Auto Penal 68/2023 Audiencia Provincial Penal de Cantabria nº 1, Rec. 248/2022 de 01 de febrero del 2023

PRIMERO : Ante el auto de sobreseimiento provisional y archivo dictado por el Juez de Instrucción, se alza en apelación el denunciante alegando que procede la revocación del auto dictado considerando que existe un error en el auto de sobreseimiento toda vez que manifiesta haberse tomado declaración al querellante cuando esta no se ha producido; alega así mismo error en la valoración de la prueba sobre los siguientes extremos: cuando se atribuye al querellante la condición de socio y administrador de las sociedades mercantiles que constituyen la trama societaria delictiva urdida por los querellados, en relación con las atribuciones patrimoniales encubiertas percibidas por los investigados como administradores de ARCODAN, en relación a las falsedades documentales cometidas en las Cuentas anuales para mantener oculta la administración desleal y la vulneración de los derechos de información del socio, y todo ello en aras a continuar la instrucción considerando que la conducta de los querellados es constitutiva de un delito de Administración desleal, delito de imposición de acuerdos abusivos, delito de falsedad contable societaria y delito de obstrucción derechos de los socios. Finalmente solicita que se continúen realizando diligencias de investigación.

El Ministerio Fiscal muestra su oposición al recurso de contrario deducido como igualmente lo hacen la representación de los querellados.

SEGUNDO: Sostiene la parte apelante que los hechos son constitutivos, al menos indiciariamente de un delito de Administración desleal, delito de imposición de acuerdos abusivos, delito de falsedad contable societaria y delito de obstrucción derechos de los socios, y que de los mismos son responsables los querellados.

En primer lugar, califica los hechos como delito de administración desleal. Este tipo penal lo regula el art. 252.1 CP que señala: " 1. Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

2. Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses."

Este delito se caracteriza, como su propio nombre indica, por el hecho de que una persona (administrador) a quien se le ha dado plenos poderes sobre un patrimonio o que tenga facultades para hacerlo, lo gestiona de manera no solo incorrecta, sino causando un perjuicio económico al titular (o titulares) de dicho patrimonio.

No se exige ánimo de lucro, basta el dolo genérico de actuar con el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona. Con esto queremos decir que, si la persona que comete el delito sabe que expone el patrimonio que gestiona a cualquier tipo de riesgo, y aún a sabiendas de ello, lo hace, ya está cometiendo el delito.

En otras palabras: no hace falta que dicha persona busque enriquecerse para sí mismo, sino que es suficiente con que se cumpla el anterior requisito para que pueda ser susceptible de haber infringido la ley.

Es en la figura del administrador en quien ha de centrarse toda la atención cuando hablamos de un delito de administración desleal, ya que sin él no existiría delito. En el momento en el que una persona recibe las facultades necesarias a través de un título y de manera formal para administrar un patrimonio ajeno, es el encargado de gestionar el mismo y, además, ha de hacerlo con la misma diligencia que lo haría si fuera el suyo (como un "buen padre de familia" o un ordenado empresario).

Ahora bien, como establecen diferentes sentencias, así como la doctrina penal, no es necesario que quien gestione el patrimonio tenga el título de administrador, sino que también cabe la posibilidad de que una persona que ostente las facultades necesarias como para poder hacerse cargo de dicho patrimonio (administrador de hecho frente a administrador de derecho), será susceptible de cometer el delito. La única diferencia que existe entre uno y otro es el otorgamiento formal del título de administrador.

Por lo tanto, podemos decir que los administradores se caracterizan porque el titular del patrimonio les da poderes muy similares a los que tienen ellos para que dispongan del mismo frente a terceros y lo gestionen internamente.

De esta forma, pueden realizar negocios jurídicos en nombre del titular que les vinculan: vender, comprar, gravar, contraer todo tipo de obligaciones, etc. Además, generalmente pueden ordenar internamente cómo van a utilizarse los activos patrimoniales.

El Código Penal castiga los actos del administrador que "excedan de sus funciones", pero no deja claro hasta qué punto quedan limitadas dichas funciones.

Por lo tanto, en este caso, habrá que dejar siempre al arbitrio del juez que se encargue del caso el poder determinar si ha habido extralimitación o no de las funciones del administrador. Lo único que sí queda es que la infracción cometida ha de ser manifiesta e indudable, y siempre y cuando exista una correlación con el perjuicio patrimonial que se cause.

Para concretar los deberes de cualquier administrador ha de acudirse a su título constitutivo (ley, negocio jurídico, encomienda de la autoridad) (34) y también a principios generales, porque las normas que regulan los deberes de los administradores son normas genéricas y poco precisas. Ni siquiera existe una definición de la función de administrar.

Valga el art.1889 CC -EDL 1889/1- que al establecer la forma de actuación del gestor de negocios ajenos utiliza la fórmula de la "diligencia de un buen padre de familia", el genérico art.1094 CC al disponer que el que "está obligado a dar alguna cosa lo está también a conservarla con la diligencia de un padre de familia" o el art.1104 CC que con carácter general que en el cumplimiento de las obligaciones cuando éstas no determinen la diligencia que ha de prestarse "se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia" (35).

En esta labor nos puede servir de referencia la vigente Ley de Sociedades de Capital, aprobada por RD Leg 1/2010, de 2 julio -EDL 2010/112805-, en la que se perfilan y detallan los deberes de un administrador. Si bien esta ley limita sus efectos al ámbito societario, sus criterios, debidamente ponderados y adaptados a las singularidades de cada situación, pueden servir de referencia o parámetro para determinar los deberes de cualquier administrador.

La Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805- distingue con precisión entre el deber de diligencia y el deber de lealtad. El deber de diligencia supone el cumplimiento de los deberes exigibles para una adecuada administración, consiste en el cumplimiento de lo que haría idealmente y en función de las circunstancias concretas "un ordenado empresario o un buen padre de familia". Esta ley indica que el deber de diligencia comprende el cumplimiento de los deberes impuestos por las leyes y los estatutos, la adopción de las medidas adecuadas de dirección y control, un nivel de dedicación adecuado y la obtención y utilización de la información en cada caso necesaria para el acto de gestión de que se trate (36).

El deber de lealtad comprende, por su parte, la actuación de buena fe y en interés de la sociedad (o patrimonio). Estos principios se integran, a su vez, por las siguientes obligaciones: Ejercitar las facultades de acuerdo con los fines para los que han sido concedidas; guardar secreto sobre informaciones, datos, informes o antecedentes a los que se haya tenido acceso en el ejercicio del cargo; abstenerse de decidir cuando exista conflicto de intereses con el patrimonio administrado y actuar bajo el principio de responsabilidad personal tomando las decisiones con independencia sin atender a las injerencias de terceros y adoptar las medidas necesarias para evitar conflictos de intereses en la toma de decisiones (37).

El catálogo de obligaciones es muy amplio y la aplicación del nuevo delito obliga, según se ha expuesto, a sumergirse en el análisis de normas extrapenales, no siempre precisas.

Identificada la acción y los deberes del administrador, se ha de determinar si existe o no exceso funcional y esa búsqueda es circunstancial, mediante el análisis individualizado de cada caso.

El tipo penal define por lo tanto la conducta con tres elementos:

1. Ostentar facultades de administración de un patrimonio ajeno

2. Excederse en el ejercicio de esas facultades; ya sea ejerciendo indebidamente competencias atribuidas, como extralimitándose en el ejercicio de las mismas

3. Causar de un perjuicio. Es decir, la disminución patrimonial, el lucro cesante o la aplicación del patrimonio a un fin no autorizado o contrario a los intereses del perjudicado

En segundo lugar, califica la parte querellante los hechos como delito de imposición de acuerdos abusivos del órgano de administración de la mercantil.

Este delito se encuentra regulado en el artículo 291 del Código Penal, en el que se dispone que los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.

Lo que se protege, como con los demás delitos societarios, es la adecuada administración de las sociedades, lo cual constituye uno de los más importantes elementos del ámbito económico español. En concreto, con este delito se pretenden proteger los intereses patrimoniales de algunos socios y de la sociedad, que podrían verse negativamente afectados por un acuerdo lesivo que se adopte gracias a una mayoría ficticia.

El delito de imposición de acuerdos abusivos del art. 291 C.P. se caracteriza por criminalizar determinadas conductas en una sociedad cuando algunos de los socios se aprovechan de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o cualquier órgano de administración para imponer acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la sociedad, lo que equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos.

La sentencia del Tribunal Supremo 172/2010, de 4 de marzo, indica que también hay que tener en cuenta los artículos 293 y 295 C.P., que tipifican conductas más graves que pueden ser llevadas a cabo por los administradores o socios en perjuicio de los derechos del resto. Es necesaria la existencia de un ánimo de lucro propio o ajeno en perjuicio de la minoría, es decir, la concurrencia es atípica la concurrencia del mencionado ánimo como compatible con un resultado beneficioso para los intereses societarios, con independencia de que la minoría se vea perjudicada. Se castigan, en definitiva, los actos que sobrepasen de manera manifiesta los límites normales del ejercicio de un derecho que provoque daños a terceros, por su intención, objeto o circunstancias ( art. 7.2 CC).

Para distinguir el abuso sancionado en vía mercantil o civil y el sancionado en vía penal hay que atender a los elementos típicos descritos en el artículo 291 C.P.. Esto equivaldrá a considerar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto con el fin de verificar los límites del derecho y son o no sobrepasados por el acuerdo.

En la sentencia 330/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec. 739/2012 de 26 de marzo de 2013 se denuncia, entre otras cosas, la aplicación indebida del artículo 291 C.P., sobre acuerdos abusivos, entendiendo que sería aplicables más bien el artículo 295 C.P..

La tesis del recurrente en los motivos segundo y tercero se sustenta en una actuación exclusiva de P. al margen y contra la opinión del recurrente. Sin embargo, en el factum de la sentencia recurrida no se dice expresamente que "con el conocimiento, autorización y voluntad de los dos accionistas, arrendó la explotación de la mencionada discoteca Privilege", fijando las condiciones económicas reflejadas también en el factum.

Solo surge la disidencia a partir del año 1998 cuando las relaciones entre los dos socios se deterioran hasta el punto de que se interpuso por el ahora recurrente un pleito civil que fue rechazado, reconociéndose en dicho pleito la realidad del contrato verbal por el cual XXXX S.L. explota como arrendadora la discoteca Privilege.

No se puede cuestionar la realidad del pacto adoptado verbalmente, cuando los propios actos llevados a cabo durante muchos años acreditan su realidad, además de que el recurrente reconoció la existencia de tal contrato verbal en el proceso civil.

Otro ejemplo se puede encontrar en la sentencia 112/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Rec 59/2006 de 16 de noviembre de 2007, en la que la Audiencia considera que los hechos probados constituyen un delito de imposición de acuerdos abusivos, contemplado en el artículo 291 C.P..

En el caso presente debe considerarse probado, sin que la prueba practicada en el plenario haya dejado lugar a ninguna duda razonable, que el acusado no incorporó al patrimonio de la compañía mercantil a la que representaba durante las operaciones preparatorias de la compraventa o traspaso de los locales con los representantes de la empresa PG. la cantidad de dinero que había ya recibido por los locales cuyo traspaso iba a ceder a terceros, es decir, por el activo de la sociedad. Pues la prueba testifical ha establecido, con rara claridad, cómo sucedieron los hechos relevantes a efectos de este procedimiento, a pesar de que el acusado actuando lícitamente en su defensa, no los admitió en ningún momento.

En tales términos, la actuación del acusado debe entenderse subsumida dentro del tipo penal del artículo 291 del Código Penal , habida cuenta de que representó la utilización de la decisión de la mayoría del capital (por lo tanto, susceptible de imponerse a todos los socios) para conseguir un acuerdo que debía beneficiarle personalmente y que, precisamente por tal razón, fue buscado a costa de los intereses de la sociedad, y sin significarle beneficio, porque la venta hubiera podido realizarse en otras condiciones más ventajosas y preferibles para la empresa C., que el acusado no quiso acepta

El delito de imposición de acuerdos abusivos requiere como elemento subjetivo el dolo, como ya se establece expresamente en el artículo en cuestión. Cuando deja de haber ánimo de lucro el hecho deja de ser delictivo, ya que no contiene todos los elementos típicos.

La jurisprudencia ha destacado que este es uno de los elementos que sirve para diferenciar entre el castigo de estas acciones en vía mercantil o civil y en vía penal.

En tercer lugar, se invoca el delito tipificado en el art. 293 CP de obstaculización del ejercicio del derecho de los socios, castiga a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes.

La acción consta de varios elementos necesarios:

* Negar o impedir el ejercicio de los llamados derechos políticos societarios que son los que garantizan la participación del socio en la gestión de la sociedad, y que se encuentran recogidos, en diversos artículos del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, modificado por Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo.

Negar es rechazar las pretensiones del socio en ejercicio de tal derecho, o bien desconocer la petición realizada, y obstaculizar es realizar cualquier obstrucción, dilación o cortapisa de modo que haga ilusorio el ejercicio del derecho que no se ha negado formalmente. Es una negativa indirecta al ejercicio del derecho.

* Sin causa legal, de existir ésta el comportamiento el comportamiento no sería punible. Ésta es una cuestión que dificulta el juego del precepto pues como cuestión previa a la determinación de la responsabilidad penal deberá estar claro si el imputado como autor no tenía causa legal para su acción.

La remisión a la legalidad plantea el problema de si tendría cabida en la protección penal de este precepto el supuesto de que la causa de impedimento fuera estatutaria y no prevista en la ley. Hay autores que la niegan, sin embargo, un estatuto es un contrato, y conforme al artículo 1.091 del Código Civil los contratos son Ley entre las partes. La duda tiene que ir en la vía de la interpretación más restrictiva, o menos extensiva, por respeto a las consecuencias del principio de legalidad penal.

* El autor será castigado si actúa con dolo , es decir, conociendo plenamente los requisitos que conforman la infracción penal y queriendo realizarlos.

Por último, se hace referencia al delito de falsedad contable societaria regulado en el art. 290 CP. Este precepto establece que incurrirán en dicho delito:

Los administradores, de hecho, o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero.

La pena prevista para el delito de falsedad en las cuentas anuales de una sociedad es de PRISIÓN de UNO a TRES AÑOS y además pena de MULTA de SEIS a DOCE MESES.

La jurisprudencia ha resaltado la especial importancia de las falsedades que pudieran cometerse en las cuentas anuales de una sociedad cuando, como exige el tipo delictivo, son idóneas para causar daños a terceros, incluidos los socios, en la medida en la que dan lugar a una impresión errónea acerca del estado económico de la sociedad, con el consiguiente perjuicio derivado de la posible adopción de decisiones basadas en una información falsa y mendaz.

Las cuentas anuales son aquellas que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria.

Entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del delito del artículo 290 Código Penal, dice el Tribunal Supremo que se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado.

En cuanto al núcleo de la conducta, se señala que " falsear" en el sentido del art. 290 Código Penal, es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad.

Hay que tener en cuenta que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de los hechos, y por otra, que el administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante leal, lo que, implícitamente, y en términos generales, le obliga a ser veraz con la información que suministra sobre la sociedad.

En este sentido podemos citar la SENTENCIA del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de 21.11.2017:

"Por lo tanto, cuando en el Consejo de administración se aprobaban unas cuentas anuales que, en lugar de revelar una situación creciente de insolvencia, ponían de manifiesto una situación económica saneada y favorable, ha de concluirse que, necesariamente, el recurrente sabía que se habían falseado los datos, ofreciendo una imagen económica de la compañía muy lejana de la que podría considerarse su imagen fiel. Es claro, por otro lado, que el recurrente pudo discrepar de la aprobación de esas cuentas y pudo con su actuación en ese sentido impedir que continuara la situación creada."

En el presente caso y de lo instruido no cabe entender indiciariamente concurrentes los elementos que podrían dar lugar a los mencionados delitos.

Tras la extensa instrucción practicada y la profusa prueba documental aportada, no podemos entender acreditados los elementos, ni objetivos ni subjetivos, de los tipos penales enunciados.

Sostiene el querellante que se ha procedido por parte de los querellados a realizar una serie de conductas tendentes a vaciar patrimonialmente la empresa ARCODAN SL para perjudicar así los derechos del socio querellante Sr. Ignacio y forzar así su salida de la sociedad a precio más bajo. Que el querellante era socio desde el 1-7-98 junto con los querellados y en el 2015 comienza a negociar con ellos la salida de la empresa por jubilación, con la venta de su participación en las empresas; que es a partir de ese momento cuando el resto de socios (los hoy querellados) inician los hechos que motivan la querella y que han propiciado el vaciado patrimonial de ARCODAN, causando una desviación de fondos que desde el 30 de Junio de 2015 asciende a 2.662.580,18 euros, produciéndose por un lado, el cese de actividad de las sociedades civiles y por otro, se impide que el querellante realice prestación de servicios remunerados a favor de las empresas del grupo. Continúa el querellante explicando que para llevar a cabo estas actividades, los querellados imponen acuerdos abusivos y cometen falsedades al formular las cuentas anuales de diversas sociedades, que crean otras dos empresas y desvían a ellas el dinero anteriormente citados, que son DIREC 2015 SL y HERAS 2.5 SL, siendo socios de estas dos empresas los querellados, y siendo que el objeto social es el mismo de las que había anteriormente, dejando fuera al querellante, que la facturación de estas empresas de 2015 a 2018 suma la cantidad de dinero que se desvía de ARCODAN, cuando correlativamente ARCODAN pierde en ese mismo periodo de tiempo la suma de 190.628,18 euros. Sostiene el querellante que dicha rentabilidad está por encima de lo normal en el mercado, y que supone un incremento del 1000%. Que al querellante no se le ha dado información alguna. Es entonces cuando el querellante Sr. Ignacio comienza a interponer demandas contra el resto de socios para reivindicar estas cuestiones, y así se cita en la querella como se han dictado diversas sentencias en el Juzgado de lo Mercantil en las que se han estimado sus pretensiones (ST 359/17, ST AP 127/2019 y 1/2010 pendiente de Apelación). En cuanto a la falsedad de las cuentas anuales de las sociedades ARCODAN, DIREC 2015 y HERAS 2.5 incide el querellante en que se han falseado la realidad de las operaciones con partes vinculadas realizadas por ARCODAN en el 2015, se omite incluir las retribuciones percibidas por los socios en el 2016, en la memoria de cuentas del ejercicio 2016 se omite incluir las retribuciones percibidas por los querellados durante ese ejercicio, en el ejercicio 2017 también se omiten las retribuciones percibidas, en el ejercicio 2015 DIREC 15 se niega la participación de los administradores en otras sociedades con actividades similares, y en las tres sociedades no se informa en las Memorias de las situaciones de conflicto de intereses (ejercicios 2015 a 2018. Por último, hace mención el querellante que al cese de actividad de DIPAFER, antes de repartir el activo, el querellado Sr. Torcuato realiza una disposición en efectivo de 61.164,35 euros de la cuenta bancaria de la sociedad, y ese dinero no se reparte y el Sr. Ignacio no recibe nada, cuando debió haber percibido 10.194,05 euros por el 16,66% que es su participación. Posteriormente se amplía la querella en fecha 13 de Octubre de 2021 a hechos iguales a los descritos pero ocurridos posteriormente en las Juntas de 17 de Marzo y 25 de Agosto de 2021, referidos a la actividad de los ejercicios 2019 y 2010 y concretamente menciona el reparto de un dividendo extraordinario de 390.000 en la Junta de 25 de Agosto de 2021, habiendo denunciado este hecho ya en vía penal.

La prueba no acredita estos hechos o no al menos con la relevancia penal necesaria para aplicar los tipos penales invocados por la parte querellante.

Para empezar, la declaración testifical del querellante no resulta imprescindible y no desvirtúa los motivos que llevan al juzgador de instancia a acordar el sobreseimiento. El hecho de que se mencione tal diligencia en el auto de sobreseimiento es simplemente un error material en nada trascedente.

De la documental aportada se desprende que hasta 2015, junto con Arcodan, S.L., funcionaron las sociedades civiles Dipafer, S.C. y Direc, siendo S.C.Dipafer, S.C. la empresa que vendía y distribuía los productos lácteos, fundamentalmente los de Danone. Direc, S.C. se encargaba de la reposición en las tiendas. Eran sociedades civiles, en las que todos los socios trabajaban. Dipafer, S.C. cobraba directamente de Danone, y pagaba a Arcodan, S.L. por los servicios que se prestaban. A Direc, S.C. le pagaba Dipafer, S.C. y en 2015 comenzó a pagarle Arcodan, S.L. Cuando las sociedades civiles se disolvieron por voluntad de los socios ( artículo 1.700.4º del Código Civil), la actividad de Dipafer, S.C. se absorbió por Arcodan, S.L., y se crearon las empresas Heras 2.5 y Direc 2015, S.L. para realizar la reposición en las tiendas y fueron constituidas por los querellados exclusivamente porque el querellante había manifestado su intención de jubilarse y dejar de trabajar. Se acredita que en esta época se estaba negociado la salida y la venta de participaciones del Sr. Ignacio (correos electrónicos aportados junto con las alegaciones al embargo preventivo-doc.nº 63 a 66 del expediente electrónico).No se acredita que hubiera deslealtad ni ocultación alguna, cuando el querellante tenía intención de vender sus participaciones y apartarse de las empresas.

En cuanto al funcionamiento, Danone pagaba a Arcodan, S.L. y Arcodan, S.L. pagaba a Direc 2015, S.L. y Heras 2.5, S.L. por los trabajos de reposición, y esa es la razón de que desde 2015 Arcodan, S.L. factura a Danone como puede apreciarse en la documental, a título de ejemplo se ve como en el ejercicio 2014 ARCODAN no percibe nada de DANONE y en cambio percibe de DIPAFER 1.188.516,45 euros, mientras que en 2015 las operaciones de venta a Danone por parte de Arcodan, S.L. fueron de 1.250.059,29 euros. De 2015 a 2019 se percibe de DANONE por ARCODAN la cantidad de 9.533.993,01 euros.

Se aprecia por tanto, un cambio en la forma de facturar y en la mecánica de funcionamiento, de modo que hasta 2014 ARCODAN no percibía nada de DANONE y en cambio a partir de esa fecha recibe importantes cantidades, pero lógicamente, ARCODAN debe abonar a las dos sociedades civiles antes mencionadas el importe de los servicios que se le han prestado. Y del mismo modo, se acredita que tras anunciar su jubilación el querellante, el resto de socios constituyen las dos sociedades civiles y siguen percibiendo salarios, como lo hizo el querellante durante su vida laboral.

Según consta, también se ha procedido a repartir dividendos de los que ha resultado beneficiado el querellante. Concretamente, se ha pagado al querellante con fecha 22 de septiembre de 2021 un importe neto de 52.138,83 euros, una vez practicada la retención del I.R.P.F y así se acredita documentalmente.

No se acredita que se haya producido un vaciamiento patrimonial.

En lo relativo a las cuentas anuales, constan en autos las notas simples del Registro Mercantil de las cuentas de los ejercicios 2019 y 2020 de las empresas DIREC 2015 SL y HERAS 2.5 SL, acreditativo de la presentación y depósito de las cuentas. Constan en autos auditorias e informes favorables sobre las mismas respecto de las sociedades.

Como recuerda la defensa, el actor no ha ejercitado en todos estos años cualquiera de las acciones sociales que le permite la Ley de Sociedades de Capital, como son la acción social de responsabilidad contra los administradores ( art. 238 LSC), o la acción individual de responsabilidad contra los mismos ( art. 240 LSC).

El querellante interpone por estos hechos demanda por despido y también se demandó ante al Juzgado de lo Mercantil para impugnar los acuerdos sociales de juntas de Arcodan que fueron anuladas por el Juzgado de lo Mercantil. lo cierto es que los acuerdos nulos han sido adoptados de nuevo en las juntas de 17 de marzo de 2021 y 25 de agosto de 2021, y que se han aprobado cuentas que cuentan con informes de auditoría favorables de 2016 a 2018, y también constan los informes de 2019 y 2020, respecto a las cuentas que fueron aprobadas en la junta de 25 de agosto de 2021. En estas nuevas Juntas se corrigen los defectos apreciados y se da información al Sr. Ignacio, sin que éste haya objetado nada.

Es decir, existen irregularidades, pero no tienen relevancia penal, como hemos adelantado y en algunos extremos, lo más graves quizás, han quedado subsanadas tras acudir a la jurisdicción competente, porque en definitiva eso es lo que sucede, que se trata de temas relativos a la relación de socios, la venta y negociación de las participaciones y el conflicto entre unos y otros por la salida de D. Ignacio de la sociedad y sus elevadas pretensiones de obtener mayores beneficios con ellos. La mala relación existente entre las partes y las posibles irregularidades derivadas de su relación comercial, no tienen la relevancia suficiente para acudir a la vía penal. No se acredita ni el dolo de los querellados ni el ánimo de lucro, así como tampoco el daño ocasionado al querellante ni los hechos tipificados en los diferentes preceptos que se invocan en la querella. Dichas controversias deberán solventarse en la vía civil/mercantil, por lo que se hace expresa reserva de acciones a la parte.

A la vista de lo anterior y de cuáles son los elementos del tipo penal la Sala comparte el criterio expuesto en el Auto que se impugna. Y ello porque ha de concluirse afirmando que la decisión de archivo es de todo punto correcta.

El recurso ha de perecer.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,