Auto Penal 200/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 181/2023 de 12 de mayo del 2023

PRIMERO. Es objeto de este recurso de apelación la decisión del Juzgado de lo Penal nº 4 de Donostia-San Sebastián, manifestada en el auto de fecha 21 de febrero de 2023 dictado en la causa Ejecutoria 1960/2022, por el que se acordó que "NO PROCEDE REBAJAR las penas impuestas".

En la sentencia nº 39/2020 de fecha 5 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián, dictada en causa Procedimiento Abreviado 300/2019 se estableció el siguiente fallo:

"a) ABSUELVO a Jose Pedro, con NIE NUM000, de un delito de hostigamiento u acoso del art. 172 ter. 1. 1 ª y 4 ª del código penal , de un delito de leve de coacciones del art. 172.3 del código penal , de un delito de abuso sexual del art. 181.1 del código penal , y de un delito contra la intimidad y la propia imagen del art. 197.4 a ) y b) del código penal , de los que también venía siendo acusado.

b) CONDENO a Jose Pedro, con NIE NUM000, como autor de:

a) Un delito de agresión sexual del art. 178 del código penal , cometido sobre Lucía, a la pena de 2 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el mismo periodo, con prohibición de aproximación en una distancia de 200 metros tanto a su persona, domicilio, lugar de trabajo o de estudios y cualquier otro frecuentado por ella, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 3 años y 6 meses.

b) Un delito de agresión sexual del art. 178 del código penal , cometido sobre Manuela a la pena de 1 año y 3 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el mismo periodo, con la pena de prohibición de aproximación en una distancia de 200 metros tanto a su persona, domicilio, lugar de trabajo o de estudios y cualquier otro frecuentado por ella, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 3 años y 6 meses.

c) Un delito de agresión sexual del art. 178 del código penal , cometido sobre Gloria, a la pena de 3 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el mismo periodo, con prohibición de aproximación en una distancia de 200 metros tanto a su persona, domicilio, lugar de trabajo o de estudios y cualquier otro frecuentado por ella, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 3 años y 6 meses.

d) Un delito de coacciones leves del art. 172.3 del código penal , cometido sobre Alvaro, a la pena de 3 meses de multa a razón de 8 € de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 para el caso de impago, con la pena de prohibición de aproximación en una distancia de 200 metros tanto a su persona, domicilio, lugar de trabajo o de estudios y cualquier otro frecuentado por ella, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 16 meses.

e) Un delito de abuso sexual del art. 181.1 del código penal , cometido sobre Noelia, a la pena de 20 meses de multa a razón de 8 € de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 para el caso de impago, con prohibición de aproximación en una distancia de 200 metros tanto a su persona, domicilio, lugar de trabajo o de estudios y cualquier otro frecuentado por ella, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 16 meses.

f) Un delito de abuso sexual del art. 181.1 del código penal , cometido sobre Paloma a la pena de 1 año y 3 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el mismo periodo, con prohibición de aproximación en una distancia de 200 metros tanto a su persona, domicilio, lugar de trabajo o de estudios y cualquier otro frecuentado por ella, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 3 años y 6 meses.

g) Un delito de abuso sexual del art. 181.1 del código penal , cometido sobre Piedad, a la pena de 20 meses de multa a razón de 8 € de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 para el caso de impago, con prohibición de aproximación en una distancia de 200 metros tanto a su persona, domicilio, lugar de trabajo o de estudios y cualquier otro frecuentado por ella, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 2 años y 6 meses.

h) Un delito de abusos sexuales del art. 181.1 del código penal en relación con el art. 74.1 y 3, y un delito de acoso sexual del art. 184.1 del código penal , cometidos sobre Rocío, a la pena de 1 año y 3 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el mismo periodo por el primero de los delitos y a la pena de 4 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el mismo periodo por el segundo, con las penas accesorias para cada uno de los dos delitos de prohibición de aproximación en una distancia de 200 metros tanto a su persona, domicilio, lugar de trabajo o de estudios y cualquier otro frecuentado por ella, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 3 años y 6 meses.

i) Un delito de abuso sexual del art. 181.1 del código penal , cometido sobre Tamara, a la pena de 1 año de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el mismo periodo, con prohibición de aproximación en una distancia de 200 metros tanto a su persona, domicilio, lugar de trabajo o de estudios y cualquier otro frecuentado por ella, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 3 años y 6 meses.

j) Un delito de abuso sexual del art. 181.1 del código penal , cometido sobre Florencia, a la pena de 1 año y 4 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el mismo periodo, con prohibición de aproximación en una distancia de 200 metros tanto a su persona, domicilio, lugar de trabajo o de estudios y cualquier otro frecuentado por ella, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 3 años y 6 meses.

- Y por todos estos delitos, de conformidad con el art. 192 del código penal , impongo a Jose Pedro, con NIE NUM000, la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años, de conformidad con el art. 106 del código penal , a cumplir con posterioridad al cumplimiento de las penas de prisión o, en su caso, durante el tiempo de suspensión de las mismas.

- En concepto de responsabilidad civil, Jose Pedro, con NIE NUM000 deberá de indemnizar, por los daños morales causados, a las siguientes mujeres y por las siguientes cantidades:

A Lucía, en la cantidad de 3.000 € con aplicación del art. 576 de la LEC.

A Manuela, en la cantidad de 3.000 € con aplicación del art. 576 de la LEC.

A Gloria, en la cantidad de 3.000 € con aplicación del art. 576 de la LEC.

A Alvaro, en la cantidad de 500 € con aplicación del art. 576 de la LEC.

A Paloma, en la cantidad de 1.000 € con aplicación del art. 576 de la LEC.

A Piedad, en la cantidad de 1.000 € con aplicación del art. 576 de la LEC.

A Rocío, en la cantidad de 2.000 € con aplicación del art. 576 de la LEC.

A Tamara, en la cantidad de 1.000 € con aplicación del art. 576 de la LEC.

A Florencia, en la cantidad de 1.500 € con aplicación del art. 576 de la LEC.

A Noelia, en la cantidad de 500 € con aplicación del art. 576 de la LEC".

La citada sentencia fue confirmada por Sentencia 73/2021 dictada el 1 de junio de 2021 en causa Rollo apelación abreviado 1080/2020 de esta Audiencia Provincial sección primera. Interpuesto recurso de casación frente a la sentencia, fue inadmitido a trámite por providencia de 7 de abril de 2022, dictada en Recurso de Casación 4643/2021 por lo que el fallo condenatorio devino firme en sus términos.

SEGUNDO. El auto de 21 de febrero de 2023 dictado por el Juzgado de lo Penal nº 4 en causa Ejecutoria 1960/22 fundamentó su denegación de reducción de penas, sustancialmente, en lo siguiente:

1- En cuanto a la pena de prisión de 3 años en que el Magistrado no dice en su sentencia condenatoria que ponga la pena en el límite máximo de la mitad inferior, sino que se movió en todo el marco penológico al no apreciar ni agravantes ni atenuantes.

2- La aplicación de una u otra Ley debe efectuarse en bloque; la Fiscalía General del Estado señala que en caso de concurso debe aplicarse la misma ley a todos los delitos por comparación global. Sin embargo, en el presente caso, en que se condena por 12 delitos contra la libertad sexual el recurrente solo pide la revisión a la baja de aquellos casos en que han rebajado la pena, no haciéndolo en el caso del acoso sexual en que se han agravado.

TERCERO. La defensa del Sr. Jose Pedro fundamentó su recurso de apelación en las siguientes consideraciones:

-La resolución no es conforme a la legislación vigente y vulnera el derecho al 9.3 y 24.1 de la Constitución. Además, es errónea, dado que no aplica el cálculo de las penas de manera comparativa, correctamente, lo que le lleva a configurar que no cabe aplicar la revisión de la pena.

-De conformidad a la nueva normativa, alega que las condenas de prisión sufrirían la siguiente variación, ya por aplicación:

1-Del criterio del mínimo (reducción de la pena al mínimo), dado que al cambiar el tipo delictivo no se puede juzgar el fondo del asunto o,

2-Del criterio de equivalencia y/o principio de proporcionalidad (aplicar lo que consideró para la condena de manera similar al nuevo tipo delictivo teniendo en cuenta en este caso los máximos y los mínimos).

Mantuvo así en su recurso que:

*Por los 3 delitos de agresión sexual del antiguo art. 178 del Código Penal:

-la condena de 3 años pasaría a 2 años y 6 meses con el criterio de equivalencia o a 1 año con el criterio del mínimo.

-La condena de 2 años de prisión, pasaría a 1 año y 6 meses con el criterio de equivalencia o a 1 año con el criterio del mínimo.

-La condena de 1 año y tres meses, pasaría a 9 meses con el criterio de equivalencia o a 1 año con el criterio del mínimo.

*Por 1 delito de coacciones leves del art. 172.3 CP, la condena a pena de multa de 3 meses, se mantendría igual.

*Para los 6 delitos de abuso sexual del art. 181.1 CP:

-las dos condenas de 1 año y tres meses, pasarían a 1 año de prisión (dado que la rebaja en la mitad inferior de la horquilla es de 3 meses) siguiendo el criterio de equivalencia o a 1 año de prisión con el criterio del mínimo, o incluso, con la posibilidad de sustituir la prisión por multa de 18 a 24 meses dado que cambia el tipo delictivo.

-la condena de 1 año se mantendría igual.

-la condena de 1 año y 4 meses de prisión se reduciría a 1 año y un mes de prisión con el criterio de equivalencia o a 1 año de prisión con el criterio del mínimo (o incluso posibilidad de sustituir la prisión por multa de 18 a 24 meses dado que cambia el tipo delictivo)

-las dos penas de 20 meses de multa se mantendrían igual.

*Para la condena por 1 delito de acoso sexual del art. 184.1 Cp con una pena de prisión de 4 meses.

-No cabría aplicar revisión puesto que el mínimo es más gravoso (la pena se ha agravado con respecto al nuevo 184.1) En el hipotético caso de que el Tribunal considerase aplicar la condena de 6 meses, considera que también "a modo general es más beneficioso". Para este último supuesto, de forma subsidiaria, interesa sea oído su patrocinado sobre la decisión de aumento de dicha pena.

CUARTO. El Fiscal, en su escrito de impugnación al recurso, opuso:

-Que la revisión de sentencias firmes ha de partir necesariamente del principio de seguridad jurídica e intangibilidad de las resoluciones judiciales y carácter excepcional de la aplicación retroactiva de las leyes que debe orientar y presidir la interpretación del art. 2 apartado 2º del Código Penal ( STC 83/22, de 27 de junio).

-Las instrucciones de la Fiscalía General del Estado, según las que "no procederá la revisión de la pena si la pena privativa de libertad impuesta antes de la modificación legislativa es también susceptible de ser impuesta con arreglo a la nueva redacción".

-El derogado delito de abusos sexuales del art. 181, apartado 1º del Cp, previó la posibilidad de castigar el hecho con prisión o multa y el nuevo art. 181, apartado 2º condiciona la posibilidad de aplicar la modalidad atenuada por razón de la menor entidad, a la inexistencia de violencia o intimidación, lo que permite entender que en ese supuesto no debe admitirse la revisión con carácter general.

-La nueva redacción del art. 178 CP castiga las agresiones sexuales con pena de prisión de 1 a 4 años y todas las penas impuestas en la sentencia condenatoria por este delito son incardinables en el nuevo marco penológico.

-En cuanto a los delitos de abuso sexual, de acuerdo con la doctrina expuesta, son incardinables en el marco penológico de la nueva regulación aun teniendo en cuenta circunstancias como la continuidad delictiva.

-Tampoco procede la revisión en cuanto al delito de acoso sexual del art. 184.1, pues la antigua legislación preveía penas más favorables al reo.

-Al interesar el mantenimiento de las penas impuestas, se llega a la misma conclusión en cuanto a las penas accesorias.

QUINTO. La representación procesal de la Sra. Florencia se remitió a la argumentación contenida en el auto recurrido, el cual ya examinó las penas impuestas con la legislación anterior y la nueva legislación.

Del mismo modo, la representación procesal de la Sra. Gloria, en su escrito de impugnación del recurso, apeló al carácter excepcional de la aplicación retroactiva de las leyes, así como a la posibilidad de imponer, con arreglo a la nueva ley, la misma pena de prisión que le fuera impuesta en sentencia firme. Añadió que todas las penas se han impuesto en su mitad inferior, salvo una, por lo que debe prevalecer el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales.

Respecto de la pena de 3 años de prisión impuesta por delito de agresión sexual del art. 178 Cp., alegó que la sentencia condenatoria procedió a individualizar la pena en base a las circunstancias concurrentes y en esta individualización, el juzgador rechazó la agravante solicitada pero especificó que la conducta tenía un "plus de reproche culpabilístico", imponiendo la pena de prisión de 3 años que era el límite máximo de la mitad inferior, límite que con la LO 10/22 de 6 de septiembre sería de 2 años y medio, pero la aplicación de una u otra ley requiere que sea en bloque. En definitiva, solicitó la confirmación del auto recurrido.

SEXTO. Revisión de las penas ante la entrada en vigor de la LO 10/2022 de 6 de septiembre .

Ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta sección sobre la cuestión planteada, siguiendo los pronunciamientos emitidos por el Tribunal Supremo en recientes resoluciones dictadas en el sentido de que han de diferenciarse los supuestos en los que, en fase de enjuiciamiento, ya en primera o segunda instancia, se interesa la aplicación retroactiva de la LO 10/2022 de 6 de septiembre, de aquellos otros en que se insta la revisión de la pena impuesta en sentencia ya firme.

En el primer caso, el Tribunal debe realizar una lectura comparada de uno y otro bloque normativo, optando por aplicar aquel que resulte más beneficioso para el acusado, ex art. 2.2. del CP. Por todas, la reciente STS 987/22, de 21 de diciembre en la que se establece: "Esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad".

En la segunda categoría de supuestos, principios esenciales del Derecho tales como la seguridad jurídica y la intangibilidad de resoluciones judiciales firmes, alcanzan especial valor, no pudiendo ser ignorados de plano.

En este mismo sentido la STS 993/22, de 22 de diciembre, cuando señala: "En el preceptivo examen de la potencial retroactividad en favor del reo de la nueva norma, debemos advertir, que nos encontramos, no ante la revisión de una sentencia firme, que tradicionalmente con el Código Penal de 1995 conlleva peculiaridades en orden al alcance de esa retroactividad, sino ante un procedimiento, donde aún no obra sentencia firme, que se conoce en virtud de recurso, con la singularidad adicional derivada de que en el lapso de su tramitación ha entrado en vigor una modificación de las normas que han motivado la condena recurrida. Como expresamos en la STS 967/2022, de 15 de diciembre , el artículo 2.2 del CP recoge el principio general de aplicación retroactiva de la norma más favorable al reo. Las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica 10/1995 introducen algunas limitaciones en la determinación de la pena más favorable en los casos en que se trate de revisión de sentencias firmes, que no afectan a aquellos casos en los que se trate de sentencias en fase de recurso."

Cierto es que la ausencia de Disposiciones Transitorias en la LO 10/22 ha conducido a diversos posicionamientos en la jurisprudencia menor en cuanto al régimen de revisión de sentencias firmes, si bien es manifiesto que procederá esta revisión cuando la pena que se impuso conforme a la antigua regulación no fuera ya imponible, supuestos en los que, tras la oportuna revisión, se han venido efectuando las minoraciones pertinentes por esta misma sección de la Audiencia Provincial.

Y respecto de los supuestos en que la pena impuesta conforme a la regulación vigente previa a la entrada en vigor de la LO 10/22 de 6 de septiembre, fuera también imponible conforme a ésta, es posible acudir al cuerpo doctrinal y jurisprudencial establecido por el propio Tribunal Supremo. Así:

a)La STS 346/16, de 21 de abril , con cita de las S TS 528/2012, de 25.6 , reproducida después en sentencias 633/2012, de 19.7 o 290/2013, de 16.4 entre otras, estableció: "que en aquellos casos en que la pena se esté ejecutando y su extensión fuera también imponible con arreglo a la nueva legislación, no existe posibilidad legal de revisión, por más que el arbitrio judicial permita una pena inferior; siendo única excepción -que aquí no concurre- los supuestos en los que la nueva ley añade a la pena privativa de libertad, una pena alternativa de diferente naturaleza antes no contemplada. De este modo, solo cabe considerar más favorable la nueva disposición cuando la pena impuesta no sea alcanzable o no pueda tener acomodo en la regulación estrenada.

Sobre el modo de efectuar la comparación, se añade que: "la Sala ha sostenido que el término "pena imponible", no debe ser entendido como "pena posible o alcanzable" dentro del nuevo marco legal punitivo, sino como "pena procedente", de suerte que la comparación penológica no debe hacerse observando sólo el marco normativo derogado y vigente, sino considerando además los elementos fácticos concurrentes en el relato histórico de la sentencia cuya revisión se pretende.

Esta orientación jurisprudencial se ha justificado desde el triple argumento de que:

1) Corrige efectos perversos de agravios comparativos entre diversos partícipes del delito, como por ejemplo, cuando unos se han visto beneficiados por una rebaja de pena por su colaboración con la Justicia, en comparación con otros inculpados que no se hayan comportado del mismo modo; supuesto en el que todos ellos pueden quedar injustamente igualados, por resultar improcedente la revisión para los primeros en atención a que su pena concreta sea realmente imponible conforme a la nueva ley, mientras que los otros se vean igualados por un ser su pena inalcanzable y, por ello, revisable,

2) Cualquier otra interpretación supondría un tratamiento discriminatorio respecto de los penados cuya sentencia no sea firme, para quienes sí está previsto una adaptación a la nueva legalidad en la Disposición Transitoria Tercera de la L.O. 1/2015 y mostraría que el único sustento de la diferenciación fuera que unas causas hubieran tenido una tramitación más rápida y

3) La proporcionalidad, que aunque sea un principio no expresamente recogido en la Constitución, conforme a la doctrina constitucional y jurisprudencial, tiene vigencia en nuestro sistema jurídico penal y debe manifestarse tanto frente al legislador a la hora de fijar los delitos y las penas, como ante el juzgador a la hora de individualizar judicialmente la pena ( SSTS 976/2011, de 21.9 , 564/2012, de 5.7 o 290/2013, de 16.4 ). De esta manera, se permitiría la individualización de la pena cuando, por cualquier razón, los criterios o principios sobre la imposición de la misma resulten alterados o desajustados de acuerdo con la nueva legalidad.

b) L a sentencia 266/2013, de 19 de marzo , establecía que la revisión de sentencias firmes por aplicación retroactiva de la ley penal más favorable, cuando la pena impuesta en la sentencia revisada también es imponible en el nuevo marco legal, no debe dar lugar a un nuevo ejercicio de individualización caso por caso, ni tampoco a una mecánica adaptación de las penas anteriormente impuestas en proporción aritmética al nuevo marco punitivo, pero debe introducir las prevenciones necesarias para evitar que la aplicación literal de la disposición transitoria segunda de la LO 5/2010 provoque resultados contrarios al principio de proporcionalidad.

Y habría de entenderse que resulta afectado dicho principio de proporcionalidad en supuestos:

-de palmaria discordancia entre la duración de la pena impuesta y el nuevo marco penológico establecido por el legislador para el tipo penal de referencia.

-en casos en que el mínimo derogado no se había convertido en nuevo máximo, pero sí se había producido una reducción tan significativa del marco de la pena señalada al delito, que la extensión fijada en su día se manifestaba como una inaceptable exacerbación del castigo en contraste con la punición que -desde la entrada en vigor de la nueva norma- el legislador consideraba como apropiada para esa naturaleza de delitos, realizándose desde la perspectiva de la proporcionalidad en el caso concreto, rechazándose la reevaluación de la pena en aquellos supuestos en que a la vista de las circunstancias concurrentes descritas en el relato fáctico de la sentencia sometida a revisión, se entendía que la pena inicial seguía estando ajustada y mantenía la proporcionalidad respecto a los hechos que se sancionaban ( STS 1035/2011, de 7 .10)."

c) La reciente Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 27 de febrero de 2023, ( ROJ: STS 557/2023 - ponente Sr. Colmenero Menéndez de Luarca) que fija y reitera las directrices hermenéuticas que se han de seguir en las revisiones de condenas en los siguientes términos:

"1. El artículo 2.2 del Código Penal dispone el efecto retroactivo de las disposiciones más favorables para el reo...Dejando a un lado la polémica doctrinal acerca de la posibilidad de aplicación directa de estas normas, (en referencia a las Disposiciones transitorias contenidas en la LO 10/1995, de 23 de noviembre ) orientadas específicamente a la aplicación de la Ley Orgánica 10/1995, a la aplicación de otras normas posteriores, es posible atender al criterio contenido en las mismas, reiterado en modificaciones posteriores del mismo Código .

De dicho criterio, que resulta del examen de aquellas, se desprende,

-en primer lugar, que, para establecer cuál es la disposición más favorable, habrá de tenerse en cuenta la pena que corresponde al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código (o de una u otra ley, si se entiende con carácter más general).

-Además, que cuando se trata de la revisión de sentencias firmes, se aplicará la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial, y que,

-en esos mismos casos, en las penas privativas de libertad no se considerará más favorable la nueva ley cuando la duración de la pena impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a la nueva regulación.

-Solo cuando se trate de sentencias no firmes no operan las limitaciones que se establecieron para los casos de revisiones de sentencias firmes y en tales casos, cuando la nueva ley manteniendo los límites máximos de las penas, reduzca los límites mínimos, vendrá a establecer un nuevo marco punitivo menos gravoso, por lao que la nueva regulación, generalmente, deberá considerarse más favorable.

Y en estos casos, al momento de proceder a la individualización de la pena, es necesario tener en cuenta el principio de proporcionalidad. En general, principio dirigido al legislador, que ha de fijar las penas correspondientes a cada delito manteniendo la armonía y el equilibrio de todo el conjunto, pero que también ha de ser respetado en el momento de la individualización de la pena dirigido entonces al juez o tribunal enjuiciador. al proceder a la individualización:

- "la pena ha de individualizarse con respeto al principio de proporcionalidad, dentro del marco penológico aplicable, teniendo en cuenta en todo caso la gravedad del hecho y las circunstancias del culpable".

"A dicho principio se refiere especialmente el art. 66 del Código Penal (también el 62, 65 o el 68) cuando establece los límites de cada pena en función de la concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes. Y para el caso de que no concurran ni unas ni otras, aquel precepto dispone que han de tenerse en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho y las circunstancias del culpable. Previsión que es igualmente de obligada atención dentro de los límites superior e inferior de la pena que en cada caso resulte según las demás reglas dosimétricas.

- "sin que ello suponga que necesariamente haya de procederse a una adecuación mecánica"

- "Cuando la nueva ley, manteniendo los límites máximos de las penas, reduzca los límites mínimos, vendrá a establecer un nuevo marco punitivo menos gravoso, por lo que la nueva regulación, generalmente, deberá considerarse más favorable".

d) En el mismo sentido, el voto particular expuesto en la misma sentencia (Ponente Sra. Ferrer García), en referencia a sentencias no firmes:

- "El pronunciamiento en fase de recurso propicia una posición menos encorsetada, que no puede prescindir de la ponderación orientada desde el principio de proporcionalidad, tomando en consideración las circunstancias del hecho y del culpable".

-Y siguiendo en este aspecto el criterio adoptado por la sentencia mayoritaria " sin que ello suponga que necesariamente haya de procederse a una adecuación mecánica", añade: "Requiere un ejercicio de ponderación, que será coincidente con el realizado en la instancia siempre que no se aprecien razones que permitan cuestionar su lógica".

SÉPTIMO. Expuesta la jurisprudencia y doctrina que antecede y aplicándolo al supuesto de autos, Jose Pedro fue condenado por sentencia firme por diversos delitos. Como ya se ha indicado:

-Por 3 delitos de agresión sexual del art. 178 del código penal a penas de:

* 2 años

*1 año y tres meses y

*3 años de prisión

El art. 178 Cp, en redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (vigente hasta el 6/10/22) contemplaba para los autores de las conductas descritas en dicho precepto, una pena de 1 a 5 años de prisión para quien atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación.

Conforme a la regulación dada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, la al art. 178.1, la pena imponible sería de 1 a 4 años con independencia de la concurrencia o no de violencia o intimidación.

De acuerdo con ello, el techo inferior se habría reducido en un año.

La defensa del Sr. Jose Pedro realiza un doble planteamiento:

En primer lugar, la utilización del criterio de reducción al mínimo.

Es decir, establecer como más favorable al reo, de un modo automático, el mínimo fijado por la ley para este delito; en este caso 1 año, para cada uno de ellos.

Pues bien, esta petición debe descartarse de plano. Se estima que este reduccionismo de las penas a su mínimo resulta contrario no solo a la voluntad del legislador, sino al principio de libre valoración de la prueba (el Tribunal dictará sentencia apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio según las reglas de la lógica - art. 741 de la LECrim-). El juzgador de instancia realizó una labor de individualización de la pena teniendo en cuenta las circunstancias del caso y del culpable, sin que apreciara circunstancias agravantes ni atenuantes y recorriendo la pena en toda su extensión; de acuerdo con ello, fijó las penas ya señaladas anteriormente y consideró justificada la imposición de una pena superior al mínimo imponible para varios delitos motivándolo así en sentencia, que devino firme, por lo que su reducción automática al mínimo de1 año en todos los supuestos, obviando dicha motivación, se reputa improcedente.

2-En segundo lugar, plantea la defensa, que ha de utilizarse el criterio de equivalencia. En virtud del mismo, la revisión habría de hacerse con mero automatismo matemático de aplicación de una regla de tres simple, que esta sección, siguiendo la reciente sentencia del Tribunal Supremo (por todas, la ya citada STS de 27 de febrero de 2023 tanto en su voto mayoritario como en su voto particular) rechaza.

Debe tenerse en cuenta, en todo caso, el principio de proporcionalidad atendiendo las circunstancias ya tenidas en cuenta por el Juzgador de instancia para la individualización de la pena. Téngase en cuenta además que la comprensión en un mismo tipo penal de hechos cometidos con violencia o intimidación y los cometidos sin violencia o intimidación, permitiría la modulación de la pena en la horquilla de 1 a 4 años establecida, en función de la mayor o menor gravedad del hecho.

Expuesto lo anterior, el juzgador para la imposición de la pena:

-En el caso de Doña Lucía, tuvo en cuenta la "comisión del hecho en el establecimiento del acusado, que conlleva un mayor reproche antijurídico" y se impuso la pena de prisión de 2 años que en la comparativa con el esquema de punición de la Ley 10/22 de 6 de septiembre, se halla en el rango superior de la mitad inferior, y también resulta proporcionada, por lo que no procede su modificación.

-En el caso de Doña Manuela, tuvo en cuenta que "el acusado aprovechó la situación de confianza generada al haber alquilado Plácido una habitación a Jose Pedro, por lo que había convivencia entre Manuela y Jose Pedro, debiendo valorarse en consecuencia como plus de reproche que existía dicha situación de confianza y cobijo que el acusado explotó para sí" y se impuso la pena de prisión de 1 año y 3 meses que, en la comparativa con el actual esquema de punición de la LO 10/22 de 6 de septiembre, también en la mitad inferior, resulta proporcionada, por lo que no procede su modificación.

-En el caso de Doña Gloria, tuvo en cuenta por el juzgador que "debe apreciarse un plus de reproche culpabilístico el aprovechar su técnica tatuadora para colocarse en posición tal que la mano de la Sra. Gloria estuviese en contacto con su pene, y también como plus de reproche antijurídico, aprovechar que la Sra. Gloria tenía que estar quieta mientras la tatuaba, así como el hecho de masturbarse y hacerlo todo ello en su local, lo que en cierta medida le proporcionaba mayor comodidad y confianza para cometer su agresión" e impuso una pena de prisión de 3 años que, en la comparativa con el actual esquema de punición de la LO 10/2022 de 6 de septiembre, se encuentra, en ambos casos en la mitad superior y resulta proporcionada, por lo que tampoco procede su modificación.

B-Respecto del delito de acoso sexual por el que fue condenado en relación con los hechos probados relativos a Doña Rocío, el artículo 184 en su redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, imponía una pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses a quien solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante.

Y con la pena de prisión de cinco a siete meses o multa de 10 a 14 meses si el culpable hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, o con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación.

En la redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, para el supuesto del apartado primero, se establece una pena de prisión de seis a doce meses o multa de seis a quince meses e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o actividad de doce a quince meses.

Y con una pena de prisión de uno a dos años e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o actividad de dieciocho a veinticuatro meses, si el culpable de acoso sexual hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, o sobre persona sujeta a su guarda o custodia, o con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquella pueda tener en el ámbito de la indicada relación.

De lo expuesto, es manifiesto que se produce una agravación de las penas conforme a la nueva redacción, que además adiciona a la pena de prisión la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o actividad, por lo que en ningún caso procedería la revisión con imposición de pena más grave, al no ser más favorable al reo suponiendo su modificación una vulneración del art. 2.2 CP.

C-Finalmente, y respecto de los 6 delitos de abusos sexuales del art. 181.1 del Código Penal , por los que la defensa interesa revisión con reducción de penas, procede descartar de plano la reducción propuesta conforme al criterio de reducción automática al mínimo de las penas impuestas, por las mismas razones expuestas anteriormente en el apartado A).

Respecto de la reducción conforme a un criterio de equivalencia en los términos expuestos por la representación del Sr. Jose Pedro, debe señalarse que, la adecuación de los hechos en el art. 178 del Código Penal, conforme la redacción ofrecida por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, sería acertada, si bien la pena correspondiente al delito por el que se sanciona como responsable de agresión sexual al que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona, sin su consentimiento, sería de 1 a 4 años.

Dicha redacción engloba, los hechos cometidos con violencia y/o intimidación o sin violencia y/o intimidación, pero tampoco cabe inferir de ello que no fuera procedente la modulación de la pena atendiendo a la concurrencia o no de tales circunstancias.

Sin embargo, la horquilla penológica establecida por la redacción precedente a la LO 10/22, dada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, para el abuso sexual era de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses, sancionando la conducta del que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona.

Es apreciable que, del mismo modo que en el supuesto anterior, la pena imponible sería más grave al haberse elevado el techo superior hasta los 4 años, por lo que las penas impuestas respectivamente: 1 año y 3 meses; 1 año y 3 meses; 1 año; 1 año y 4 meses de prisión no habrían de ser modificadas en cuanto no resultan más favorables al reo.

Se desprende del planteamiento del recurrente, que al no considerarse por el juzgador empleo de violencia o intimidación la nueva ubicación, habría de efectuarse, automáticamente en el art. 178.3 del Código Penal, aplicando así una nueva horquilla correspondiente a la mitad inferior, de 1 año a 2 años o bien multa de 18 a 24 meses.

Sin embargo, omite el recurrente que el art. 178 en su párrafo tercero, dispone que "El órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia, y siempre que no concurran las circunstancias del artículo 180, podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

Es decir, que la imposición de la pena en su mitad inferior, resulta facultativa para el juzgador; de apreciación por menor entidad y circunstancias personales del culpable y, además, ha de razonarlo en sentencia.

Pero en el supuesto de autos, el juzgador de instancia ni consideró una menor entidad del hecho ni especificó circunstancia personal alguna del acusado para justificar la aplicación de lo dispuesto en el apartado 3º de la redacción del art. 178 en redacción de la Ley 10/22, a pesar de que impusiera la pena en su mitad inferior.

Por el contrario, como resulta del fundamento de derecho sexto de la sentencia:

-En el caso de Doña Noelia apreció un plus de reproche por el hecho de cometer la acción en su territorio e impuso una pena de multa de 20 meses.

-En el caso de Doña Paloma, apreció un plus de reproche por haber cometido el delito en su estudio, con la confianza y clandestinidad que le proporcionaba el saber que no se le iba a interrumpir ni molestar, e impuso una pena de 1 año y 3 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo período y accesorias de prohibición de aproximación y comunicación por tiempo de 3 años y 6 meses.

-En el caso de Doña Piedad, no apreció ningún plus de reproche y fijó la pena de multa de 20 meses con accesorias de prohibición de aproximación y comunicación durante 16 meses.

-En el caso de Doña Rocío, apreció un plus de reproche porque la mayor parte de las acciones se cometieron en su local y aprovechando que la víctima estaba más preocupada por aprender el oficio que por dar importancia a todas sus insinuaciones y tocamientos; fijó en su virtud, una pena de 1 año y 3 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo y estableció una pena accesoria de prohibición de aproximación y comunicación durante 3 años y 6 meses.

-En el caso de Doña Tamara, el juzgador de instancia no apreció ningún plus de reproche en el acusado más allá de haber cometido los hechos en su local con la confianza que ello le generaba, por lo que estableció una pena de 1 año de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo y accesoria de prohibición de aproximación y comunicación durante 3 años y 6 meses.

-En el caso de Doña Florencia, el juzgador de instancia apreció un plus de reproche al haber aprovechado el acusado la diferencia de edad entre ambos, así como la experiencia en la realización de tatuajes para hacer que el brazo de Florencia pareciese que tocaba "inocentemente" su pene cuando en realidad fue una postura aprovechada por el acusado, así como el hecho de haber cometido sus acciones en su local. Fijó una pena de 1 año y 4 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo periodo y accesoria de prohibición de aproximación y comunicación durante 3 años y 6 meses.

De todo ello se desprende que ni la aplicación del apartado 3º del art. 178 del Código Penal que pretende el recurrente, es imperativa, ni de acuerdo con la valoración efectuada en sentencia firme por el juzgador de instancia, sería procedente, al no haberse apreciado una menor entidad ni circunstancias del culpable que condujeran a su determinación. Su aplicación vía revisión de sentencia firme, exige de esta instancia una valoración nueva que no efectuó el juzgador de instancia y diferiría sustancialmente de aquélla que ya devino firme, por lo que debe desestimarse. En este sentido, la pena establecida por el art. 178.1º no resulta más favorable siendo la pena de prisión imponible superior, además de no contener previsión de imposición de una pena de multa.

Respecto de la posibilidad de aplicación de una pena de multa para todos los supuestso, lo cierto es que el art. 181.1 ya preveía la imposición de pena de prisión de uno a tres años "o multa" de dieciocho a veinticuatro meses y, sin embargo, el juzgador, solo en los casos relativos a Doña Noelia y Doña Piedad impuso penas de multa, que no resultan revisables por ser más favorables; en los restantes supuestos, tras valorar la prueba practicada según su conciencia conforme a lo ya expuesto, fijó penas de prisión (y no multa) recorriendo la horquilla penológica en toda su extensión sin determinar circunstancias que conduzcan a la aplicación del párrafo 3º del art. 178 según redacción de la LO 10/22 y sin que proceda introducir en apelación una nueva valoración de la prueba que lleve a la aplicación de dicho párrafo 3º.

En conclusión, procede desestimar el recurso interpuesto frente al auto de 21 de febrero de 2023, que se confirma en su integridad.

OCTAVO. Pese a la desestimación del recurso, al no apreciar temeridad ni mala fe en su formulación, se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,