Auto Penal 277/2023 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 93/2023 de 20 de marzo del 2023

PRIMERO.- A fin de resolver el presente recurso de Apelación cabe tener en cuenta de lo obrante en las actuaciones:

.- ESCRITO DE DENUNCIA (acontecimiento nº 1) presentado el 13 de julio de 2.022 por la representación procesal de Maximiliano, Natalia, Melchor, Nieves y Nemesio, contra la entidad "León y Baena S.L.", Romeo y Rosendo. Con referencia, entre el relato de hechos, que Maximiliano y Natalia son propietarios de la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000 de Valladolid; Melchor y Nieves son propietarios de la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM001; Nemesio es propietario de la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM002.

Mientras que "León y Baena S.L.", es una inmobiliaria que ofertaba pisos de un concurso de "Urbanismo de Castilla, S.L", inmuebles que fueron comercializados por encargo del administrador concursal y que posteriormente adquirieron los denunciantes. Así como que, en la operativa de compra de las referidas viviendas, los denunciantes y "León y Baena S.L.", acordaron la entrega de una provisión de fondos como reserva de los inmuebles, (todos los trámites se realizaron con Romeo y Rosendo). Provisión de fondos que pasaría a formar parte de las cantidades satisfechas a "León y Baena S.L." para el pago de las deudas del inmueble relativas a: comunidad de propietarios, IBI, Tasa de Basuras y para la plusvalía que se pudiera generar en el momento de la compraventa, cualquier gasto registral y sus honorarios.

Pero se alega que, a día de hoy día de hoy, en el caso de todos los denunciantes, la plusvalía municipal no ha sido satisfecha a la entidad municipal; y en caso de Maximiliano y Natalia además tampoco se abonó el IBI y la tasa de basuras, tras años desde la entrega del dinero, no han sido satisfechas y cuyo importe no ha sido devuelto a los mismos.

Atribuyendo a los denunciados, guiados de un ánimo de ilícito beneficio, haberse apropiado ilícitamente de las cantidades pertenecientes a los denunciantes, simulando un propósito serio de cumplir con lo acordado, aprovechándose de la entrega del dinero por parte de éstos y de su propio incumplimiento incorporando a su patrimonio, mediante este ardid o engaño bastante, las cantidades efectivamente abonadas por los denunciantes.

Relatando a continuación lo que se considera el desarrollo de la mecánica comisiva, (remitiéndonos al respeto a lo expuesto en el escrito de denuncia, lo cual aquí damos por reproducido).

Concluyéndose que la entidad "León y Baena, S.L" guiada de un ánimo de ilícito beneficio se ha apropiado ilícitamente de las cantidades pertenecientes a los denunciantes, que ascienden a las siguientes sumas:

. - En el caso de Maximiliano y Natalia, se entregó la suma total de 26.833,36€ (1.500 € de reserva más 25.333,36 € entregados a la firma de la escritura) en concepto de provisión de fondos para el pago de honorarios y deudas del inmueble (IBIS y basuras, plusvalía y comunidad de vecinos etc), habiéndose abonado exclusivamente por los denunciados las deudas correspondientes a la Comunidad de vecinos (4.510,00 €), así como el importe de sus honorarios que tiempo después ha podido ser conocido (15.450,62€).

Es por ello que la cantidad apropiada asciende a la suma de 6.872,74 €.

. - En el caso de Melchor y Nieves, se entregó la suma total de 26.598,61€ (3.000 € de reserva más 23.598,61 € entregados a la firma de la escritura) también en concepto de provisión de fondos para hacer frente a los mencionados gastos, habiendo hecho frente los denunciados al pago de sus honorarios por importe de 14.379,90 €, los pagos del IBI e impuesto de basuras al Ayuntamiento de Valladolid, 4.948,71€ y las deudas con la Comunidad de vecinos, 4.430,00€, quedando por abonar la plusvalía del inmueble.

Es por ello que la cantidad pendiente de justificación y apropiada asciende a la suma de 2.840,00 €.

. - En el caso de Nemesio, se entregó la cantidad total de 25.973,61 (24.473,61 euros entregados a la firma de la escritura más los 1.500€ de provisión que fueron entregados inicialmente) habiendo sido satisfechos por los denunciados la cantidad de 4.270,00 euros de comunidad de propietarios y la cantidad de 4.868,84 euros de IBI y tasa de basuras, quedando por abonar la plusvalía del inmueble.

No obstante, en el caso de Don Nemesio no se ha recibido factura de los honorarios devengados por la intermediación inmobiliaria, desconociendo su importe.

Y, considerando que los hechos pudieran ser constitutivos de un presunto delito de apropiación indebida del artículo 253 del C.P y un presunto delito de estafa del artículo 248 del CP.

(Adjuntándose con el escrito de denuncia, los documentos a los que se va haciendo mención a lo largo del mismo, los cuales fueron incorporados en el acontecimiento nº 3).

A su vez, en el acontecimiento nº 26, consta el ESCRITO DE ALEGACIONES el remitido por la representación de la mercantil "León & Baena S.L.", a requerimiento del Juzgado de Instrucción, entre cuyo contenido se hace constar, que en la denuncia se realizan una seria de afirmaciones y valoraciones que no son ciertas, no se ajustan a la realidad, sino que se alega que se pretende confundir, buscar la vía penal y criminalizar un procedimiento civil, o en su caso de liquidación, dado que los tres denunciantes firmaron contratos de manera expresa con "León & Baena S.L." para la gestión de la venta de los inmuebles de los que son titulares. Con referencia a que "Urbanismo de Castilla S.A." se encontraba en Concurso Voluntario de acreedores, seguido ante el Juzgado Mercantil n° 1 de Burgos, declarado mediante Auto de fecha 16 de septiembre de 2.014, Autos 360/2014, ( apertura la Fase de liquidación en fecha 16 de septiembre de 2.014; y aprobación de la liquidación mediante Auto de fecha 11 de diciembre de 2.014).

Encargando la Administración Concursal de "Urbanismo de Castilla S.A.", que es "Soivens Administradores Concúrsales S.L.", a "León & Baena S.L." la gestión, comercialización y venta de los activos de la mercantil concursada, porque así lo permitía el Plan de liquidación.

Con referencia a un proceso que conlleva trabajo y tiempo, porque desde el año 2.014 se están haciendo gestiones para posibles compradores, pero todo ello condicionado al acreedor con privilegio especial, es decir, hipotecario, como era el SAREB. Lo que se indica que explica las variaciones que a lo largo del tiempo han tenido los precios de los inmuebles por las exigencias del SAREB en cuanto a la hipoteca y el precio que el SAREB rebajaba y que decía en qué cuantía afectaría a la venta y realizaría la quita correspondiente. Así como que de la Promoción de los chalets de CALLE000 se han venido los 15 en distintas fechas y no ha habido ningún problema con ninguno de los otros compradores. Y, todo el tema de gastos, de todo tipo, Notaría, Registro, cancelación de hipoteca, Impuestos, Comunidad, IBI, basuras e Incluso la Plusvalía tenían que asumirlos íntegramente los compradores, como así figura en la autorización judicial que se realizó al respecto.

Solicitando León & Baena S.L., que tenía ofertantes para las fincas, un precio global con nombre de cada uno de ellos, entre los que se encontraban los tres denunciantes, el Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Burgos mediante Auto de fecha 20 de Junio de 2.017 autorizó la venta de las fincas regístrales de CALLE000 con las condiciones señaladas en la Parte Dispositiva del citado Auto, (respecto de las que en la presente resolución nos remitimos a dicho escrito, dándolas por reproducidas).

Destacándose que las escrituras de los tres denunciantes se otorgan en fecha posterior a este Auto que autoriza las ventas. Así como que, de conformidad con el Auto de autorización, las tres Escrituras tienen la misma obligación, que es la de abonar todos los gastos que puedan existir de IBI, Comunidad de propietarios, basuras, y cualquier deuda, de cualquier tipo, que existiera respecto a cada inmueble, más la Plusvalía si la hubiera. Además, tienen la cláusula de gastos, que asumen todos los gastos, Impuestos y honorarios devengados por el otorgamiento de la Escritura, incluida la Plusvalía, IBI, basuras, etc... y gastos derivados de la cancelación de hipoteca existente. La deuda existente con el SAREB como crédito con privilegio especial dentro del Concurso, por un principal de 260.000 euros más gastos, intereses, costas, etc..., (todo esto figura en las propias Escrituras, documento n° 2 de la denuncia).

Añadiéndose que a la parte denunciada se le autorizó no solamente a comercializar y buscar compradores para los inmuebles, sino que cuando se produjera la autorización judicial y la conformidad del SAREB tenían que obligarse a coger una cantidad como provisión de fondos para hacerse ellos cargo de todos los pagos que se comprometían los compradores según la cláusula de la Escritura y la propia autorización judicial, (puesto que en otro caso, podría ocasionarse un problema para el Concurso, que los créditos contra la masa de esas deudas pendientes no se cancelaran porque el comprador no los abonara, y seguirían vigentes en el Concurso, en perjuicio del resto de acreedores), lo cual conocían los compradores cuando firmaron la Escritura de compraventa y los documentos anteriores de entrega de las cantidades correspondientes.

Sin que en ninguno de los documentos en los que aceptan la oferta, de distinta fecha (alguno de 2.016), se señalaba que los denunciados tuvieran que abonar la Plusvalía municipal. Esta era una obligación de los compradores, como figura en la Escritura, y no entraba en la obligación de pago de las cantidades que se entregaban a cuenta, (precio fue variando dependiendo de las fechas en las que los compradores estaban interesados, en función de la autorización judicial y del SAREB).

Afirmándose que los compradores tenían que asumir todos los gastos, de todo tipo, incluida la Plusvalía, y que la primera cuestión que hay que aclarar es que la Plusvalía la tenían que abonar ellos porque evidentemente solo se puede solicitar la Plusvalía una vez que se realiza la Escritura de compraventa y por tanto hay una fecha cierta. El problema de la Plusvalía es que una obligación según el Auto judicial, pero el sujeto pasivo es Urbanismo de Castilla S.A., que es el vendedor, y evidentemente a los Ayuntamientos les da exactamente igual quién la abone, pero el titular y sujeto pasivo es la concursada. Por tanto, se sostiene que había que efectuar unos pagos de Comunidad, IBI, Basuras, etc... a los que la parte denunciada indica estar obligada con las cantidades entregadas a cuenta, y para cerrar cada compraventa e informar de ello al Concurso y a la Administración Concursal tenían que tener todos los justificantes de pago, y el pago de la Plusvalía no lo tenían por encargarse los compradores de ello, (insistiendo ser obligación de los compradores).

Pasando a continuación a exponerse, en relación con lo solicitado por cada uno de los denunciantes:

.- Maximiliano v Clemencia la cantidad de 6.872.74 euros. Indicándose aclarar respecto a este comprador que es cierto que queda pendiente, y se asume, el pago de IBI, Basuras, etc... del Ayuntamiento, que los denunciados no han efectuado por circunstancias de la mercantil, en concreto que la persona que lleva todas estas cuestiones fue despedida y por tanto quedó vacío al respecto que, aunque no se pretende justificar, sí explicar y por supuesto asumir el compromiso de pagar ese concepto, pero no la Plusvalía.

Además, se comprueba que es el único en el que no se han pagado IBI y Basuras, porque los otros dos denunciantes sí que aclaran que esta abonado.

.- Melchor y Doña Nieves reclaman 2.840 euros de la Plusvalía y el resto de pagos esta efectuado, IBI, Basuras, Comunidad, etc..., recordando que la Plusvalía era una obligación del comprador y que no estaba incluida en la provisión de fondos entregada.

No hay que confundir la obligación que tenían los compradores de pagar todos los gastos con quién y cómo se pagaban los mismos.

3.- Nemesio no reclama cantidad alguna, y señala que le falta la factura de los honorarios devengados.

Descartando la comisión de un delito de apropiación indebida y de estafa, sino que se sostiene que estamos hablando de una liquidación y falta de documentación en su caso, respecto a unas obligaciones que tenían los compradores por así estar pactado, y asumido por ellos, que todas las gestiones las tenían que hacer los comparecientes, a excepción de la Plusvalía.

Adjuntándose el Auto de fecha 20 de junio de 2.017 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos , en cuya Parte Dispositiva, entre otros extremos, se acuerda: " Autorizar la venta de las fincas regístrales relacionadas en el escrito de fecha 16 de febrero de 2.017, presentado por D. Rosendo, en nombre y representación de la Mercantil "LEON & BAENA, S.L.", por importe de 2.475.000 Euros, en los siguientes términos y condiciones: los gastos derivados de la cancelación de las hipotecas correrán a cargo de la compradora. T odas las deudas descritas en el escrito presentado por la Sociedad "LEON & BAENA, S.L." (Comunidad de Propietarios, Ayuntamiento, Plusvalía, Gastos derivados de desperfectos de las viviendas...), serán de cuenta de la compradora .

Ante lo cual, por AUTO de fecha 1 de Diciembre de 2.022 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos , (acontecimiento nº 32), se decreta el sobreseimiento libre y archivo de las presentes actuaciones por no ser los hechos denunciados constitutivos de delito, sin perjuicio del derecho que asiste al denunciante a hacer valer su pretensión, ante la jurisdicción competente, (por no revestir los hechos objeto de denuncia, los caracteres de delito, conforme a lo dispuesto en el artículo 779.1 primera de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 637 de la misma Ley).

Siendo, posteriormente, confirmado por AUTO de fecha 5 de enero de 2.023 (acontecimiento nº 50), al desestimarse el previo recurso de Reforma.

Sin embargo, resoluciones con las que discrepa la parte recurrente haciendo referencia, entre sus alegaciones, que las presentes diligencias traen causa en las cantidades satisfechas y abonadas por los recurrentes a la entidad "León y Baena, S.L" y sus representantes, Romeo y Rosendo, en concepto de provisión de fondos y en la creencia de ser destinada a las deudas que soportaban las viviendas adquiridas por los primeros y que eran a cargo de los compradores (comunidad de propietarios, IBI, Tasa de Basuras y Plusvalía), como así se hizo creer por los denunciados y como así se deriva de la abundante documentación acompañada con la denuncia interpuesta.

Así como que los denunciados asumieron la obligación de abonar las referidas deudas vinculadas a los inmuebles, haciendo creer a los recurrentes que ellos no podían satisfacer directamente estas, (pese a ser por cuenta de los compradores y así solicitarlo expresamente), bajo la excusa de garantizar su pago dentro del procedimiento concursal, siendo "una gran responsabilidad", engaño suficiente que permitió que los denunciados se apropiaran fraudulentamente del dinero entregado, para después negar que el destino del mismo fuera el que se convino (y que consta en la documental aportada), esto es, el pago de la plusvalía del inmueble, entre otros gastos. Por lo que los hechos descritos son constitutivos de un delito de estafa y de apropiación indebida, sosteniéndose haber acreditado la existencia de indicios suficientes de un delito de apropiación indebida y de estafa, y haberse solicitado, en repetidas ocasiones, la toma de declaración de los investigados como diligencias mínimas imprescindibles exigidas por la LECrim (art.777), y que pese a ser útiles y pertinentes para la instrucción de la causa no han sido practicadas. Exponiéndose los argumentos por los que considera la presunta comisión de ambos delitos, lo que aquí se da por reproducido.

Solicitándose, por todo ello, que se acuerde la reapertura y continuación del presente procedimiento seguido frente a "León y Baena, S.L", Romeo y Rosendo.

Ante todo, lo cual, siendo uno de los delitos imputados el DELITO DE ESTAFA, al respecto cabe tener en cuenta que, en el presente caso, se trataría de la variedad de estafa denominada " negocio jurídico criminalizado", dada la relación de carácter contractual que existe entre las partes . Y, al respecto, las sentencias del Tribunal Supremo en relación con la doctrina sobre los negocios jurídicos criminalizables y la distinción entre dolo civil y dolo penal, en sentencia, entre otras, de 17 de Noviembre de 1.997, indican que: " la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe, pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

A su vez, en sentencia de 20 de Enero de 2.004, se indica " el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98, 23 y 2.11.2000, entre otras).

Y, en sentencia de 26 de Febrero de 2.001 " cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado" ( SSTS 26.2.90, 2.6.99, 27.5.03).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que, si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96).

Añadiendo la jurisprudencia que, si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - s. 1045/94 de 13.5. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96).

De modo que en aplicación de todo ello, de lo actuado según se expuesto anteriormente, se descarta la inexistencia en la parte denunciada de un propósito y voluntad de incumplimiento contractual a efectos penalmente relevantes, puesto que según se desprende del propio relato de hechos efectuado en el mismo escrito de denuncia, por la entidad denunciada "León & Baena S.L." si se llevaron a cabo gestiones con respeto a los denunciantes como compradores de viviendas, estas en cuanto activos de la mercantil concursada, (cuya gestión, comercialización y venta le había sido autorizada a la entidad denunciada por Auto 20 de junio de 2.017 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos), con la firma incluso de las escrituras públicas de compraventa y cancelación de hipoteca, (incorporados con la denuncia, documento nº 2). Lo que lleva a descartar de plano la existencia de un engaño previo o antecedente para poder estar ante un supuesto de negocio jurídico criminalizado.

Sino que de todo lo expuesto anteriormente, lo que se desprende es que la controversia surgida en virtud de la relación contractual existentes entre las partes, se centra en relación con las cantidades entregadas a la parte denunciada por los denunciantes en concepto de provisión de fondos, y que debían ser destinadas al pago los gastos reseñados en el referido Auto de autorización, conforme al cual lo eran a cargo de la parte compradora. Admitiendo, a su vez, los propios recurrentes que, de tales cantidades, entregadas como provisión de fondos, si se hizo el pago por la parte denunciada de algunos de dichos gastos, pero existiendo discrepancias fundamentalmente en relación con el abono de la plusvalía.

Puesto que, con respecto a ello, los denunciantes Maximiliano y Doña Natalia, sostienen que se entregó la suma total de 26.833,36 € en provisión de fondos, y haberse abonado exclusivamente por los denunciados las deudas correspondientes a la Comunidad de vecinos (4.510,00 €), así como el importe de sus honorarios que tiempo después ha podido ser conocido (15.450,62€), pero no el IBI, la tasa de basuras, ni la plusvalía, sosteniéndose ser por ello la cantidad apropiada la suma de 6.872,74 €.

Mientras que por los denunciantes Melchor y Nieves, se indica que entregaron la suma total de 26.598,61€ en concepto de provisión de fondos, habiendo hecho frente los denunciados al pago de sus honorarios por importe de 14.379,90€, los pagos del IBI e impuesto de basuras al Ayuntamiento de Valladolid, 4.948,71€ y las deudas con la Comunidad de vecinos, 4.430,00€, quedando por abonar la plusvalía del inmueble, es por ello que la cantidad pendiente de justificación y apropiada asciende a la suma de 2.840,00€.

Y, Nemesio declaró que entregó la cantidad total de 25.973,61 de provisión, habiendo sido satisfechos por los denunciados la cantidad de 4.270,00 euros de comunidad de propietarios y la cantidad de 4.868,84 euros de IBI y tasa de basuras, quedando por abonar la plusvalía del inmueble. Así como sin haber recibido factura de los honorarios devengados por la intermediación inmobiliaria, desconociendo su importe.

Es decir, ante ello cabe determinar que, en todo caso, nos encontramos ante la existencia de una liquidación pendiente a llevar a cabo entre las partes, en relación con las citadas cantidades entregadas como provisión de fondos a la parte denunciada y los pagos en que en concepto de gastos se han llevado a cabo por esta, y que eran a cargo de los denunciantes. Exponiéndose al respecto por la parte denunciada en su escrito del acontecimiento nº 26, " su total disposición a efectuar la liquidación correspondiente con los justificantes documentales de todos los pagos a los que estaban obligados los compradores y así comunicarlo al Concurso, que está a la espera de que se le justifiquen documentalmente créditos queestán reconocidos en el Concurso y no constan abonados."

Junto con la evidente contradicción, entre las partes, con respecto a si en tales gastos para los que efectuó la provisión de fondos, se consideraban incluidos los correspondientes a la plusvalía, lo cual así se sostiene la parte recurrente mientras que es negado por los denunciados, pero quedando en todo caso esta controversia al margen de la vía penal, y deberá ser dilucidada ante la jurisdicción civil. Descartándose, por lo tanto, que los hechos denunciados sean constitutivos ni del delito de estafa en la modalidad de negocio jurídico criminalizado, (al no existir un engaño previo o antecedente en cuanto contratante por la parte denunciada, según se expuso).

Ni tampoco son constitutivos de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, castigando a quien se apropia o distrae dinero o efectos, en su beneficio, siendo así que tales efectos los ha recibido en depósito, administración, comisión u otro título que produzca obligación de devolverlos. Siendo los requisitos del delito de apropiación indebida, los siguientes: 1. Que el sujeto activo se halle en la posesión legítima del dinero o de la cosa mueble de que se trate. 2. Que el sujeto pasivo sea dueño o titular del dinero o de la cosa poseída por el sujeto activo y los haya entregado a éste, autorizado o accedido a que los reciba, con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o convenio que hubiera entre ambos. 3. Que el título de esa posesión o tenencia debe consistir en cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega por parte del sujeto pasivo al activo del dinero o de la cosa de que se trate, comportando aquel acto o negocio jurídico la obligación de su puesta a disposición o devolución al sujeto pasivo. 4. Que de la conducta del sujeto activo se derive un enriquecimiento para él con el consecuente perjuicio patrimonial para el agraviado. 5. Actuación del sujeto activo por ánimo de lucro, (según jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, las de 25-9-1990, 7-2-1991, 24-6-1992 y, 17-2- 1998).

Pero se insiste, que en el presente caso en relación con las cantidades que fueron entregadas en concepto de provisión de fondos, lo que se encuentra pendiente es llevar a cabo una liquidación entre las partes, y que de surgir discrepancias entre ellos deberán ser dilucidadas ente la jurisdicción civil, no así en esta vía penal. Dado que, conforme indica el Tribunal Supremo Auto Sala Penal sección 1 en Auto de 30 de octubre de 2.008 "Ha de convenirse, pues, con la Sala "a quo" en que las discrepancias existentes entre ambos sobre el importe neto de dicha liquidación deberán ventilarse, en su caso, ante el orden civil, no siendo objeto de reproche penal al no concurrir los elementos propios de la apropiación indebida."

En consecuencia, por todo lo expuesto, estimamos que ha de mantenerse el sobreseimiento libre, sin la necesidad de practicar diligencia alguna, lo que daría lugar a alargar innecesariamente la instrucción, para llegar a la misma conclusión que la ahora recurrida.

Dado que conforme se indica por Audiencia Provincial de Tarragona en Auto de fecha 12 Diciembre 2.005, Pte: Perarnau Moya, Joan " El art. 779-1 LECr ., vigente, tras la Ley 38/2002 de 24 de octubre, ha reforzado incluso la labor de criba del Juez Instructor, al disponer que " Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo". Ha introducido, pues, una importante modificación respecto a la legislación anterior, al permitir el sobreseimiento en f ase de Diligencias Previas por tres motivos: No ser el hecho constitutivo de infracción penal (sobreseimiento libre); no haber autor conocido (sobreseimiento provisional); y por falta de justificación del delito denunciado (sobreseimiento provisional). Ello permite al Juez Instructor, bien al presentarse la denuncia o querella o bien con posterioridad, proceder a una criba de las denuncias o querellas faltadas de los suficientes indicios de certeza en cuando a su contenido que justifique la incoación de un procedimiento penal y la citación para declarar como imputados de las personas denunciadas, perjuicio éste que debe evitarse cuando contra los mismos no existan tales indicios racionales de criminalidad. "

Llevando todo lo expuesto a la desestimación del presente recurso de Apelación interpuesto y a la consiguiente confirmación de las resoluciones recurridas.

SEGUNDO.- Que procediendo la desestimación del recurso interpuesto por Maximiliano, Natalia, Melchor, Nieves y Nemesio, se deben imponer a la parte recurrente las costas procesales devengadas en la presente apelación, en virtud del criterio objetivo del vencimiento que rige nuestro derecho procesal en materia de costas procesales cuando de interposición de recursos se trate ( artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda: