de Sant Feliu", una fecha parcialmente no impresa que apunta al 29.6.2018 sin que se vea ni sea legible ningún otro apartado del sello (registro de entrada, horas, firma, etc.)

En este caso por tanto se trata de un supuesto al que no afectan las especialidades en relación al momento en se tendrán por realizados actos de presentación de escritos y documentos y realización de actos de comunicación por medios telemáticos, pues no se llevó a cabo por estos medios (...).

Al fin la Fiscalía aduce que la fecha que debe computarse para el plazo de interposición del recurso de reforma no es la de entrada de actuaciones en Fiscalía sino aquella en que el concreto miembro de la fiscalía toma conocimiento de la resolución, en este caso afirma ser la misma fecha en que suscribe el escrito de recurso de reforma, escrito de reforma que por otra parte tendrá entrada en el juzgado al día siguiente

Como hemos expuesto al abordar anteriores recursos de queja, el acceso a los recursos legalmente establecidos es uno de los contenidos que protege el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art.24.1 CE). Su contenido concreto ha sido definido en numerosas resoluciones por el máximo intérprete de la Constitución, de cuyos pronunciamientos deriva que se trata de un derecho de configuración legal que incorpora como elemento esencial el de obtener del órgano judicial una resolución sobre el fondo de las pretensiones, aunque también se satisface con una decisión de inadmisión, por razones formales o materiales, siempre que sea motivada y se funde en la existencia de una causa legal que resulte aplicada razonablemente. Esto implica, en virtud del art.117.3 CE, que la decisión sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos por las normas para la admisión de los recursos, como materia de legalidad ordinaria, está reservada a los Jueces y Tribunales, salvo que sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, resulte manifiestamente no razonada o irrazonable o incurra en un error patente ( SSTC 182/2006, de 19 de junio; 35/2011, de 28 de marzo ó 7/2015, de 22 de enero.

Efectivamente el derecho a obtener una resolución sobre el fondo, como es sabido, rige tanto en el acceso a la primera instancia judicial como en la fase de recurso, resultando ambos estadios exponentes de los contenidos típicos de la tutela judicial efectiva.

Sin embargo, mientras en el acceso a la jurisdicción el principio pro actione actúa con toda su intensidad -por lo que las decisiones de inadmisión sólo serán conformes con el art.24.1 CE cuando no eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva la pretensión formulada ( SSTC 38/1998, de 17 de febrero; 130/1998, de 16 de junio; 207/1998, de 26 de octubre; 16/1999, de 22 de febrero; 63/1999, de 26 de abril, y 108/2000, de 5 de mayo), en cambio, en la fase de recurso, el principio pro actione pierde intensidad, pues el derecho al recurso no nace directamente de la Constitución, sino de lo que hayan dispuesto las leyes procesales, correspondiendo al ámbito de libertad del legislador -salvo en materia penal, en particular cuando de lo que se trata es de la revisión de la sentencia condenatoria- el establecimiento y regulación de los recursos procedentes en cada caso ( STC 37/1995, de 7 de febrero) (...).

Es este un tema recurrente no desconociendo esta Sala que es cuestión controvertida en esta Audiencia Provincial la de la eficacia y validez a efectos de notificación al Ministerio Fiscal del llamado "listado de asuntos remitidos a Fiscalía" y que viene siendo utilizado en la práctica por los Juzgados de Instrucción de números partidos judiciales (...).

Ahora bien todo lo expuesto con anterioridad deviene aplicable a supuestos de notificación y traslado regularmente llevado a cabo, sea mediante diligencia de notificación con todos los requisitos procesales de las leyes adjetivas para las mismas o, para las cédulas de notificación, o bien sea mediante la constancia de todos los elementos precisos en los llamados libros de conocimientos que contienen los "listado de asuntos remitidos a Fiscalía", o mediante acuse de recibo postal con todos sus requisitos, o mediante medios telemáticos o electrónicos cumpliendo con sus respectivo requisitos, incluso más allá de constatar que los arts.647 y 779.3 Lecrim se refieren al Fiscal y no a la Fiscalía, resultando por demás que el Fiscal ciertamente no puede tener una posición de privilegio pero por contra no cabe que no operen con él las garantías y formalidades exigidas para la notificación en debida forma a otra parte procesal (Libro I Tit VII LECRIM y capítulo V del título V del libro I de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Pero en este caso nada de eso sucede, ni hay traslado y notificación regular, ni hay diligencia de notificación expresiva de sus contenidos ni se produce por acuse de recibo de comunicación postal ni por vía telemática ni consta registro en los llamados libros de conocimientos que contienen los "listado de asuntos remitidos a Fiscalía" ni consta diligencia o sello suscrito por funcionario autorizado, de hecho no consta identificación alguna del funcionario que recibe, o rúbrica o antefirma y dato alguno (...).

Para específicos supuestos como este (el que no ha habido ni hay traslado y notificación regular, ni hay diligencia de notificación expresiva de sus contenidos ni se produce por acuse de recibo de comunicación postal ni por vía telemática ni consta registro en los llamados libros de conocimientos que contiene en los "listado de asuntos remitidos a Fiscalía" ni consta diligencia o sello suscrito por funcionario autorizado, de hecho no consta identificación alguna del funcionario que recibe, o rúbrica o antefirma y dato alguno) debemos reconsiderar lo anterior y acoger el criterio ya expuesto en jurisprudencia menor, en línea con lo manifestado por el Fiscal, conforme al cual no toda entrada de un papel en la oficina fiscal es un acto de notificación y, siendo como es el ministerio fiscal el único que despliega su función en oficina pública con distintos representantes de la institución integrantes de la carrera fiscal, y que tal oficina pública se estructura con personal auxiliar necesario para atender el servicio, desplegada territorialmente, obvio es concluir que para que la notificación y apertura de un periodo de impugnación sea necesario dejar constancia de que la comunicación ha tenido lugar con quien efectivamente tiene atribuida legalmente la representación de la institución, pues sólo tal comunicación faculta la acción pública al tomar conocimiento de la resolución con imposibilidad técnica de inmediata valoración de la impugnación.

La notificación, en estos supuestos, ha de hacerse con quien legalmente está facultado para dar respuesta ante el juzgado o al tribunal sobre los intereses de la parte que representa y tal facultad de representación no radica en el personal auxiliar de la fiscalía, como tampoco lo están los trabajadores o empleados de letrados y procuradores.

No habiéndose realizado la notificación al fiscal destacado al despacho de los asuntos tramitados en el juzgado de instrucción que dictó la resolución, la notificación debiera haberse hecho con observancia de la individualidad antes referida en los servicios de notificaciones que la fiscalía tiene habilitados ( AAP de Barcelona, secc.8ª, de 21.4.05 o AAP de Barcelona, secc.6ª, de 2.3.00. Así también cita el AAP de Barcelona, secc.10ª, de 10.7.09).

Y se sostiene que si se advierte que tan solo conste un sello de entrada y registro general en la sede de la fiscalía y en dicho sello no constan ni los datos esenciales que la ley procesal exige y refiere consiguientemente, conforme una consolidada doctrina jurisprudencial, ni las remisiones vía telefax, ni la mera entrada las actuaciones en oficina de fiscalía tienen virtualidad de notificación como para considerar que las peticiones del fiscal cuya posición constitucional y de tutela de los intereses generales deben primar, pueden quedar privadas de eficacia (...).

Habiéndose eludido la notificación en estrados al representante del Ministerio Fiscal destacado en el órgano jurisdiccional actuante, y optándose por la notificación en sede propia de la fiscalía, obvio es concluir que el acto de comunicación que la notificación entraña, ha de hacerse con sujeción a determinadas exigencias, entre las que está -con relación a lo que aquí interesa- el que la resolución se comunique de forma individualizada ( art.167.2 de la LECr .), lo que aquí no ocurrió.

De otro lado, siendo como es que el Ministerio Fiscal es único, que despliega su función en oficina pública con distintos representantes de la Institución integrantes de la Carrera Fiscal y que tal oficina pública se estructura ( art. 71 y concordantes de la Ley 150/81) con personal auxiliar necesario para atender el servicio, obvio es concluir que para que la notificación abra el periodo de impugnación, es necesario dejar constancia de que la comunicación ha tenido lugar con quien efectivamente tiene atribuida legalmente la representación de la Institución, pues solo tal comunicación faculta a la acción pública a tomar conocimiento de la resolución en posibilidad técnica de inmediata valoración e impugnación. La notificación ha de hacerse con quien legalmente está facultado para dar respuesta ante el Juzgado o Tribunal sobre los intereses de la parte a la que representa y tal facultad y representación no está en el personal auxiliar de la Fiscalía, como tampoco lo está en trabajadores o empleados de letrados o procuradores. Lo expuesto, puesto en relación con:

1) El art.18.1 del Estatuto orgánico del ministerio Fiscal en el que se establece que en cada, Tribunal Superior de Justicia y Audiencia Provincial, existirá una Fiscalía bajo la jefatura directa del Fiscal respectivo.

2) El párrafo 2º del mismo artículo, en el que se establece que corresponde a los Fiscales Jefes de cada órgano organizar los servicios, así como la distribución del trabajo entre los fiscales de la plantilla.

3) El art.71 del mismo Estatuto Orgánico, que establece que el personal técnico y auxiliar necesario para atender el servicio dependerá de los Fiscales Jefes respectivos;

Determina en su conjunto que la comunicación haya de hacerse en la Fiscalía con los integrantes de la Carrera y conforme a la organización del sistema de trabajo dado a la Institución por el Fiscal-Jefe.

Ello determina que, no habiéndose realizado la notificación al Fiscal destacado para el despacho de los asuntos tramitados ante el Juzgado de Instrucción que dictó la resolución, la notificación debiera haberse hecho -con observancia de la individualidad antes referida- en los servicios de notificaciones que la Fiscalía tiene habilitados.

Y no pueda entenderse como notificación a la representación pública el que se entregara una resolución -sin advertencia ninguna-, en el interior de una causa, envuelta entre todas las resoluciones del procedimiento, acompañada de otros innumerables autos y entregada a un personal auxiliar que ninguna función y preparación tiene para el análisis jurídico y que está despojado de la posibilidad legal de impugnarlo. Tal modo de proceder es contrario al necesario conocimiento que de la resolución ha de tener la parte para poder impugnar la decisión en los breves términos procesales fijados por la ley. Así, por ejemplo, AAP de Huelva de 25.10.02..."

3.- Pues bien, no obstante la doctrina anterior, la Sala observa el siguiente iter procesal en lo que aquí interesa en cuanto a la notificación del auto recurrido de acomodación a Procedimiento Abreviado.

Este se dicta el día 29 de mayo de 2.019. Interpuestos los recursos referidos en los antecedentes de esta resolución contra el mismo por tres de las partes coinvestigadas, por diligencia de ordenación de 11 de junio de 2.019 el juzgado acuerda tener por interpuestos en forma y plazo dichos recursos de reforma, dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas a efectos de alegaciones. Por diligencia de ordenación de 26 de junio del mismo año se da por precluido el plazo otorgado al resto de partes.

El Ministerio Fiscal, sin embargo, no interpone, según sello de entrada del juzgado (folio 2.757) su recurso de reforma contra el mencionado auto sino hasta el día 31 de julio del mismo año, a pesar de que su escrito de recurso aparece firmado el día 25 de julio.

De los testimonios aportados a este rollo de apelación, la Sala no ha podido comprobar, como sostiene la parte y admite el Ministerio Fiscal, que la notificación mediante sello de entrada en Fiscalía tuvo lugar el día 4 de julio de 2.019.

Lo cierto es que el propio Ministerio Fiscal admite en sus alegaciones que se le notifica, personalmente al específico miembro de Fiscalía encargado del caso, el día 24 de julio de 2.019 (folio 2.915). Por lo que, con independencia así de la cuestión sobre si el inicio del cómputo del plazo para recurrir debe partir desde el sello de entrada en Fiscalía o desde su notificación personal al concreto fiscal encargado, debemos concluir, aun en el supuesto más favorable para los intereses de la Acusación pública, que el recurso de reforma se formuló por ésta, en todo caso, fuera del plazo de los tres días con los que contaba por disposición legal, contando desde el día siguiente a la notificación personal y definitiva asumida, día 25, así como teniendo en cuenta el día de gracia posterior al de expiración del plazo.

A partir de estas fechas asumidas, carece de relevancia las alegaciones vertidas por el Ministerio Fiscal en cuanto a la organización de la Fiscalía y su procedimiento interno así como el período vacacional por el que entonces atravesaba el procedimiento. Los principios de estricta legalidad, igualdad de armas entre todas las partes procesales y el de seguridad jurídica, claramente a nuestro parecer en este caso concreto, se imponen a dichas consideraciones".

Por todo ello, sin más, el juzgado debió inadmitir a trámite el recurso de reforma planteado por el Ministerio Fiscal por extemporáneo y sobrepasar su formulación el plazo legal de tres días establecido en el art.211 de nuestra ley procesal penal.

SEGUNDO.- Motivo de nulidad por falta de motivación.

1.- La parte apelante opone como motivo principal de su recurso la falta de motivación de la resolución recurrida en cuanto a sus previas solicitudes de sobreseimiento de la causa por la no concurrencia de suficientes indicios de criminalidad en su contra. Considera que dicho déficit argumentativo ha supuesto vulneración de la tutela judicial efectiva consagrada constitucionalmente ( art. 24.1 de la Constitución) y, por ello, solicitan que, conforme al art.238 y ss.LOPJ, que se declare su nulidad.

Siendo nuevamente el objeto del recurso idéntico al del Rollo de Apelación 156/2020 traemos de nuevo su tenor literal:

"En cuanto a dicha garantía constitucional, nos ha recordado, por todas, la STS de 30.12.20, que " el derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7.4.14 ), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad".

Por lo demás, y a propósito de la resolución combatida, venimos diciendo, conforme a una jurisprudencia consolidada (por todas, STS de 8.7.14), que:

a) El contenido de la instrucción judicial en el Procedimiento Abreviado (Diligencias Previas) ha de responder a su finalidad prevista en el art.777.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento.

Entre dichas diligencias de investigación hay que incluir no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el juez, puedan favorecer al investigado a los efectos de acordar después alguna de las resoluciones de sobreseimiento libre, provisional o archivo contempladas en el art.789.1.1ª LECrim. y de conformidad con lo dispuesto en su art. 2.

El contenido de la instrucción, en este procedimiento "Abreviado", será el mínimo e imprescindible para determinar los tres extremos referidos antes.

Pero esta primera fase jurisdiccional no siempre tiene el mismo alcance instructorio puesto que nuestro sistema procesal restringe el desarrollo de esta concreta fase sólo a aquellos supuestos en los que el procedimiento se inicie por denuncia o querella presentada ante el juzgado o por querella, es decir, cuando no ha habido antes investigación preliminar o cuando las diligencias practicadas en el atestado policial no fuesen suficientes para formular acusación.

b) Tan pronto como el Juez instructor, tras efectuar una provisional ponderación de la verosimilitud de la imputación de un hecho punible contra persona determinada, deberá considerarla imputada con ilustración expresa del hecho punible cuya participación se le atribuye para permitir su autodefensa ( art.775 LECrim.), ya que el conocimiento de la imputación forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la Defensa en la fase de instrucción. Y ello sobre los hechos sobre los que ha girado la instrucción y que han sido objeto de imputación, por lo que el investigado debe conocerlos perfectamente.

c) No podrá finalizarse la investigación si no se ha oído al investigado y haya podido este solicitar las diligencias que puedan interesarle y sean pertinentes.

d) La decisión de continuación del procedimiento supone, de un lado, la terminación de la fase de instrucción al considerar que ya se han practicado todas aquellas diligencias de investigación indispensables para determinar los hechos objeto de denuncia y las personas responsables, y que las partes pueden sobre su base sostener con total amplitud sus respectivas posiciones en la siguiente fase, y de otro lado, supone que la valoración conjunta de estos elementos permite excluir la adopción de cualquiera de las otras decisiones que prevé el artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y más concretamente, excluir un eventual archivo de las actuaciones.

Decisión esta última que solo podrá ser adoptada, cuando de la evaluación de aquellas diligencias resulte de una forma objetiva y clara, sin necesidad de mayor interpretación subjetiva, que los hechos no revisten, en todo caso, los caracteres de delito o no puede entenderse suficientemente justificada su perpetración o autoría.

Excluida pues los supuestos que justifican el archivo prematuro, deberá abrir el juzgado la siguiente fase intermedia del procedimiento, que llevará, tras el nuevo filtro procesal sobre los términos de las acusaciones formuladas, en el auto de apertura de juicio oral, a la eventual celebración de este ante juzgado o tribunal diferente, y es en ese acto final de plenario donde, propiamente, se practicará la prueba, y donde el Tribunal, tras su práctica bajo los principios de inmediación, contradicción y concentración, resolverá, definitivamente, sobre la absolución o condena del acusado.

e) El auto de apertura de la fase intermedia no tiene más relevancia que la de impulsar el procedimiento en una de las direcciones fijadas por la ley y supone la segunda resolución instructora, tras el auto de incoación de Diligencias Previas, en la que se va, progresivamente, cada vez con mayor precisión, concretando el objeto del proceso, y que acaba conformándose con los posteriores auto de apertura de juicio oral y escritos de conclusiones provisionales formulados por las partes procesales.

Expresa sólo un juicio de inculpación formal, que exterioriza un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria de la posible responsabilidad penal, y su finalidad no es anticipar ni suplantar la función acusatoria del Fiscal adelantando el contenido fáctico y jurídico de una calificación penal sino conferir el traslado procesal para que la acusación, en su caso, pueda verificarse.

f) El auto vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados, en una inicial y aproximativa conformación del objeto procesal, y las personas responsables, legitimiación pasiva, no en cuanto a las calificaciones jurídicas.

Se trata, así, de un filtro procesal de acusaciones sorpresivas o totalmente infundadas.

g) Su contenido específico no puede ir más allá del estricto marco que la asigna la norma.

Contendrá solo la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan.

h) La motivación en cuanto a los hechos punibles no tiene por qué ser exhaustiva sino tan solo suficiente y referida a los hechos en que ha consistido la investigación judicial para acotar en esta fase previa, de modo indiciario y aproximado, el objeto del proceso y permitir al investigado una defensa eficaz.

En todo caso, la resolución debe revelar que el instructor ha realizado, al menos, una valoración somera del resultado de las diligencias de investigación.

2.- Pues bien, en este caso, si bien es cierto que puede echarse en falta en el auto recurrido (desde luego, en el que resuelve la reforma previa, después de que las partes le reprocharan al auto inicial, precisamente, esa falta de motivación, queja expresa ante la que el juzgado solo responde, genéricamente, con más cita de doctrina jurisprudencial) un mayor desarrollo argumentativo en cuanto a los motivos aducidos por las partes recurrentes en sus previos escritos solicitando el sobreseimiento de la causa, no lo es menos que la justificación que ofrece el mismo para la continuación de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado, al describir el relato indiciario incriminatorio, a partir de las diligencias de investigación practicadas y que relaciona, supone, simultánea y tácitamente, la exclusión de cualquiera de los motivos para el sobreseimiento provisional o libre previstos en el art.637 y ss. de nuestra ley procesal.

Y esa motivación contenida en el auto recurrido, a juicio de la Sala, cubre suficientemente la omisión de argumentos adicionales explícitos para excluir el sobreseimiento que se había solicitado antes por las partes ahora recurrentes.

Cubre dicha garantía constitucional porque, de su lectura, las partes pueden conocer, con independencia de que legítimamente discrepen, las razones concretas por las que el auto recurrido no ha sobreseído la causa, al explicar los indicios que ha tenido en cuenta a partir de las diligencias practicadas para decidir la continuación del procedimiento por su fase intermedia y cómo estos podrían subsumirse, siempre provisionalmente, en los delitos que refiere, de modo tal que, así, las partes han podido, consecuente y ampliamente, articular sus respectivos recursos contra dicha decisión procesal en justificación de sus peticiones de clausura prematura del proceso penal".

El auto recurrido, así, no ha vulnerado la tutela judicial efectiva que corresponde a las partes y, por ello, se descarta la nulidad interesada.

TERCERO.- Recurso interpuesto por Luis Miguel interesando la revocación del auto recurrido por falta de indicios de cargo.

En efecto, la resolución combatida se ajusta al contenido mínimo que exige nuestra ley procesal en esta fase previa del procedimiento al determinar, tras un motivado análisis del resultado de las diligencias de investigación practicadas los hechos presuntamente delictivos imputados, con carácter provisional por supuesto, al Sr. Luis Miguel y como éstos pueden encajar en la descripción que realiza nuestro Código Penal en el delito de estafa y organización criminal.

Pues bien, coincide la Sala con la Instructora en que dicho material instructorio conforma una base más que suficiente para, indiciariamente, y sin perjuicio por supuesto del resultado que pueda arrojarse de la práctica de los medios de prueba a practicar en acto plenario de juicio, con todas las garantías procesales, en el caso eventual de que éste llegue a celebrarse, imputar en este momento al recurrente por los delitos referidos.

En efecto, el auto recurrido explica que se ha dado por, indiciariamente acreditado, que " en la empresa TERAMEDICAL 2000 SL, creada aproximadamente en el año 2012, y dedicada al comercio al por mayor y al por menor de todo tipo de artículos para el equipamiento del hogar, siendo administradores solidarios de la misma Jesús Luis y Valle, sucedieron los siguientes hechos: esta empresa a través de una serie de de operadores que contactan con los clientes y los comerciales que se dedican a la venta de sus productos en el domicilio de los clientes, todos ellos dirigidos por Jesús Luis, comercializaron la máquina llamada Be Pro Life, propiedad de una empresa China (BEKA), con un precio de mercado de 162 euros. Esta máquina no consta registrada en la agencia estatal de medicamentos y productos sanitarios. Esta máquina en su manual de instrucciones deja constancia de que no sirve para tratar, prevenir, curar o diagnosticar ningún tipo de enfermedad, siendo una máquina masajeadora, a pesar de que la empresa aseguraba que tenía fines curativos. Jesús Luis y sus hijas compraron a la empresa PUBLIACTIVOS bases de datos en las que constasen personas de más de 65 años y con escasa formación (en muchos casos algunos no sabían leer). Así los teleoperadores de TERAMEDICAL llamaban a estas personas creando confusión a las mismas con manifestaciones tales como que llamaban de los CAPs de sus poblaciones, que se estaban llevando a término un programa de prevención del ictus, que llamaban del Colegio de terapeutas, que realizaban una encuesta de salud o que llamaban de la Seguridad Social. Una vez concertada la entrevista, los comerciales iban a los domicilios y realizaban una demostración que consistía en poner los pies de los clientes en un cubo de agua con sal, introduciendo un electrodo y provocando que el agua se pusiese de color negro, que es un proceso químico llamado electrólisis. Sin embargo, manifestaban que se estaban eliminando las toxinas de los clientes. Si los clientes no compraban la máquina se les cobraba entre 50 o 60 euros por la demostración a pesar de que en un principio les decían que la demostración era gratuita, y el precio de la máquina era entre 2100 y 3100 euros. Algunas de las víctimas incluso llegaron a dejar de tomar medicación dado que los comerciales les dijeron que con la máquina ya no era necesario, con el peligro que esto ha supuesto en cuanto al empeoramiento de sus patologías.

Para lograr las finalidades referidas los administradores solidarios se valieron de sus hijas, Virginia y Zaida, que habrían desempeñado funciones administrativas y de coordinación de operadoras telefónicas y comerciales. Asimismo las labores comerciales las habrían llevado a cabo Juan Enrique, Pedro Francisco, Abel, Adolfo, Luis Miguel (marido de Virginia) y Agapito. Finalmente como operadoras telefónicas habrían estado actuando Adelina, Adriana, Alicia y Amelia y Arturo, quien habría entregado las máquinas en la mayoría de los supuestos".

Añade la resolución recurrida que dicho relato indiciario se ha fundamentado en las siguientes diligencias de investigación practicadas: " contenido del atestado, la declaración de los investigados, la declaración en calidad de testigo del legal representante de la mercantil Grupoidea, vendedora de las máquinas a TERAMEDICAL, testifical de Inés, administradora de la empresa Publicaactivos Comunicación y Marketing SL (folio 5142), manual de instrucciones de la máquina Be pro Life (folios 3181 y ss), contratos de crédito a favor de financiera de CRÉDITO A DISTIANCIA EFC (folios 3555 y ss.), informe de los Mossos d'Esquadra sobre la máquina Be Pro life, informe pericial sobre la máquina Be Pro Life por parte de los especialistas oportunos de la Agencia Española del Medicamento, las declaraciones de los perjudicados por el delito de estafa consumada así como exploraciones de los mismos por el médico forense".

En este punto, la resolución recurrida distingue, adecuadamente, entre los perjudicados, que relaciona individualizadamente, en relación al presunto delito de estafa tanto en grado de consumación como en grado de tentativa, al no haberse logrado el lucro y consecuente perjuicio económico perseguidos.

A su vez, distingue la misma, claramente, entre los diversos grados o planos, más o menos organizados y coordinados, de presunta responsabilidad por los delitos mencionados, discriminado entre los dos Administradores solidarios de TERAMEDICAL, sus dos hijas como administrativas de la misma y coordinadoras de los operadores telefónicos y los comerciales y, en fin, estos dos grupos de operadores telefónicos y comerciales que habrían acudido a los domicilios de los perjudicados, ejecutando las demostraciones y proveyendo de la información presuntamente engañosa, así como la empresa que entregaba finalmente la máquina.

En concreto, al recurrente Sr. Luis Miguel, marido de una de las hijas de los Administradores, el auto recurrido le sitúa en la anterior cadena organizada como comercial en la venta de la máquina.

Pues bien, a juicio de la Sala, de las diligencias de investigación relacionadas en el auto recurrido se desprende, siempre indiciariamente, y sin necesidad de describir con más minuciosidad en este trámite procesal el relato incriminatorio en relación en concreto con el recurrente ni describir una calificación penal más cerrada, definitiva o precisa. Basta que se le sitúe como comercial, circunstancia admitida por el recurrente, y que de las diligencias practicadas existan indicios, solo eso repetimos, de que proporcionaba conscientemente a los potenciales clientes compradores de la máquina la información que describe el auto y que podría calificarse, igualmente de modo provisional o indiciario, de no ajustada a la realidad así como potencialmente perjudicial incluso para la salud de los mismos con el correspondiente menoscabo económico.

Se coincide, asimismo, en la consideración de que tales hechos podrían ser, en su caso, constitutivos de los delitos de estafa o grupo criminal e incluso de otros en el ámbito de la publicidad engañosa o contra los derechos de los consumidores, con independencia y más allá del perjuicio económico, sin necesidad de mayores precisiones en este momento, y sin perjuicio de las calificaciones penales que puedan proponer, en su caso, llegado el momento, las Acusaciones.

No pueden acogerse frente a ello las alegaciones propuestas por el recurrente.

En efecto, de esas diligencias no se desprende la "escasa intervención en los hechos" que refiere el escrito de recurso. De hecho, el mismo admite que sí realizó alguna de las visitas a los domicilios de los potenciales adquirentes de la máquina. Reconoce, asimismo, que incluso ha sido reconocido fotográficamente por alguno de los perjudicados en el presente expediente, en concreto, los Sres. Cirilo y los hermanos Ezequias.

Debemos recordar que no se imputa al recurrente haber visitado como comercial los domicilios de todos los perjudicados, bastando, en principio, la ejecución por su parte de algunos de los hechos atribuidos en general a toda la cadena de distribución de la información presuntamente engañosa y perjudicial, como grupo más o menos organizado o coordinado.

Resulta irrelevante que alguno de esos perjudicados en concreto no fueran incluidos, formalmente, en su calidad de perjudicados en el auto inicial de acomodación al Procedimiento Abreviado, siéndolo en el auto resolviendo la reforma interpuesta por el Fiscal, y aun cuando incluso en la presente resolución se haya estimado el recurso de apelación de los investigados en este punto. Lo relevante, a estos efectos que estamos analizando, es que sus declaraciones testificales prestadas con todas las garantías procesales en este expediente han fundamentado las conclusiones mantenidas por la Instructora, con independencia completamente de la condición formal procesal que pueda otorgárseles o sin son "perjudicados" o no. Se trata de planos procesales diferentes. En lo que aquí importa es que esos perjudicados declararon como testigos, ofreciendo en esa calidad procesal, sin más, una determinada información al juzgado instructor.

De otra parte, y en cuanto a la falta de credibilidad que le merece al recurrente la declaración testifical del Sr. Cirilo, al sentirse estafado solo cuando vio los hechos en los medios de comunicación, solo pude decirse que esa credibilidad solo podrá valorarse, en el marco de la prueba en sentido estricto, y desde la perspectiva procesal ya de la presunción de inocencia, con amplitud de contenido y garantías procesales, en el acto plenario de juicio, en el caso de que este llegara finalmente a celebrarse. En todo caso, el que aquel se sintiera o no, subjetivamente, estafado y víctima de un delito carece de trascendencia, más en este momento procesal, no siendo, desde luego, incompatible el posible delito con el hecho que destaca la parte.

Ninguna relevancia posee tampoco, menos en este momento procesal, volvemos a repetir, el hecho de que los hermanos Ezequias hubieran tenido previamente relación comercial con los investigados sin incidencia alguna. Dicha circunstancia no es incompatible con el delito imputado ahora.

Aun menos relevancia posee el hecho de que los perjudicados no hubieran instado, ante el perjuicio y engaño que refieren, los correspondientes remedios que nuestra legislación confiere a los consumidores. La parte confunde, con ello, los distintos ámbitos de protección administrativa y jurisdiccional penal, sin que, desde luego, se exija al presunto estafado que haya, antes, reclamado en base a esa legislación de protección al consumidor.

Tampoco resulta incompatible con la decisión recurrida la circunstancia de que el propio recurrente haya negado los hechos por los que se le imputaba ante el juzgado instructor, recordando que no es este el momento para contrastar con exactitud y rigor su contenido autoexculpatorio, bastando ahora que concurran indicios en su contra. Ni tampoco la circunstancia de que alguno de los perjudicados, a lo largo de la instrucción, haya podido asegurar que no abandonó su medicación previa, ni las demás citas parciales destacadas en el recurso en cuanto a la efectiva entrega del libro de instrucciones, las prevenciones y advertencias que contenía este etc.

Carecen de relevancia las alegaciones que propone la parte sobre el sistema de venta de las máquinas y su financiación a través de determinadas empresas especializadas en ello así como la obtención previa de los datos de los potenciales compradores. Son cuestiones que solo podrán deducirse en el correspondiente acto de juicio, llegado el caso. No contradicen los claros indicios de cargo resultantes de las diligencias referidas y muy en particular de las declaraciones testificales de los perjudicados prestadas a lo largo de la investigación, valoradas en su conjunto y sin destacar, interesada y parcialmente, solo parte de ellas.

Finalmente, comparte la Sala la consideración que realiza el recurso en cuanto a que en este momento procesal sí puede, y debe incluso, valorarse también, no solo la posible concurrencia de los elementos objetivos del tipo penal imputado sino, también, los elementos subjetivos del mismo, en este caso, la voluntad de conducir a engaño sobre las propiedades de la máquina. Ninguna duda ofrece la cuestión. Sin embargo, discrepamos de su criterio en cuanto a que dichos elementos deben ser acreditados en esta fase de modo cerrado y preciso. No se trata de pruebas en el marco del acto plenario de juicio sino solo de indicios que apunten aproximativamente a que han concurrido esos elementos subjetivos. No opera en este momento la presunción constitucional de inocencia y sus exigencias rigurosas.

Y, centrada así la cuestión, concluimos que de las diligencias practicadas existe base indiciaria, solo eso, para sostener la concurrencia de esos elementos subjetivos por parte del investigado recurrente desde su posición de comercial en el marco más general de la organización referida, sin que, en modo alguno, procediera el sobreseimiento que solicita la parte con base en esa pretendida ausencia del dolo por su parte.

Como la Sala viene señalando a propósito de esta cuestión, para dictar auto acordando el sobreseimiento libre, son exigibles poderosas razones pues dicha decisión goza de fuerza de cosa juzgada (por todas, SSTS 974/12 y 772/17) y, por tanto, impide después replantearse el carácter delictivo de los hechos investigados.

El archivo queda ya blindado, incluso frente a la aparición de nuevas pruebas, y así lo reclama la seguridad jurídica que está en la raíz de la institución de la cosa juzgada ( STS 601/15).

Se trata de una resolución equivalente a una sentencia absolutoria, por ello dada la relevancia de las consecuencias que de ello derivan, sólo puede acordarse cuando, de forma clara y prácticamente incontrovertible, supuestos de meridiana evidencia ( STS 846/16), concurran alguno de los supuestos contemplados en el art.637 LECr.: a) Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa, b) cuando el hecho no sea constitutivo de delito y c) cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados.

Parecidos requisitos deben exigirse para sobreseer provisionalmente, en los supuestos que prevé el art.641 de la misma ley: 1.- Cuando no resulta debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa y 2) cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada/s persona/s como autores cómplices o encubridores.

La separación en nuestro sistema procesal acusatorio ente instrucción y enjuiciamiento determina que no se trate ahora, en esta fase previa, de valorar la prueba, que por definición no se practica en esta fase, sino de determinar si se ha agotado razonablemente la investigación judicial, conforme a las finalidades ya mencionadas, o son necesarias más diligencias de investigación, y, en caso positivo, si, como resultado, hay base indiciaria incriminatoria bastante como para permitir que se prosiga el procedimiento contra el investigado.

Los indicios constituyen más que meras sospechas pero no deben identificarse con certezas absolutas. Parece obvio que exigir la existencia de pruebas inequívocas y concluyentes en este momento procesal convertiría la resolución recurrida en un seguro anticipo de una sentencia condenatoria siendo voluntad del legislador, sin embargo, que sean en el acto plenario de juicio oral, sí procede su celebración, con todas las garantías procesales donde otro juzgado o tribunal diferente enjuicie si dicho material probatorio puede fundamentar la condena.

No corresponde al juzgado instructor, en esta fase previa donde nos encontramos, valorar la credibilidad objetiva y subjetiva de las contrarias versiones sobre los hechos investigados.

Desestimamos el recurso, sin perjuicio de lo que pueda darse por probado más adelante, llegado el caso, de un modo más amplio y garantista, desde el punto ya de vista de la presunción constitucional de inocencia y el marco procesal del acto de juicio oral, en el caso de llegar a celebrarse este.

Por todo ello, desestimamos el recurso en su solicitud de revocación de la decisión de continuar el procedimiento.

CUARTO.- Costas devengadas en esta segunda instancia.

Se declara de oficio el pago de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia, de conformidad con el art.240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.