AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000205 /2020
Primero.- Las presentes diligencias se siguen a instancias del hoy apelante frente al investigado, abogado que asumió su defensa en dos procedimientos judiciales, por unos hechos que la acusación particular entiende que podrían ser constitutivos de delitos, de una parte, de apropiación indebida y/o estafa y, de otra, de deslealtad profesional.
De manera muy sintética tales hechos serían los siguientes:
A.- Procedimiento Abreviado 4/2016 de la AP de Cáceres:
En dicho procedimiento el apelante participaba en calidad de acusado, concertando con el investigado sus servicios profesionales para llevar su defensa. A tal fin se pactó una retribución a tanto alzado (9.680 €) que incluía "A sistencia al Juicio Oral. Redacción de recurso ordinario contra la sentencia y en su caso ante el Tribunal Constitucional. Escritos de mero trámite para el buen fin de la defensa. Consultas y suplidos". Esos eran los términos de la factura remitida por el investigado, fechada el 28 de abril de 2.016, que fue abonada por el cliente (tras una inicial provisión realizada el 5/5/2016) con fecha 15/7/2016. Aquella minuta fue realizada y abonada después de la celebración del juicio oral (la sentencia de primera instancia es de fecha 6 de abril de 2.016 ), durante la fase de interposición del recurso contra dicha sentencia (primero de apelación, con fecha 20/5/2016 y, tras ser rechazada su procedencia por la Sala Civil y penal del TSJ, se interpone recurso de casación el 27/7/2016 ). En dicho procedimiento, según el denunciante hoy apelante, el letrado investigado no habría alegado en el recurso de casación diversas cuestiones que él le había llegado a sugerir (posible indefensión por no suspensión del juicio por falta de tiempo razonable para preparar la defensa, falta de solicitud de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, defectos en la pericial caligráfica, falta de imparcialidad en el Tribunal por haberse pronunciado previamente al resolver un recurso de apelación) y que, alguno de ellos, habría servido además para sustentar un recurso de amparo (y quizás un recurso ante el TEDH); recurso de amparo que, pese a haberse incluido en la minuta su redacción, y por tanto haber sido abonado, no fue interpuesto. Además, se queja de un absoluto abandono, por parte del investigado, de su defensa en la fase de ejecución de sentencia, no sosteniendo petición alguna respecto del cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria derivada del impago de la multa, o no impugnando la tasación de costas del contrario, pretensión que considera viable, como también se queja de no haberle hecho llegar las resoluciones que se iban dictando.
B.- Diligencias previas 10/2016 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Cáceres :
En este procedimiento el apelante ejercitaba la acusación particular, y pese a haber contratado los servicios del investigado para, según dice, "acudir a los interrogatorios, dado que mi mandante, reside en Madrid, y se daba las tensas relaciones que tenía con los querellados, los cuales, habían procedido a agredirle a él y a su familia", no acudió a la declaración de los investigados y su intervención se limitó a realizar "simples escritos de trámite", a pesar de haber cobrado 7.260 euros por su intervención en dichas diligencias.
En el auto apelado el Juzgado de Instrucción, tras un sucinto análisis del delito de deslealtad profesional, decreta el sobreseimiento provisional de las diligencias por las siguientes razones:
"Así, en primer lugar, respecto de la reclamación de honorarios que se realiza por el denunciante, en el documento aportado y de un examen del tenor literal del mismo, no podemos inferir que fuera posible interponer recurso de Amparo ante el Tribunal Constitucional ("...Redacción de recurso ordinario contra sentencia, y en su caso, ante el Tribunal Constitucional") ya que la presentación del Recurso de Amparo requiere la concurrencia de unos requisitos previstos en la Ley que no se dan en todos los procedimientos judiciales, por lo que la omisión de la formulación de dicho recurso no puede fundar la falta de diligencia del Letrado.
Si la cuantía de la minuta es o no excesiva o proporcionada al trabajo realizado no puede ser nunca objeto del delito de deslealtad profesional, porque, además, fue libremente aceptada por el denunciante, y ningún engaño puede atribuirse al mismo.
En segundo lugar, y respecto a las diferentes conductas que D. Cristobal atribuye a las acciones y omisiones del investigado que determinaron su ingreso en prisión, no podemos, tampoco apreciar responsabilidad penal en el Letrado por cuanto, por ejemplo, el hecho de que no se le suspendiera la pena privativa de libertad a la que fue condenado, al no haber satisfecho la responsabilidad civil y ser una pena de prisión de 3 años, no puede ser suspendible; no habiendo sido informada favorablemente la suspensión el Ministerio Fiscal, ni fue acordada tampoco por el Órgano sentenciador.
Igualmente, el cumplimiento de la pena privativa de libertad fue consecuencia de una resolución motivada del Tribunal quien, rechazó la posibilidad de cumplir la responsabilidad personal en Trabajos en Beneficio de la Comunidad; y, por ende, ninguna responsabilidad se puede apreciar en la conducta del investigado.
Por otro lado, la falta de notificación de resoluciones judiciales que le haya impedido conocer alguna resolución, no es labor ni responsabilidad del Letrado sino del Procurador, desconociéndose igualmente cual ha sido el alcance del perjuicio ocasionado por la falta de notificación de qué o cuales resoluciones a las que se refiere el denunciante.
Por último, la falta de impugnación de las costas de la contraparte, difícilmente podía prosperar al ser inferiores a las del Letrado del denunciante; y la inadmisión del recurso de casación, no depende de la actuación del Letrado sino del cumplimiento de los requisitos legales para lograr su admisión".
En su recurso, el apelante cuestiona tales argumentos en relación con el resultado de las diligencias de investigación realizadas. Entiende que el auto adolece de una incongruencia omisiva, al no hacer referencia alguna a uno de los hechos objeto de investigación, como es la actuación del investigado en las DP 10/2016 del Juzgado nº 7, y considera que existen indicios bastantes que justifican la apertura de la fase de enjuiciamiento frente al denunciado, remitiendo al juicio oral y a valoración de la prueba que en dicho acto se practique la definitiva acreditación y calificación penal de los hechos, solicitando que a tal fin, y no siendo necesarias otras diligencias de investigación, se dicte auto de acomodación a procedimiento abreviado.
La defensa y el Ministerio Fiscal impugnan el recurso y solicitan la confirmación del auto apelado.
Segundo.- Comenzaremos, por razones de adecuada sistemática, con la alegación del apelante relativa a una "falta de motivación, infracción del artículo 742 en relación con los artículos 848 y 851 de la LECrim , produciéndose una Incongruencia Omisiva, al omitir el auto recurrido, manifestarse sobre los hechos denunciados por la actuación del investigado en las DP 10/2016 del Juzgado Mixto nº 7 de Cáceres ".
El motivo entremezcla dos cuestiones que en rigor debían recibir un tratamiento diferente como son, de un lado, la incongruencia omisiva, esto es, dejar de resolver acerca de alguna de las pretensiones que debían ser objeto de decisión en la resolución recurrida y, de otra, falta de motivación, lo que supone omitir el razonamiento en base al cual el órgano judicial adopta una determinada decisión.
En relación con la primera cuestión esta Sala no aprecia la incongruencia que se invoca. El auto de 25 de mayo de 2.022 no deja de resolver acerca de alguna de las pretensiones de la acusación, pues decreta el sobreseimiento de las diligencias, lo cual afecta a todos los hechos pretendidamente delictivos que venían siendo objeto de investigación en dichas diligencias, tanto los relativos al procedimiento abreviado 4/2016 como los que se refieren a las diligencias previas 10/2016; cuestión distinta, en la que sí asiste la razón a la parte apelante, es que, a diferencia de lo que sucede en relación con los primeros, a alguno de los cuales alude expresamente la instructora para descartar que exista una base indiciaria que sugiera la comisión de algún delito por parte del investigado en su actuación como abogado del acusado en el PA 4/2016, respecto de los segundos el auto apelado no ofrece razón alguna al respecto, por lo que su decisión de sobreseimiento en relación con esa imputación no puede sino calificarse de inmotivada.
Ahora bien, ninguna pretensión ejercita la acusación apelante en su recurso respecto de esa deficiencia, salvo ponerla de manifiesto y denunciar, en prevención (tercer otrosí digo del recurso), "que el auto recurrido, pudiera ser suceptible de una infracción de ley, provocando una violación del derecho de tutela judicial efectiva y por ende indefensión, por lo que quedamos denunciado la precitada infracción, a los efectos de poder interponer los recursos establecidos a dichos efectos en los artículos 846 ter y siguientes de la LECRim , en el caso que la Audiencia Provincial de Cáceres, desestime el presente recurso", siendo así que la única pretensión propiamente dicha que se ejercita en el recurso es la de "anular el sobreseimiento acordado por el Juzgado y ordenar al mismo que, no existiendo nuevas diligencias que practicar, dicte el oportuno Auto de transformación a Procedimiento Abreviado, ( artículo 779.1.4 de la LECRim )". Esta única pretensión es coherente con los argumentos relativos al fondo del recurso, a través de los cuales se cuestionan los argumentos expuestos en el auto de sobreseimiento y se aducen las razones por las que la parte apelante considera que la realidad de los hechos denunciados ha sido confirmada a través de la investigación, manteniendo dicha parte que determinar si tales hechos conforman, o no, infracciones penales "es tarea que corresponde al Tribunal Enjuiciador, una vez celebrado el Plenario"; pero no es coherente con una infracción adjetiva como es la ausencia de motivación, cuyo efecto natural, en aquellos casos en que causa efectiva indefensión, es el de ser una posible causa de anulación (en este caso parcial) de la resolución ( art. 238.3º LOPJ ), lo cual debía de hacerse valer a través de este recurso ( art. 240.1 LOPJ ), pues es una decisión que no puede ser adoptada de oficio por el tribunal de apelación ( art. 240.2 párrafo segundo LOPJ ). En este escenario nada puede resolver esta Sala respecto de ese déficit argumental del auto apelado: desconocemos los argumentos en base a los cuales la instructora entiende que no ha quedado indiciariamente justificada la comisión de los delitos de deslealtad profesional, estafa y/o apropiación indebida en relación con la actuación del investigado en las diligencias previas 10/2016 del Juzgado nº 7, pero nada obsta a que esta Sala pueda y deba analizar si, como mantiene el recurrente, tal base indiciaria que justifique el enjuiciamiento del investigado respecto de tales hechos realmente existe, como premisa necesaria para poder acceder a su petición de que, respecto de tales hechos, se dicte auto de acomodación a procedimiento abreviado.
Tercero.- En relación con los motivos de fondo del recurso lo primero que procede analizar es si, como mantiene la defensa (y, en cualquier caso, se trata de una cuestión que puede y debe analizarse de oficio, debiendo apreciarse "en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan, SSTS de 31 de mayo de 1976 , 27 de junio de 1986 , 14 de diciembre de 1988 ó 31 de octubre de 1990 ), la posible responsabilidad penal derivada de los delitos imputados al investigado podría estar extinguida por prescripción, lo cual impediría acceder a la pretensión de la parte apelante de sustituir la decisión de la instructora por la resolución a que se refiere el artículo 779.1.4ª LECRIM .
En este sentido la posible prescripción del delito de estafa y/o apropiación indebida queda completamente descartada en la medida en que, a priori, en caso de constatarse indiciariamente la comisión de alguno de esos delitos, no sería posible descartar la concurrencia de la modalidad cualificada a que se refiere el artículo 250.1.6º CP ( aprovechamiento de la credibilidad profesional del defraudador), circunstancia que conduciría a una pena en abstracto cuyo plazo de prescripción es el de diez años que, en ningún caso, habría transcurrido.
Tampoco estaría prescrito el delito de deslealtad profesional, ya que el auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cáceres de fecha 1 de diciembre de 2.020 (por aludir únicamente al auto dictado en la causa abierta a partir de la denuncia que atribuía este delito al Sr. Edmundo tanto por su actuación en el PA 4/2016 como también en las DP 10/2016) cumple con las condiciones exigidas por el artículo 132.2 del Código Penal para interrumpir la prescripción y, para entonces, no había transcurrido todavía el plazo de cinco años que, vistas las penas que para ese delito establece el artículo 467.2 del Código Penal , determinaría la extinción de la responsabilidad penal.
Cuarto.- En relación con los delitos patrimoniales que la acusación particular atribuye al investigado cabe señalar que los hechos denunciados se habrían desarrollado en el seno de un negocio jurídico, la contratación de los servicios profesionales de un abogado; y el posible carácter delictivo -patrimonial- del incumplimiento, por parte de dicho abogado, de las obligaciones que derivaban de ese negocio jurídico ha de analizarse desde la óptica de la estafa, pues los elementos que conforman el delito de apropiación indebida al que -con carácter conjunto o alternativo- se alude, no se dan en los hechos denunciados, en particular porque las cantidades entregadas al investigado lo fueron en concepto de "pago" por sus servicios profesionales, y no por alguno de los títulos a que se refiere el artículo 253 del Código Penal ( "depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos"), pues como tal no se incluye el posible deber de restitución derivado del incumplimiento del negocio jurídico en virtud del cual se realizó el pago, que es el escenario que se dibuja en la denuncia. Podemos recordar, en este sentido, la STS 150/2018 de 27 de marzo por tratarse de un supuesto similar al escenario que dibuja el denunciante apelante: una abogada que, tras ser contratada por una comunidad de propietarios para que les llevara un litigio frente a los responsables de la edificación, salvo encargar un informe pericial relativo a la detección de defectos de construcción en la finca, obras necesarias y coste, "no ha realizado ninguna de las demás tareas que le fueron encargadas y para cuya realización recibió la provisión de fondos, sin que tampoco haya devuelto a la Comunidad de Propietarios cantidad alguno, habiéndose apropiado de los fondos recibidos e incorporados a su patrimonio(sic)". La abogada en cuestión fue condenada por la Audiencia Provincial como autora de un delito de apropiación indebida, y el Tribunal Supremo la absolvió de dicho delito recordando que "la jurisprudencia de esta Sala ha considerado reiteradamente que la relación profesional entablada por un Letrado en ejercicio con su cliente se encuadra en el arrendamiento de servicios, título que no da lugar a la comisión de un delito de apropiación indebida cuando el profesional que ha recibido una cantidad en concepto de provisión de fondos como parte de sus honorarios no cumple el encargo recibido, pues las cantidades recibidas en ese concepto lo han sido como pago anticipado de sus servicios, por lo que las hace legítimamente suyas aunque se produzca un incumplimiento contractual, que podría dar lugar, en su caso, a un delito de deslealtad profesional o a una obligación civil de reintegro"; "en este sentido, en la STS nº 4/2009, de 23 de diciembre de 2008 se decía que «Lo que se recibe en concepto de pago de honorarios es precio o merced que en el marco del arrendamiento constituye la prestación debida por el servicio prestado, o que se ha de prestar. Por lo cual en principio su entrega lo es como pago y con transmisión del dominio del dinero. Si luego el servicio profesional convenido no se presta o se presta incorrectamente existirá en efecto un incumplimiento contractual sobrevenido en el marco de un negocio jurídico bilateral con obligaciones recíprocas; con la posibilidad de integrar una estafa, si el contrato se presenta como una mera apariencia engañosa que esconde desde el principio la decidida voluntad por el sujeto de no cumplir con el servicio prometido»".
Esta última, la de estafa, sería la calificación alternativa, desde el punto de vista de los delitos patrimoniales, que realiza la acusación apelante.
En esta variedad de estafa, conocida como "negocio jurídico criminalizado", el engaño surge, como decía la STS 20/1/2004 , cuando el autor simula un propósito serio de contratar y, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12/5/98 ó 23 y 2/11/2000 entre otras), de suerte que, como decíamos en la sentencia de 26/2/01 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado; SS.T.S 26/2/90 , 2./6/99 o 27/5/03 ( S.T.S. 30 de septiembre de 2.005 ).
Desde esa perspectiva no existe una base indiciaria de la que resulten razones que permitan concluir que cuando el Sr. Edmundo aceptó los encargos del Sr. Cristobal lo hiciera con la previa voluntad de enriquecerse a su costa; antes al contrario lo que resulta de la instrucción es que, en ambos procedimientos, materializó diversas actuaciones profesionales que, independientemente de que pudieran no suponer un adecuado cumplimiento de la tarea profesional asumida (lo cual, reiterando palabras del Tribunal Supremo, "podría dar lugar, en su caso, a un delito de deslealtad profesional o a una obligación civil de reintegro"), resultan incompatibles con esa previa decisión de sustancial incumplimiento que configura la estafa.
Cabe recordar, entre tales actuaciones profesionales realizadas por el investigado, y en lo que se refiere a las DP 10/2016 del Juzgado de Instrucción nº 7, que tras su personación presentó tres escritos (solicitud de prórroga de instrucción y recursos de reforma y apelación frente al auto de sobreseimiento) y, aun cuando el segundo de ellos, visto el contenido del correo electrónico de 4 de abril de 2.017, parece de elaboración conjunta -pues no hay que olvidar que también el denunciante es abogado en ejercicio, y que era él quien llevaba su defensa en aquel procedimiento hasta que, con fecha 16/2/2016, se presenta un escrito en el que el Sr. Cristobal designa al Sr. Edmundo como "CODEFENSOR en el procedimiento de referencia en defensa de los intereses del acusador particular D. Cristobal"-, se trata de una actuación profesional relevante, posterior a la contratación del Sr. Edmundo, que descarta el engaño previo propio de esta modalidad de estafa.
Por su parte, la posible estafa queda completamente descartada en el caso del PA 4/2016 si tenemos en cuenta que, de la actuación profesional contratada, teniendo como tal la plasmada en la factura de 28/4/2016 (a sistencia al juicio oral; redacción de recurso ordinario contra la sentencia y en su caso ante el Tribunal Constitucional; escritos de mero trámite para el buen fin de la defensa; consultas y suplidos) el abogado investigado realizó la mayor parte, cuestionando el apelante únicamente la falta de interposición del recurso de amparo.
En consecuencia, los datos recabados en la investigación no revelan la comisión de alguno de los delitos patrimoniales imputados al investigado por la acusación apelante por lo que, respecto de tales delitos, la decisión de sobreseimiento por ausencia de una base indiciaria suficiente que justifique el enjuiciamiento ( art. 641.1 LECRIM ) resulta incuestionable.
Quinto.- El auto apelado, en su fundamento jurídico primero, transcribe la doctrina que el Tribunal Supremo ha sentado en su sentencia 307/2013, de 4 de marzo , en relación con el delito de deslealtad profesional del artículo 467.2 del Código Penal , y a esa doctrina nos remitimos, si bien, por tratarse, entendemos, del elemento nuclear del debate que aquí nos ocupa, hemos de poner el acento en uno de los elementos que conforman ese delito, el objetivo, esto es, que de la conducta (dolosa o gravemente imprudente) del abogado derive un resultado: "que se perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados", elemento objetivo respecto de cuya concurrencia debe apreciarse una base indiciaria suficiente para abrir, como pretende el apelante, la fase de enjuiciamiento.
Para el Tribunal Supremo se requiere "para que la conducta de un abogado o procurador sea hoy subsumible en el tipo de causación de perjuicio al cliente, que el agente, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados. Este es, pues, el elemento objetivo del delito: causación, por acción u omisión, de un perjuicio manifiesto a los intereses que han sido encomendados al profesional". Añade el Alto Tribunal que "es evidente que la razón de la incorporación del precepto en la ley penal es la incriminación de aquellas conductas más intolerables, desde el plano del ejercicio de las profesiones jurídicas indicadas, ya que, si así no fuera, por el carácter subsidiario y de intervención mínima del Derecho penal, los comportamientos ilícitos en el desempeño de tales profesiones integrarán bien una conculcación de las normas colegiales de actuación profesional, bien la exigencia de responsabilidad civil por su desempeño con culpa, apreciada por la jurisdicción de dicho orden, en donde se repararán los perjuicios ocasionados, en su caso. De manera que no de otra forma puede explicarse que el legislador de 1995 haya adjetivado al «perjuicio» del art. 360 del CP/1973 la mención «perjudique de forma manifiesta» los intereses que le fueren encomendados. Solamente ese plus en la antijuridicidad puede integrar el tipo penal que interpretamos".
En lo referente a la conducta del letrado investigado en las DP 10/2016 del Juzgado Mixto nº 7 de Cáceres, mantiene el recurrente que el 16 de febrero de 2016 "procede a contratar los servicios, del letrado investigado, Sr. Edmundo, para que llevara la acusación particular, en las DP 10/2016 del Juzgado Mixto nº 7 de Cáceres" y que "la contratación del precitado letrado, en las DP 10/2016 , se hizo especialmente, para que acudiera a las declaraciones que se realizaran en los Tribunales de Cáceres, tanto a los investigados, como a los posibles testigos", cobrando por dicho trabajo 7.260 euros; y sucedió que "una vez que el Letrado había cobrado por adelantado, por dicho trabajo, su omisión a realizar el trabajo encargado fue total, tal es así que ni siquiera acudió a la declaración de los investigados, teniendo mi poderdante que contratar deprisa y corriendo otro letrado, sufragando un nuevo gasto, para lo cual ya se había abonado al investigado" y que "su trabajo en el desarrollo de las diligencias simplemente se limitó a realizar escrito de tramites como la prórroga de las diligencias, y un escrito de impulso procesal, así como que ni si quiera (sic) alegó en el recurso de apelación, que fue el que el realizó, dado que recurso de reforma se lo realizó mi mandante, y solo se limitó a firmarlo, (...) que las hipotecas que los investigados decían habían realizado para pagar unas costas, no era así, sino que era para avalar la compra de una casa a su hijo, algo que no podían hacer dado que el crédito de mi poderdante, era anterior a dicha compra, y así constaba en los autos, la escritura de realización de hipoteca autorizada en Parla, al igual que el fiscal informó de la no existencia de un delito de alzamiento de bienes, pero nada indicaba de la existencia o no del delito de frustración en la ejecución, en su modalidad de dificultar o impedir la eficacia de los embargos, ni del delito de falsedad documental, y muchos menos del de estafa, al no devolver dinero que mi mandante había adelantado a sus clientes en unos pagos de unas costas, con la promesa de estos de abonárselo cuando volvieran de su viaje a Jerez de la Frontera, y el letrado investigado, a pesar de ello nada dijo sobre ello en sus escritos". Añade, que "de la documental tanto escrita como audiovisual, remitida por el Juzgado Mixto número 7 de Cáceres, se puede acreditar, que el Sr. Edmundo, no es el abogado que estaba en la declaración de los investigados, a pesar quecobró por adelantado para ello, al igual que no presentó ninguna solicitud de aplazamiento de la precitada declaración. Igualmente consta, que no presentó ningún escrito, de solicitud de diligencias que apoyaran su labor de acusación, salvo simples escritos de trámite, por no hablar la falta de diligencia en el recurso de apelación" .
Los propios argumentos del recurso, puestos en relación con el escrito de 16 de febrero de 2.016 (en el que el Sr. Cristobal designa al Sr. Edmundo como "CODEFENSOR en el procedimiento de referencia en defensa de los intereses del acusador particular D. Cristobal"), revelan que la finalidad de la designación no fue la que afirma el apelante ( "especialmente, para que acudiera a las declaraciones que se realizaran en los Tribunales de Cáceres, tanto a los investigados, como a los posibles testigos") sino que se trató de una amplia colaboración con su compañero-cliente destinada a alcanzar el buen fin de aquellas diligencias, siendo buena muestra de esa colaboración, como también de que la contratación del Sr. Edmundo no lo fue única ni principalmente para "asistir a declaraciones", el texto del mensaje de correo electrónico en el que el Sr. Cristobal envía al Sr. Edmundo un borrador de recurso de reforma frente al auto de sobreseimiento, en el que le decía: «te remito escrito de recurso de reforma, ya que pienso que entenderás mejor los motivos por lo cual creo que se equivoca el auto de sobreseimiento. Simplemente te lo envío por si te sirve de guía, site (sic) gusta la argumentación lo presentamos, pero tu hazlo con tu estilo, que como te he dicho simplemente te lo envío como guía, por que (sic) los datos que en él te doy mejor por escrito que con palabras».
En estas circunstancias en las que, lejos de apreciarse la desatención que se denuncia (independientemente de la causa por la cual para participar en la declaración de los investigados se designara a un tercer abogado, acerca de la que ambos discrepan), se acredita una actuación profesional activa y materialmente conjunta, atribuir a la conducta de uno solo de los profesionales intervinientes el resultado -desfavorable a los intereses del apelante- de aquellas diligencias no resulta, en absoluto, justificado. No concreta la parte apelante en qué consiste en este caso el "perjuicio manifiesto" que requiere el tipo penal; desde luego, como tal no puede tenerse -sin más- ese resultado desfavorable de un litigio en el que el profesional de la abogacía denunciado (que, insistimos, se limitaba a una función de codefensor) había desarrollado una actividad profesional constatada documentalmente, so pena de pretender desnaturalizar el precepto penal en detrimento de esas posibles responsabilidades de otro tipo a que alude el Tribunal Supremo.
Por lo que atañe al procedimiento abreviado 4/2016, la conducta que, como constitutiva del delito de deslealtad profesional se atribuye el investigado, es doble: de una parte no haber interpuesto frente al auto de inadmisión del recurso de casación un recurso de amparo que se dice "pagado por adelantado al investigado"; de otra, lo que considera una completa desatención de la defensa de sus intereses tras la declaración de firmeza de la sentencia condenatoria, en los trámites subsiguientes de ejecución.
Afirma el apelante que, ya desde el momento de interposición del recurso de casación frente a la sentencia de primera instancia, indicó al Sr. Edmundo que, entre los motivos del recurso debía alegar "indefensión por no tener tiempo para preparar el juicio, habiendo denegado la Sala Segunda (sic) de la AP de Cáceres la suspensión por la precitada causa", y también "que el tribunal que me juzgó fue el mismo que estimó el recurso de apelación interpuesto por los denunciantes cuando la juez instructora decretó el sobreseimiento de la causa, pudiendo estar contaminado", así como que "la parte denunciante había presentado documentación falsa, algo que quedó demostrado en la vista oral y no fue recogido en la sentencia del tribunal sentenciador". Afirma igualmente que el Sr. Edmundo le comunicó la inadmisión a trámite del recurso de casación, a través de correo electrónico, "contestándole este dicente, también por e-mail, preguntándole si va a interponer recurso de amparo, para lo que se le pagó, o qué iba a hacer, a lo cual no me contesta".
Si estas afirmaciones tuvieran una base indiciaria suficiente quizás podríamos encontrarnos ante una conducta del investigado, si no dolosa (pese a que en la denuncia se sugería que el motivo de actuar así fue la "amistad [del denunciado] con los Magistrados de la Sala 2ª (sic) de la AP de Cáceres", disculparemos esa afirmación, que entendemos que es fruto de la posible frustración derivada de haber sufrido una privación de libertad que luego, escuchando la opinión de otros, llegó a pensar que podía haber sido evitable), sí tal vez imprudente, rechazo negligente de unas sugerencias razonablemente útiles o inteligentes que podría haber ocasionado, como hipótesis no descartable, un perjuicio manifiesto al entonces defendido del investigado, consistente en haber perdido la oportunidad de haber mantenido, en vía de recurso, unos argumentos que -entra dentro de lo que no se puede descartar- podrían haber sido acogidos o que, cuando menos, ampliaban el abanico de posibilidades de revocación de la condena y, especialmente -los dos primeros-, de anulación y ulterior repetición, por un tribunal diferente, del juicio oral.
Lo que ocurre es que no existe base indiciaria que sustente esa afirmación del apelante de que hizo al investigado aquellas indicaciones y sugerencias en aquel momento, no habiendo sido documentado el supuesto mensaje de e-mail interesándose por la interposición del recurso de amparo (el investigado, en su declaración, a lo que aludió fue a una simple conversación en la sala de visitas de su despacho profesional en la que el ya condenado sugería la posibilidad de interponer recurso de amparo, como alternativa a la huida a Brasil, únicamente como medio de tratar de suspender el ingreso en prisión), ni habiendo sido tampoco corroboradas aquellas propuestas argumentales para el recurso (el investigado aludió a ellas en su declaración si bien a los efectos de poner de relieve que, en su opinión, no eran viables y que, por tal motivo, siendo él responsable de la defensa, descartó tales argumentos; lo cual puede ser cierto o puede ser una simple estrategia de defensa frente a la imputación) cuando, por ejemplo, sí han sido documentadas otras sugerencias del Sr. Cristobal, como las que hizo al Sr. Edmundo para la redacción de los recursos frente al auto de sobreseimiento en las DP 10/2016 ; por el contrario, la lectura de la denuncia parece sugerir que se trata de cuestiones que no fueron tratadas en aquel momento en los términos que mantiene el denunciante, y que fue después, cuando "estando interno en el CP de Segovia me vienen a visitar varios abogados penalistas de Madrid, de los cuales, varios de ellos, antes de ejercer la abogacía privada, habían sido Magistrados y Abogados del Estado ante el Tribunal Constitucional, así como Doctores en Derecho Penal, me indican, todos ellos, que de haber recurrido ante el Tribunal Constitucional, mi condena hubiera sido anulada, ya que de no haberse estimado nuestros recursos en España, sí lo habrían estimado en el TEDH, entre otros motivos, al no haber permitido el Tribunal Sentenciador el haber otorgado tiempo para preparar mi defensa, provocándome una palmaria indefensión, y me entregan sentencias del citado Tribunal Europeo de Derechos Humanos (...) el cual avalan su dictamen", se da cuenta de que, quizás, pudo haber tenido una mejor estrategia de defensa, siendo en ese momento (es trasladado al CP de Segovia a finales de 2.018) cuando, tras las conversaciones con los juristas a las que alude, toma la decisión de designar a un nuevo abogado en la ejecutoria por la que cumplía condena (24 de enero de 2.019; acontecimiento nº 246 de la ejecutoria 29/2017) y, tras concedérsele la libertad condicional (con fecha 20/02/2020, acontecimiento nº 286 de la misma ejecutoria), interpone la denuncia origen de estas diligencias en Madrid el 12 de marzo de 2.020.
A falta de corroboración de que el abogado investigado se apartara de la expresa sugerencia, por parte de su defendido, de argumentos razonables para impugnar la sentencia de primera instancia y, en su caso, el auto de inadmisión del recurso de casación, su actuación profesional, independientemente de que pudiera no haber sido acertada (lo cual, insistimos, podría generar responsabilidades de otra naturaleza que no han de prejuzgarse en esta sede), no alcanzaría el calificativo de gravemente imprudente que requiere el delito de deslealtad profesional. Es cierto que la minuta de honorarios aludía a que estos incluían la partida correspondiente a la interposición de un recurso de amparo, pero lo hacía precedida de la frase "en su caso", lo que, de una parte, determina que dicho recurso carecía de retribución económica expresa, pues podía no haber lugar al mismo manteniéndose incólumes los honorarios y, de otra, puede ser interpretado en varios sentidos, uno de ellos como que quedaba al criterio profesional del letrado decidir acerca de su interposición, si consideraba viable el recurso (interpretación que es la que mantiene el investigado), pero otro, más próximo a la interpretación del apelante, en el sentido de que se interpondría el recurso de amparo en el caso de que la resolución del Tribunal Supremo no fuera favorable (pues, en el caso de que fuera favorable, el recurso de amparo sería innecesario). En cualquier caso la falta de interposición de un recurso de amparo por parte del Sr. Edmundo poco añade en realidad a la situación de perjuicio que para el apelante ya suponía la condena en primera instancia y la inadmisión del recurso de casación si, como parece previsible, el de amparo se hubiera sustentado sobre motivos adaptados a los que fueron aducidos por el Sr. Edmundo en el recurso de casación, y no sobre los motivos que, dos años después, diversos juristas sugirieron al apelante como argumentos que podrían haber dado viabilidad a un recurso de amparo o a un (por cierto, no previsto en la minuta de honorarios) recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; argumentos que, por otro lado, y dadas las características del recurso de amparo, no dejaban de tener dificultades para ser acogidos, pues se referían a infracciones (derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, derecho a un juez imparcial) que, debiendo haber sido puestas de manifiesto en el propio plenario y/o en el recurso ordinario, no lo habían sido.
En cuanto a la desatención del condenado hoy apelante por parte del abogado investigado en los trámites de ejecución de sentencia del PA 4/2016 (ejecutoria 29/2017), basta con examinar la ejecutoria en cuestión para comprobar que dicha intervención se limitó, exclusivamente, a la presentación de un escrito (el 3 de julio de 2.017) poniendo de manifiesto el deseo del condenado de ingresar voluntariamente en prisión, sin que conste intervención alguna del Sr. Edmundo en las sucesivas incidencias acaecidas en dicha ejecutoria hasta que el Sr. Cristobal procedió a la designación de un nuevo abogado (y el Sr. Edmundo a conceder a este la venia), en enero de 2.019; incidencias entre las que se encuentran la tasación de costas, el abono de la indemnización y de la multa, o el cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria derivada del impago de esta última. Expresamente alude el recurso a la decisión de que la RPS derivada del impago se incluyera en la liquidación de condena pese a la ausencia de declaración de insolvencia, a la falta de comunicación de las sucesivas decisiones adoptadas por el Tribunal, o a la no impugnación de la tasación de costas.
Aun cuando la minuta de honorarios relativa al PA 4/2016 no incluía (al menos de forma explícita) los derivados de la intervención del Sr. Edmundo en el trámite de ejecución, lo cierto es que, no solo formalmente, sino también materialmente, siguió ostentando la defensa del apelante en dicho trámite hasta que, previa venia, otro abogado asumió la defensa, constando que todas y cada una de las resoluciones dictadas por el tribunal sentenciador y por el servicio común de ejecución fueron notificadas a la procuradora a la que el condenado designó al inicio de la ejecutoria para su representación procesal y que, no lo dudamos, se las hizo llegar al Sr. Edmundo como letrado director de la defensa del condenado (de hecho es la nueva procuradora, Sra. Muñoz García, quien encabeza y presenta el escrito mediante el que el Sr. Edmundo comunica el deseo del condenado de ingresar voluntariamente en prisión). Sin embargo, la defensa que, de los intereses del apelante, realizó en ese periodo fue, aparentemente (desde el punto de vista documentado), absolutamente inexistente, como si se hubiera apartado de su defensa, a pesar de que ni por su parte se comunicó al Tribunal el cese en sus funciones con el fin de proceder a requerir al condenado la designación de un nuevo defensor, ni por parte del condenado se había comunicado al Tribunal de forma expresa el cese del abogado en su defensa, aun cuando no deja de ser cierto, y resulta revelador, que el propio condenado promoviera diversas incidencias en la ejecución, mediante la remisión de sendos escritos a tal fin, que dieron lugar a varias resoluciones que, por su parte, fueron notificadas a la representación procesal.
No parece que esa sea una conducta profesional que se ajuste a las normas deontológicas, y no es posible descartar que esa inacción haya ocasionado perjuicios al condenado; pero no constatamos, ni se justifica en el recurso, que esos perjuicios sean "manifiestos", especialmente relevantes, en los términos que exige el precepto penal según la doctrina jurisprudencial antes citada.
En lo que se refiere a la responsabilidad personal subsidiaria argumenta el recurrente que "cuando se procedió a computar la pena privativa de libertad a mi poderdante, derivada de la responsabilidad personal subsidiaria, no se había procedido a declaró (sic) insolvente, el decreto por el que acordaba la privación de libertad era de 20 julio de 2017, y hasta el 11 de diciembre de 2017 no se dictó auto de insolvencia, ya que hasta entonces se había procedido al embargo de pagos de honorarios de mi poderdante, por lo que la evidencia de que dicha resolución era contraria a la normativa, y podía ser combatida era palmaria y el letrado ni siquiera la recurrió".
Sin embargo, si tenemos en cuenta que en la liquidación de condena realizada el 24 de julio de 2.017 se indica expresamente que en la misma "se computa el apremio personal por impago de multa, sin perjuicio de su modificación si la satisficiere", lo que se hace por razones de economía procesal para evitar una nueva liquidación de condena en el -habitual- supuesto de que se declare la insolvencia del condenado, y que no obsta a que, en aquellos -menos frecuentes- supuestos en los que se satisfaga la multa sea en los que se modifique la liquidación de condena, así como que en definitiva se declaró, por auto de 11 de diciembre de 2.017, la insolvencia del Sr. Cristobal, no parece que la falta de impugnación de la liquidación de condena haya podido ocasionar al apelante un "perjuicio manifiesto".
En cuanto al desconocimiento del desarrollo de la ejecutoria por falta de comunicación por parte del abogado de las resoluciones allí dictadas, en el recurso (que, obvio es decirlo, se interpone cuando ya se ha tomado pleno conocimiento de lo actuado en la ejecutoria) no se concretan los "perjuicios manifiestos" ocasionados por ese posible desconocimiento de lo actuado. No está de más recordar que sin perjuicio de la notificación de todas las resoluciones, tanto del Tribunal como del SCEj, a la representación procesal de las partes, las resoluciones que afectan más directamente al condenado se le notifican personalmente, y así constan realizadas varias en la persona del Sr. Cristobal.
Por último, la hipótesis de que se hubiera impugnado con éxito (en los términos que plantea el recurrente) la tasación de costas practicada en la ejecutoria habría tenido unas consecuencias exclusivamente económicas y no especialmente relevantes en cuanto a su importe, por lo que la pérdida de esa oportunidad tampoco puede ser considerada como un "perjuicio manifiesto".
No existe, en estas circunstancias, una base indiciaria mínimamente sólida que sugiera la concurrencia de los elementos del artículo 467.2 CP ante lo cual, no resultando debidamente justificada la perpetración del delito de deslealtad profesional que la acusación particular atribuye al investigado, resultaba de aplicación lo dispuesto en el artículo 641.1º de la LECRIM ; sin perjuicio, insistimos, de posibles responsabilidades de otra naturaleza, cuya determinación a esta Sala no incumbe.
Sexto.- Solicita expresamente la defensa la imposición de costas a la parte apelante, alegando temeridad en dicha parte.
Nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal no se refiere de forma expresa a las costas del recurso de apelación. Establece una regulación general en sus artículos 239 ( "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales") y 240 ( "esta resolución podrá consistir: 1.º En declarar las costas de oficio. 2.º En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos. 3.º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe"), precepto que contiene los criterios de imposición de costas en los supuestos del artículo precedente, esto es, en los autos y sentencias que pongan fin a la causa o a algún incidente; regulación general que se complementa con normas específicas relativas a las costas en las cuestiones de competencia por inhibitoria (arts. 33 y 44), en la recusación (arts. 70, 77 y 82), en el procedimiento de decomiso autónomo (art. 803 ter o.3), en los supuestos de desistimiento del recurso (art. 861 bis c), en el recurso de queja (arts. 866 y 870) y en el recurso de casación (arts. 878 y 901).
Esta falta de regulación expresa de las costas en los recursos de apelación penales conduce a la aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( art. 4 LEC : "en defecto de disposiciones en las leyes que regulan los procesos penales, contencioso-administrativos, laborales y militares, serán de aplicación, a todos ellos, los preceptos de la presente Ley") que, en su artículo 398 establece que "cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación (...) se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación (...) , no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes", estableciendo el artículo 394 el criterio de que las costas "se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".
En este caso, tal y como se desprende de los fundamentos jurídicos precedentes, hay elementos del recurso que no presentaban serias dudas de hecho o de derecho, como la imputación de delitos patrimoniales; pero la cuestión relativa al delito de deslealtad profesional sí podía considerarse controvertida, con alguna duda -más de hecho que de derecho-, en particular acerca de la cuestión relativa al pretendido apartamiento por parte del investigado de las previas sugerencias de su cliente en relación con determinados motivos de impugnación de la sentencia condenatoria, así como de su falta de respuesta frente a una sugerencia de recurso de amparo, o a su pasividad en la ejecutoria 29/2017; circunstancia que consideramos que debe conducir a una no expresa imposición de las costas causadas en el recurso.
