Auto Penal 695/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 146/2023 de 04 de mayo del 2023

Primero. El Ministerio Fiscal, al evacuar en el procedimiento arriba referenciado el traslado conferido por la magistrada jueza instructora al amparo de lo dispuesto en el artículo 780 LECrim para que solicitara la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias en el caso del apartado 2 del referido precepto, interesó, con suspensión del plazo para calificar, la práctica de la siguiente diligencia complementaria: "que se proceda a la transcripción de la declaración como investigado de Edmundo (folio 113) que consta grabada mediante el sistema ARCONTE por resultar imprescindible que las mismas obren por escrito a fin de proteger el derecho de las partes a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE)"; y expuso a continuación los motivos en los que fundamentaba su petición.

Es importante destacar el marco procesal en el que se produce esta solicitud: la petición de diligencias complementarias al amparo de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 780 LECrim, que en su primer párrafo se pronuncia en los siguientes términos:

"Cuando el Ministerio Fiscal manifieste la imposibilidad de formular escrito de acusación por falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos, se podrá instar, con carácter previo, la práctica de aquellas diligencias indispensables para formular acusación, en cuyo caso acordará el juez lo solicitado."

Luego para que prospere la petición del Ministerio Fiscal se requiere (i) la falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos, (ii) la necesidad de practicar una diligencia (se entiende diligencia de instrucción), (iii) que esta resulte indispensable para formular acusación y (iv) que todo ello impida realmente formular escrito de acusación por falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos.

Y en el caso concreto que nos ocupa no concurre ninguno de estos requisitos. Los hechos objeto del procedimiento - que sucintamente se describen en el auto de fecha 16 de diciembre de 2022 de acomodación del procedimiento a los trámites del procedimiento abreviado - se refieren a un presunto quebrantamiento de condena que se habría producido al no llevar a cabo el investigado Edmundo la ejecución de la pena de localización permanente acordada por auto de fecha 27 de agosto de 2022 en la ejecución número 121/2021 en relación con la sentencia de fecha 13 de octubre de 2021 dictada en el procedimiento JDL 576/2021.

Pero, además, debe tenerse en cuenta que lo que se solicita no es la declaración del investigado, sino la transcripción de su declaración - es decir que se incorpore a formato papel lo que ya consta documentado en formato digital - lo que propiamente no es una diligencia de instrucción complementaria, sino en todo caso una mera actuación de la oficina de tramitación que pudo haber sido solicitada directamente por el Ministerio Fiscal, si hubiera asistido a la declaración del investigado, o en todo caso inmediatamente después, tras la práctica de la declaración del investigado, momento procesal oportuno para plantear esta cuestión. Y de haberse planteado así, hubiera correspondido al letrado de la Administración de Justicia - al referirse la cuestión a la forma de documentar las actuaciones judiciales - la decisión sobre cómo documentar la declaración del investigado y, en su caso, acceder o no a la transcripción solicitada, contra cuya decisión hubiera cabido, en todo caso, recurso de revisión ante la magistrada jueza instructora.

Sorprende, además, que se considere imprescindible la transcripción de una declaración, en la que, si hubiera participado, el Ministerio Fiscal habría comprobado que tiene una duración de tan solo 3 minutos y 5 segundos, lo que es consistente con la entidad y naturaleza de los hechos denunciados. Comprobación que podía haber efectuado también el Ministerio Fiscal, como lo ha hecho la Sala, a través del sistema ARCONTE.

En modo alguno es pues necesaria la transcripción de esta declaración del investigado a los fines expuestos por el Ministerio Fiscal de su imprescindibilidad para poder formular acusación, ni esta tiene la naturaleza de diligencia de instrucción complementaria que exige la ley. Y tampoco en modo alguno se vislumbra, atendidas las circunstancias concretas del caso que se han examinado y expuesto, la pretendida vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que alega el Ministerio Fiscal.

Segundo. Lo anterior ya determina, en base a los argumentos expuestos, la desestimación del recurso en cuanto que este se basa en la denegación de lo que se plantea indebidamente como una diligencia complementaria indispensable para poder formular acusación.

Pero claramente se observa que la cuestión que subyace en el fondo y en la que discrepan el Ministerio Fiscal y la magistrada jueza instructora es la necesidad o no de transcribir determinadas diligencias de instrucción que se han documentado inicialmente a través del sistema de grabación ARCONTE. Discrepancia que no solo se ha puesto de manifiesto en este caso concreto que aquí se examina, sino que también se plantea de forma similar en otros recursos de apelación también interpuestos recientemente por el Ministerio Fiscal y que se resuelven en otros rollos de apelación de esta misma Sección 21. Este tribunal, aun cuando en este caso concreto no resultaría necesario según lo expuesto, no rehúye entrar en el examen del fondo del asunto en aras a fijar un criterio general ya que las apelaciones de los juzgados de instrucción de Hospitalet de Llobregat recaen, de acuerdo con las normas de reparto, en esta Sección 21.

Abordemos, pues, la cuestión que se plantea.

a. Cuestiones formales previas.

En primer lugar, al tratarse de la denegación de una petición formalizada, aunque entendemos que indebidamente, como diligencia complementaria al amparo de lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 780 LECrim y, además, haber alegado el Ministerio Fiscal la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, la resolución que acuerda denegar esta petición debería haber adoptado la forma de auto, conforme a lo dispuesto en el artículo 141 LECrim. En todo caso, la posibilidad de interponer recurso de apelación alcanza también a aquellas providencias que debían haber adoptado la forma de auto. El error formal observado queda subsanado al admitirse por la instructora el recurso de apelación contra la providencia recurrida.

En segundo lugar, la motivación de la resolución recurrida se remite íntegramente a los argumentos expuestos en un decreto del letrado de la Administración de Justicia del mismo Juzgado de Instrucción número 5 de Hospitalet de Llobregat, que se acuerda unir por testimonio a la providencia. Inusual, pero la argumentación por remisión es perfectamente posible, máxime cuando estos argumentos ampliamente se exponen en la resolución del letrado de la Administración de Justicia que se une por testimonio y debe considerarse, en virtud de la remisión efectuada, parte integrante de la resolución judicial. En definitiva, de lo que se trata es de exponer los motivos en los que se fundamenta la resolución judicial y estos están perfectamente explicitados en la resolución del letrado de la Administración de Justicia que por remisión se incorpora.

b. Posiciones enfrentadas

La magistrada jueza instructora hace suyos los argumentos expuestos en otra resolución, que se incorpora, dictada por el letrado de la Administración de Justicia, que son, en síntesis, los siguientes:

i. Conforme al artículo 452 LOPJ los letrados de la Administración de Justicia desempeñarán sus funciones con sujeción al principio de legalidad e imparcialidad en todo caso, al de autonomía e independencia en el ejercicio de la fe pública judicial, así como al de unidad de actuación y dependencia jerárquica en todas las demás que les encomienden esta ley y las normas de procedimiento respectivo, así como su reglamento orgánico.

ii. En el ejercicio de la fe pública judicial dejarán constancia fehaciente de la realización de actos procesales en el Tribunal o ante este y de la producción de hechos con trascendencia procesal mediante las oportunas actas y diligencias, garantizando la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido cuando se utilicen medios técnicos de grabación o reproducción ( art. 453 LOPJ). Y los letrados de la Administración de Justicia son responsables de la función de documentación que les es propia, así como de la formación de los autos y expedientes y promoverán el empleo de los medios técnicos, audiovisuales e informáticos de documentación con que cuente la unidad donde presten sus servicios ( art.454 LOPJ) y le corresponde al Letrado de la Administración de Justicia el ejercicio de la fe pública judicial "con exclusividad y plenitud" sin que en el ejercicio de esta función pueda recibir ninguna instrucción (465.8 in fine LOPJ).

iii. Cabe recordar el carácter supletorio de la LEC ( artículo 4 LEC) de las leyes procesales penales y en defecto de disposiciones específicas, como es el caso de la documentación de las actuaciones orales en vistas, audiencias y comparecencias ante el Tribunal.

iv. La regulación actual viene dada en el art. 230 LOPJ en su redacción vigente que expresamente señala en su apartado tercero que "las actuaciones orales y vistas grabadas y documentadas en soporte digital no podrán transcribirse". Verificada por tanto la documentación digital no es procedente la transcripción escrita de esta.

v. El material grabado está debidamente indexado. El Código Penal (art. 26) define como documento "todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica".

vi. La grabación de las actuaciones judiciales en los procesos penales debe considerarse no sólo una manifestación de la incorporación de las nuevas tecnologías a la Administración de Justicia, sino un reforzamiento de las garantías del justiciable, de la seguridad jurídica y del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución española. El uso de las nuevas tecnologías está expresamente previsto en la legislación orgánica y los documentos electrónicos generados con la grabación del sonido y de la imagen tienen reconocida plena validez y eficacia, sin necesidad de transcripción alguna.

vii. Todo lo cual es perfectamente admisible y legal en el procedimiento penal, siendo además de superior calidad las declaraciones recogidas en soporte apto para la grabación de la imagen y el sonido, ya que en este soporte se recoge la declaración de manera fidedigna, íntegra y completa y permite recoger gestos, expresiones, tonos de voz que no pueden recogerse en un soporte escrito.

viii. La inexistencia de una regulación específica en la ley procesal penal no es óbice para admitir la documentación en forma digital de testigos o investigados ya que deben tenerse en cuenta también las leyes posteriores orgánicas o supletorias (LEC).

ix. Las actas cuya transcripción solicita el Ministerio Fiscal ya están documentadas y unidas a los autos como parte de estos y el objeto de la petición no es una garantía de la fe pública en un acto procesal sino una copia en soporte papel a los efectos de mera comodidad funcional, cuestión que la ley no solo no contempla, sino que expresamente la prohíbe en el artículo 230.3 LOPJ.

x. Y finalmente concluye que no procede la transcripción peticionada puesto que no se trata de una petición para una correcta formación de actos procesales, cuestión que no plantea el recurrente, sino simple comodidad de estudio de la parte y para esa labor de mero auxilio funcionarial cuenta el Ministerio Fiscal con su propio personal auxiliar, sin que pueda ni deba el personal del Juzgado realizar una tarea que supondría una paralización del Juzgado para el ejercicio de una acción "secretarial" en el sentido meramente funcionarial del término y que nada tiene que ver con la fe pública judicial y menos con la documentación de actos procesales. Además, el Ministerio Fiscal y las partes pueden pedir y obtener copia de lo grabado.

xi. Los preceptos de la ley procesal (LECrim) que se refieren a la lectura de las declaraciones de los testigos e investigados deben interpretarse sistemática y teleológicamente teniendo en cuenta la aplicación del artículo 230 LOPJ, ley de carácter transversal.

xii. Se cita, finalmente, la Comunicación del Pleno del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) de 20 de abril de 2017 en la que se señala que "la transcripción desde soporte digital a soporte papel de las testificales y periciales no se ajusta al ordenamiento jurídico", así como el Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de fecha 19 de abril de 2017, que establece: "Primero.- Considerar no ajustados a derecho los acuerdos de las salas de gobierno que han quedado referidos, en los que se viene a disponer la transcripción de las informaciones testificales o periciales que se produzcan en la fase instructora grabadas en soporte digital a soporte papel. Segundo.- Los letrados de la Administración de Justicia, con sujeción al principio de legalidad, son quien en ejercicio de sus competencias legales y con adecuada utilización de los recursos tecnológicos puestos a disposición de los órganos judiciales por las administraciones competentes deberán cuidar de que la grabación sea efectuada con los oportunos puntos de control que permitan tanto al juez como al tribunal y a los abogados acceder con facilidad y agilidad al punto y momento que en cada caso precisen de la grabación efectuada para el ejercicio de sus funciones judiciales y profesionales, respectivamente. Para ello es imprescindible que los medios técnicos puestos a disposición de los órganos judiciales por las administraciones competentes permitan llevar a cabo sin dificultad tales funciones y cometidos, para que la grabación, de una parte, recoja de manera absolutamente fidedigna, íntegra y completa la declaración y, de otra, sea posible con sencillez y rapidez acceder a cualquiera de los contenidos con plenas garantías.". Estas instrucciones se incardinarían dentro del ámbito de "instrucciones generales o singulares de uso de las nuevas tecnologías que el Consejo general del Poder Judicial o la Fiscalía General del Estado dirijan a los jueces o magistrados o a los fiscales, respectivamente, determinando su utilización" a las que se refiere el artículo 230.1 párrafo segundo LOPJ, que en ningún caso puede ser ignorado, y que son de obligado cumplimiento.

xiii. Y también se cita el acuerdo de 22 de septiembre de 2022 del secretario general de la Administración de Justicia, que resume lo anteriormente expuesto, y la jurisprudencia que entiende aplicable al caso y en defensa de su posición.

El Ministerio Fiscal, por el contrario, considera que la resolución recurrida no es conforme a derecho y que se vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) y el derecho de defensa, en su modalidad de utilización de medios de prueba eficaces y pertinentes ( art. 24.2 CE). Y fundamenta su recurso en los siguientes argumentos:

xiv. Cita un acuerdo no jurisdiccional penal de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de marzo de 2014 que establecía que las diligencias de investigación que practique el juez de instrucción y no se hayan documentado por escrito deberán transcribirse antes de remitir la causa al órgano de enjuiciamiento; y un auto del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (ATSJC 125/2013, de 19 de diciembre que establece la necesidad de transcribir las declaraciones sumariales.

xv. El artículo 230.3 LOPJ establece, tras la reforma de la ley orgánica 4/2018, la excepción de "los casos previstos expresamente en la ley". Lo que obliga a contemplar la necesidad de transcripción de las diligencias sumariales, especialmente las declaraciones del investigado y testigos, como es el caso, - artículos 397, 402, 403, 440, 442, 443 o 445 LECrim - por lo que estas diligencias deben incluirse en esta excepción.

i. De acuerdo con lo dispuesto en la Instrucción 3/2017 de la Fiscalía General del estado, la prohibición de transcripción del artículo 230.3 LOPJ no alcanza a las diligencias sumariales, por no estar comprendidas en su supuesto de hecho.

ii. El carácter escrito de la fase de instrucción y cita el Auto 5294/2012, de 1 de marzo, del Tribunal Supremo y diversas sentencias de la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, entre ellas las de esta Audiencia Provincial, con especial mención de las resoluciones de 22 de marzo de 2019 de la Sección Sexta y la de 15 de abril de 2021 de esta misma Sección Veintiuna. Y el auto de 7 de febrero de 2020 del TSJC. Todas ellas inciden en que las diligencias sumariales, salvo las expresamente previstas en la ley, no pueden considerarse incluidas en el ámbito objetivo de la prohibición del artículo 230.3 LOPJ sino que, por el contrario, lo están en el de la salvedad que dicho precepto contempla ahora expresamente en su redacción vigente.

iii. La ley diferencia los actos de investigación que verifica el Juez de Instrucción, que se documentan por escrito y que por sí mismos carecen de valor probatorio por ser meros actos preparatorios del juicio oral o de la acusación, del acto del juicio oral en el que se practican las pruebas, que se documenta mediante soporte apto para la grabación de la imagen y del sonido.

iv. Planteamiento de la cuestión objeto del recurso

La cuestión objeto del recurso se refiere a si debe o no ser transcrita la declaración del investigado Edmundo realizada en el curso de la fase de instrucción y que ha sido registrada en soporte apto para la grabación y reproducción. En síntesis, sostiene la magistrada jueza instructora que dicha transcripción no procede porque las actas ya están documentadas en la forma digital prevista en la ley y, además, está prohibida por ley, a tenor de lo dispuesto en el artículo 230.3 LOPJ. Por el contrario, el Ministerio Fiscal entiende que la forma prescrita por las leyes procesales para este tipo de declaraciones en la fase de instrucción es la de acta escrita y la no transcripción de las declaraciones a este formato en cuanto que incide en el adecuado desarrollo del juicio oral, al impedir una rápida constatación de las contradicciones entre las declaraciones efectuadas en el juicio oral y las previas de la fase de instrucción, afecta al derecho a la prueba que se integra en el derecho de defensa y, en definitiva, a la tutela judicial efectiva que ampara el artículo 24 de la Constitución.

Se trata en todo caso de una cuestión controvertida que, como ya hemos visto al exponer las posiciones enfrentadas, ha sido objeto de diversos pronunciamientos contradictorios de los Tribunales y de otros órganos no jurisdiccionales y de posiciones encontradas en la doctrina, y con relevante repercusión, según cómo se resuelva, en la carga de trabajo de Juzgados o Tribunales y sus Unidades de Apoyo Directo, Letrados/as de la Administración de Justicia, Fiscalía, y también en el tiempo efectivo de desarrollo de los juicios orales y, en general, de la revisión de asuntos penales, sobre todo teniendo en cuenta que no siempre la incentivación legal de los soportes digitales va acompañada de los medios necesarios para trabajar con eficacia y eficiencia en un entorno digital. Lo que pueden ser facilidades para unos (grabar una declaración compleja y extensa, evitando así una farragosa transcripción) supone una dificultad para otros que deben revisarla o reproducirla total o parcialmente en el acto del juicio lo que, mientras no se disponga de los medios adecuados y se adquieran las habilidades necesarias, conlleva ciertamente un retraso en la actuación procesal afectada. Late en el fondo la dificultad de adaptación a un entorno plenamente digital y las tensiones propias del periodo de transición a este nuevo entorno derivadas de las dificultades de aprendizaje de nuevas habilidades y de las incomodidades que toda transformación a un nuevo modelo de trabajo siempre comporta. En este sentido la Administración de Justicia no es ajena a las tensiones que esta adaptación a un entorno digital produce también en el seno de la Administración Pública y en las empresas y otras organizaciones. Comentarios que se traen a colación ya que, en los diferentes pronunciamientos sobre esta cuestión, judiciales, no jurisdiccionales o doctrinales, subyacen en el fondo estas dificultades adaptativas - que se ven incrementadas en el ámbito de la Administración de Justicia por la importante carga de trabajo que pesa sobre Juzgados y Tribunales - y las interpretaciones que se realizan pueden verse sesgadas, de forma consciente o inconsciente, en función de cómo afecte a quien resuelve u opina sobre esta cuestión.

v. Normativa vigente

En primer lugar, cabe examinar la normativa vigente.

Y la primera cuestión que debe abordarse es si es posible en fase de instrucción registrar las declaraciones de víctimas, perjudicados, testigos o investigados en soporte apto para la grabación y reproducción. En su escrito de interposición del recurso el Ministerio Fiscal alude a determinados preceptos en los que el legislador ha impuesto que debe documentarse la actuación procesal mediante grabación en soporte audiovisual. Es el caso, por ejemplo, de los juicios orales ( artículos 743.1 y 788.6 LECrim) declaraciones en la fase de instrucción realizadas como prueba preconstituida ( artículos 730 y 448 LECrim) o declaraciones de testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada ( artículo 433 LECrim). Y recuerda que de la redacción de otros preceptos - entre los cuales pueden citarse los artículos 397, 402, 416, 437 párrafo tercero, 443 párrafo 21, 444, 445, 448, 478 y 714 LECrim - se infiere que la ley prevé en estos casos una documentación por escrito del acto procesal. Ello es cierto, pero nótese que la mayoría de estos preceptos (salvo los artículos 397 y 448) mantienen la redacción originaria de la ley (de 1882) cuando ni siquiera existía la posibilidad técnica de la reproducción audiovisual. La Ley orgánica 6/1985 del Poder Judicial ( LOPJ) en su artículo 230, aplicable con carácter general a todo tipo de procesos, incluidos los penales, dispone en sus tres primeros apartados:

"1. Los juzgados y tribunales y las fiscalías están obligados a utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, puestos a su disposición para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones, con las limitaciones que a la utilización de tales medios establecen el capítulo I bis de este título y la normativa orgánica de protección de datos personales.

Las instrucciones generales o singulares de uso de las nuevas tecnologías que el Consejo General del Poder Judicial o la Fiscalía General del Estado dirijan a los jueces y magistrados o a los fiscales, respectivamente, determinando su utilización, serán de obligado cumplimiento.

2. Los documentos emitidos por los medios anteriores, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad e integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales.

3. Las actuaciones orales y vistas grabadas y documentadas en soporte digital no podrán transcribirse, salvo en los casos expresamente previstos en la ley."

No cabe duda, pues, de que la ley permite documentar las actuaciones que se realizan en la fase de instrucción en soporte apto para la grabación y la reproducción. Y en algunos casos, como se ha visto, obliga a ello. Pero no obliga a que estas actuaciones procesales en la fase de instrucción en el procedimiento de sumario ordinario o en el procedimiento abreviado se documenten exclusivamente por escrito, ni existe norma alguna o fundamentación basada en las normas de la LECrim que excluyan o impidan la grabación. Es más, cuando así lo ha querido la ley, la documentación escrita, lo ha dispuesto expresamente, como ocurre en la Ley del Tribunal del Jurado (artículo 46.5) donde se regula, por cierto, como una especialidad probatoria de este procedimiento. Luego, salvo en las actuaciones en las que la ley expresamente señala que se deben documentar por escrito o mediante grabación en soporte audiovisual, podrá optarse por una u otra vía de documentación.

Por otra parte, la apuesta del legislador por el uso intensivo, en la medida de lo posible, de las nuevas tecnologías en el marco de los procedimientos judiciales es clara. La declaración de principios que a tal efecto se contiene en el primer apartado del artículo 230 LOPJ, antes transcrito, es clara y precisa. En desarrollo de lo allí expuesto la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial aprobó el Acuerdo de 22 de noviembre de 2018 por el que se aprueba la Instrucción 1/2018, relativa a la obligatoriedad para Jueces y Magistrados del empleo de medios informáticos a que se refiere el artículo 230 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que incorpora un Anexo Técnico sobre la forma de trabajar del Juez/a o Magistrado/a en este entorno digital que, en su apartado 8, y por lo que a las grabaciones se refiere incide en que las herramientas de grabación cuenten con las funciones de (i) Inserción ágil de marcas/índices que identifiquen momentos determinados de la grabación, (ii) inserción de metadatos que referencien momentos determinados de la grabación, (iii) alertas de grabación defectuosa, que eviten los problemas de falta de audición por problemas de ruido de fondo, retirada de micrófono, etc., (iv) integración de la grabación (o su referencia de accesibilidad) en el EJE, y (v) facilidades de búsqueda simple y avanzada sobre las marcas, y sobre los metadatos. Y la reciente Guía para la celebración de actuaciones judiciales telemáticas aprobada por acuerdo de la Comisión Permanente CGPJ de 27 de mayo de 2020 considera que los sistemas de grabación de vistas, que están en funcionamiento actualmente en la mayoría de las sedes judiciales de España, se consideran también una herramienta imprescindible para poder celebrar actos procesales virtuales, porque incluyen todas las funcionalidades que a lo largo de los años se han contrastado como necesarias para garantizar no sólo la seguridad, sino también la facilidad para visionar grabaciones. Permiten grabar los actos procesales y generar copias para las partes, facilitan la firma electrónica de la vista por parte del LAJ garantizando la integridad de lo grabado, y entre otras muchas funciones, permiten marcar secuencias determinadas para simplificar el visionado posterior. Es en el aprendizaje y la utilización intensiva de estas funcionalidades que debe insistirse de forma tal que la revisión y la reproducción de las declaraciones grabadas se agilicen y se produzcan de la forma más eficiente posible.

La apuesta del legislador por el uso intensivo de las nuevas tecnologías en el ámbito digital parece, en todo caso, irreversible, sin perjuicio de las excepciones que en casos puntuales considera necesario establecer. En esta línea de uso intensivo de los nuevos medios tecnológicos en la Administración de Justicia se inscribe la implementación progresiva del expediente judicial electrónico (más avanzado en el ámbito jurisdiccional civil donde los operadores jurídicos, por cierto, se desenvuelven ya con soltura en la identificación y cita de los momentos determinados de la grabación que consideran relevante remarcar) y más recientemente, con ocasión de la normativa excepcional dictada por razón de la pandemia del Covid-19 el ya derogado Real Decreto Ley 16/2020, de 18 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, potenciaba la celebración de actos procesales mediante presencia telemática ( artículo 19) como continúa haciendo la Ley 3/2020 de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (artículo 14), que además en su disposición final decimosegunda prevé la futura regulación legal de los actos procesales telemáticos; todo lo cual conlleva que necesariamente estas actuaciones procesales telemáticas, entre las cuales puede haber declaraciones en fase de instrucción de víctimas, perjudicados, testigos e investigados, se documenten en soporte apto para la grabación y su reproducción.

Despejada pues cualquier duda sobre la legalidad de la grabación de las declaraciones de víctimas, perjudicados, testigos e investigados en la fase de instrucción, corresponde al Letrado/a de la Administración de Justicia, en el ejercicio de la fe pública judicial, dejar constancia fehaciente de la realización del acto procesal mediante la oportuna acta, garantizando la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido cuando se utilicen medios técnicos de grabación o reproducción, garantía que se prestará preferentemente mediante la firma electrónica reconocida. A tal efecto el artículo 146.2 LEC (de aplicación supletoria) dispone que, si se tratase de actuaciones que conforme a esta ley hayan de registrarse en soporte apto para la grabación y reproducción, y el Letrado de la Administración de Justicia dispusiere de firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad que conforme a la ley garantice la autenticidad e integridad de lo grabado, el documento electrónico así generado constituirá el acta a todos los efectos. Y el apartado tercero del artículo 230 LOPJ dispone:

"Las actuaciones orales y vistas grabadas y documentadas en soporte digital no podrán transcribirse, salvo en los casos expresamente previstos en la ley."

En el mismo sentido se pronuncia el artículo 147 LEC.

Normas claras y precisas, por lo que siguiendo el aforismo latino in claris non fit interpretatio debe estarse a su dicción literal, coherente, en todo caso, con la evolución hacia el soporte digital con abandono del soporte escrito, que viene preconizando el legislador conforme ya se ha expuesto. La excepción a la regla general es que expresamente sea prevista la transcripción en la ley, inciso que fue introducido por la Ley Orgánica 4/2018, de 28 de diciembre, de reforma de la LOPJ.

b. Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva

Prescindiendo de cuestiones meramente administrativas, de soporte operacional o logísticas, que por más relevantes que puedan ser, sobre todo por afectar a la carga de trabajo de los afectados, no forman parte esencial de la cuestión que se debate (contando tanto el Ministerio Fiscal como los Letrados/as de la Administración de Justicia con sus Unidades de Apoyo Directo para darles soporte en las tareas administrativas necesarias para el ejercicio de las funciones que legalmente les corresponden) procede centrarse en la vulneración alegada por el Ministerio Fiscal de su derecho a la prueba, integrado en el derecho a la defensa que forma parte de la tutela judicial efectiva que ampara el artículo 24 de la Constitución. Este precepto constitucional es el que el Ministerio Fiscal considera infringido y en esta infracción fundamenta su recurso. Más concretamente, señala que la falta de transcripción de las declaraciones de víctima, testigos e investigado que reclama impide, al menos con el estado actual de recursos materiales, garantizar la contradicción en el juicio oral de tales declaraciones en el caso de que haya de someterse al interrogado a examen sobre las causas de eventuales retractaciones en el juicio, lo que afecta a la tutela judicial efectiva no solo del Ministerio Fiscal si no de todas las partes.

No se comparte este argumento ya que no se aprecia que se produzca la vulneración del derecho de prueba que se alega. Esta se basa, según el recurrente, en una supuesta imposibilidad de garantizar la puesta en evidencia de declaraciones contradictorias entre las prestadas en el acto del juicio oral y las prestadas en la fase de instrucción. Pero ello no es así. Puede resultar más ardua la tarea de análisis previo de la declaración en el sistema Arconte donde está grabada, marcaje de los momentos relevantes para disponer de ellos con rapidez en el momento del juicio o la transcripción previa por escrito de la declaración por los funcionarios que auxilian al Ministerio Fiscal si este lo precisa. También puede llevar más tiempo la identificación, localización y reproducción en el acto del juicio de la declaración previa en la fase de instrucción. Pero la mayor dificultad que pudiera haber en la preparación del juicio o la demora que pudiera producirse en el desarrollo del acto del juicio oral en modo alguno impiden la puesta en evidencia de las contradicciones que se pretendan poner de manifiesto en el acto del juicio. No se ve afectado el derecho a la prueba. Aunque se exige, eso sí, una manera diferente de preparar el acto del juicio y, como antes se ha dicho, un aprendizaje de las habilidades necesarias para llevar a cabo de forma eficiente esta tarea que, muy probablemente, una vez adquirida no conllevará un especial esfuerzo adicional. Por el contrario, la reproducción exacta de la declaración que permite la reproducción audiovisual con todos sus matices gestuales y verbales sin el filtro de una transcripción previa que puede en ocasiones ser deficiente, permite a las partes y al Tribunal apreciar de una forma más precisa las eventuales contradicciones que se pongan de manifiesto. En todo caso, si el Tribunal no aceptare en el acto del juicio la reproducción de la grabación sin fundamento alguno y solo por evitar la demora que tal actuación conlleva cabrá, entonces sí, alegar la vulneración del derecho de prueba.

Debe concluirse, pues, que con carácter general no se aprecia que el derecho a la tutela judicial efectiva o el derecho a un juicio con todas las garantías o a un proceso sin dilaciones indebidas se vean comprometidos por el hecho de que no se hayan documentado por escrito las actuaciones sumariales o no se hayan transcrito las que se hayan documentado en soporte apto para la grabación y reproducción. Compete en todo caso a la Administración prestacional dotar a la Administración de Justicia de los medios suficientes para utilizar con la máxima eficiencia este tipo de soportes permitiendo una reproducción basada en índices que permita una recuperación rápida y eficaz.

Esta sería la regla general. La redacción de un acta sucinta, como complemento de la grabación, que viene efectuándose en numerosos juzgados de instrucción, facilita en todo caso el trabajo de jueces y tribunales - también del instructor - y de las partes y se considera conveniente en esta etapa de transición mientras no se disponga de medios informáticos más avanzados en el tratamiento de soportes digitales, con la correspondiente indexación, que faciliten el trabajo de todos los intervinientes. Tampoco se descarta, como excepción, que en algunas ocasiones la inexistencia de medios materiales de reproducción o las especiales características de un procedimiento o de una concreta declaración pueda realmente dificultar la puesta en evidencia de las contradicciones entre la declaración en el acto del juicio oral y la prestada anteriormente en la fase de instrucción y que esta especial dificultad produzca de hecho una real limitación en el derecho de prueba y, por ende, en el derecho de defensa, con vulneración efectiva de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de la constitución. Pero se trataría en todo caso de supuestos excepcionales, debiéndose acreditar previamente esta extrema dificultad para cada caso concreto. Pero no es el caso. En el supuesto que nos ocupa se pide la transcripción de una sola declaración de una duración de 3 minutos y 5 segundos, que no presenta, por su claridad y precisión, ninguna característica especial que impida ni la formulación del escrito de acusación - como ya se expuso - ni su análisis a los efectos de poner de manifiesto en el acto del juicio oral eventuales contradicciones. Afirmaciones que resultan del visionado por la Sala de la referida declaración, a través del sistema Arconte, con motivo de la preparación de este recurso. No existe, pues, en este caso, una especial dificultad derivada de esta declaración grabada del investigado, ni para formular escrito de acusación, ni para la preparación del juicio, ni para la eventual reproducción en el acto del juicio oral de la declaración cuya transcripción solicita el Ministerio Fiscal. En modo alguno cabe entender, en este supuesto concreto, que la denegación de la transcripción de la declaración del investigado por la magistrada jueza instructora pueda afectar al derecho de prueba del Ministerio Fiscal, ni a su derecho de defensa ni a su derecho a la tutela judicial efectiva.

c. Consideraciones finales

Cabe efectuar finalmente, al hilo de alguna de las manifestaciones del Ministerio Fiscal en su escrito de interposición del recurso, dos consideraciones finales:

d. El acuerdo no jurisdiccional penal de 28 de marzo de 2014 de la Audiencia Provincial de Barcelona al que se refiere el Ministerio Fiscal en su escrito de interposición del recurso es anterior al acuerdo 5.2 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 19 de abril de 2017, antes mencionado, que considera no ajustados a derecho los acuerdos de las salas de gobierno en los que se viene a disponer la transcripción de las informaciones testificales o periciales que se produzcan en fase instructora grabadas en soporte digital a soporte papel.

e. Ciertamente esta misma Sección, en su auto de fecha 15 de abril de 2021, sostuvo una posición distinta en relación con una causa que por su complejidad, extensión y relevancia cabría incluir en la excepcionalidad a la regla general que antes comentábamos y en la que se dio prevalencia a una interpretación marcadamente garantista, atendidas las circunstancias de aquella causa.

El corolario de lo expuesto es la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la providencia de fecha 22 de febrero de 2023 y la confirmación de la resolución recurrida.

Tercero. Se declaran de oficio las costas que hubieran podido devengarse en la sustanciación del presente recurso.