Auto Penal Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 710/2022 de 26 de enero del 2023

PRIMERO.- Con motivo de la entrada en vigor de la L.O.10/2022 peticionada la revisión de la pena por la Defensa , se dió traslado a las partes que informaron en sentido que consta en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.- Debe partirse de que la LO 10/2022 no contiene ninguna disposición relativa a la aplicación transitoria de la misma , en concreto , en lo que se refiere a la revisión de sentencia dictadas , sentencias en recurso y procedimientos en trámite.

Si bien en los supuestos de las sentencias en fase de recurso en el momento de la entrada en vigor de la nueva legislación puede entenderse que opera plenamente la discrecionalidad que permite una u otra legislación , así como de las circunstancias que puedan influir en la ejecución y determinar una mayor o menor gravosidad , se plantea que esta posibilidad es más limitada o restringuida en el supuesto de revisión de sentencias firmes en ejecución.

En la Disposición Quinta la la L.O.10/1995 de 23 de noviembre, del C.Penal se previene que:" " que los Jueces o Tribunales procederan a revisar las sentencias firmes y en las que el penado este cumpliendo la pena , aplicando la disposición más favorable considerando taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial.En las penas privativas de libertad no se considera más favorable este Código cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Codigo, Se exceptua el supuesto en que este Código contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad , en tal caso debera de revisarse la sentencia".

En la interpretación estricta de esta Disposición , que estima plenamente vigente y aplicable a la revisión de sentencias , la Fiscalía General del Estado, en su Decreto de 21 de noviembre de 2022, ha fijado unas directrices en la actuación del Ministerio Fiscal, entre las que destacan que cada caso debe analizarse individualmente, que para la elección de la norma más favorable, la elección entre la ley antigua y la nueva deberá hacerse en su totalidad, y que si la pena privativa de libertad impuesta antes de la modificación legislativa es también susceptible de ser impuesta con arreglo a la nueva redacción, no habrá lugar a la revisión de la sentencia condenatoria.

Por consiguiente en este ambito de la revisión de sentencias firmes y en ejecución lo que se ha de valorar es si procede en aplicación estricta del principio de la retroactividad de la ley penal más favorable, consagrado en el art. 2.2 del Código Penal y en el art. 9.3 de la C.E. de 1978, la revisión de las penas impuestas para adaptarla y adecuarlas a la nueva penalidad prevista legalmente o si es posible mantener las condenas atendiendo al criterio , recogido en Disposiciones Transitorias de otras leyes , de que cuando la pena , en abstracto, sea susceptible de ser impuesta con la nueva ley no procede revisión alguna.

Sin embargo , ni en esta segunda tesís puede hacerse abstracción de la doctrina jurisprudencial en la interpretación de las disposiciones transitorias de la distintas reformas legales , en concreto de la segunda , cuyo tenor literal se reitera y se mantiene inalterable en las distintas reformas partiendo de la Disposición Transitoria Quinta del C.Penal , en concreto , en la reforma por la L.O.5/2010 y por la L.O. 1/2015.

Esta doctrina en signo distinto relativa a la misma se compendia en la sentencia del T.S. de 26 de abril de 2.016 .

En la citada sentencia se exponía que :"La STS 633/2012, de 19.7 (en iguales términos la Sentencia 290/2013, de 16.4) resumía que en la Sala de casación " se han barajado y se siguen barajando diversos criterios acerca de la flexibilidad o inflexibilidad de la Disposición Adicional segunda de la L.O. 5/2010 , que a nivel teórico podrían resumirse del modo siguiente:

a) Considerar en su literalidad la meritada norma transitoria, dada la claridad de sus términos y aplicarse tal cual, sin perjuicio de las inevitables disfunciones o injusticias materiales;

b) Excepcionar algunos supuestos:

1) Hipótesis de sentencia previa errónea al imponer la pena (v.g. 9 años, cuando lo procedente serían 9 años y 1 día) si el error sufrido en la sentencia a revisar impide la revisión.

2) Hipótesis, invocada también por el recurrente, en que resultaría factible la revisión, cuando en la misma causa se produzcan agravios comparativos entre los distintos acusados con lesión del principio de igualdad constitucional, pervirtiendo las normas dosimétricas de nuestro Código (imponer menos pena a un reincidente que al que no lo es, si en todo lo demás participaron en el mismo hecho en iguales condiciones).

c) Permitir una nueva individualización de la pena, cuando por cualquier razón los criterios o principios sobre la imposición de la misma (proporcionalidad) resulten alterados o desajustados de acuerdo con la nueva legalidad.

Lo deseable desde la óptica de la justicia material sería revisar todas las sentencias afectadas por la ley reformadora, para llevar a cabo una renovada individualización, dirigida a justificar la pena impuesta o modificarla. Pero ello no es lo que ha querido el legislador, a la vista de la normativa transitoria establecida".

Esta misma sentencia terminaba diciendo en consideración a la pluralidad de opciones interpretativas de la norma que " La última de las tendencias referidas quizás sea la mayoritaria, sin que esta Sala, dada la excepcionalidad del problema, haya llegado a un acuerdo uniformador, vista la multiplicidad de pareceres y la diversidad de los casos sometidos a su consideración, estimando como más práctico acomodarse al supuesto concreto.

Conforme a todo lo argumentado no sería desajustado a la opinión mayoritaria de esta Sala asumir las dos últimas tendencias (letras b y c), si bien la tercera de ellas (letra c), limitada la nueva individualización a casos extremos en los que manifiestamente se produzca una intolerable distorsión del principio de proporcionalidad".

En el mismo sentido, la sentencia 266/2013, de 19.3 establecía que la revisión de sentencias firmes por aplicación retroactiva de la ley penal más favorable, cuando la pena impuesta en la sentencia revisada también es imponible en el nuevo marco legal, no debe dar lugar a un nuevo ejercicio de individualización caso por caso, ni tampoco a una mecánica adaptación de las penas anteriormente impuestas en proporción aritmética al nuevo marco punitivo, pero debe introducir las prevenciones necesarias para evitar que la aplicación literal de la disposición transitoria segunda de la LO 5/2010 provoque resultados contrarios al principio de proporcionalidad.

De este modo, debe advertirse que los supuestos en los que esta consideración jurisprudencial ha manifestado sus efectos, han sido todos ellos de palmaria discordancia entre la duración de la pena impuesta y el nuevo marco penológico establecido por el legislador para el tipo penal de referencia.

La Sala ha revisado la pena en casos en los que se había impuesto la sanción mínima a la fecha del enjuiciamiento, pero el legislador había establecido después un marco penológico radicalmente diferente, fijando un límite mínimo muy rebajado respecto del precedente y estableciendo como nuevo límite máximo precisamente el que antes era el mínimo. Así ha ocurrido en la modificación del delito de violación entre el Código Penal de 1973 y el de 1995 ( STS 1658/2000, de 23.10) o con respecto al delito de falsedad de tarjetas bancarias del artículo 387 del Código Penal de 1995 , tras la reforma operada por LO 5/2010 ( STS 564/12, de 5.7).

Además de estos supuestos, se ha revisado la pena en algunos casos en que el mínimo derogado no se había convertido en nuevo máximo, pero sí se había producido un reducción tan significativa del marco de la pena señalada al delito, que la extensión fijada en su día se manifestaba como una inaceptable exacerbación del castigo en contraste con la punición que -desde la entrada en vigor de la nueva norma- el legislador consideraba como apropiada para esa naturaleza de delitos. Se aprecia en sentencias dictadas con ocasión de la modificación del artículo 368 del CP ( STS 470/2011, de 26.11), aunque las revisiones en estos casos -conforme a la consideración jurisprudencial expuesta- el Tribunal de casación las han realizado desde la perspectiva de la proporcionalidad en el caso concreto, rechazándose la reevaluación de la pena en aquellos supuestos en que a la vista de las circunstancias concurrentes descritas en el relato fáctico de la sentencia sometida a revisión, se entendía que la pena inicial seguía estando ajustada y mantenía la proporcionalidad respecto a los hechos que se sancionaban ( STS 1035/2011, de 7.10 ).

Desde esta consideración interpretativa de la normativa transitoria, tampoco la reevaluación de la pena en términos de proporcionalidad justificaría la revisión la sentencia que defiende el recurso. La alegación de que el Tribunal de Instancia impuso la menor pena que entonces podía imponer y que hubiera rebajado su sanción a la mínima que ahora se le permite de haber tenido posibilidad para ello, es una suposición tan factible como la conjetura de que en su día el Tribunal impuso la pena mínima por entender que esa extensión de pena y multa, era la que sancionaba adecuadamente los hechos en atención a sus circunstancias (visto además que no se abordó ninguna actuación asentada en la previsión del artículo 4.3 del Código Penal)).

En todo caso, no es ese el criterio determinante de la revisión en los términos antes expuestos, sino que lo sería apreciar que la pena que en su día se impuso puede considerarse hoy pena oportuna (en el sentido de imponible conforme a un juicio actualizado de proporcionalidad). Una evaluación que no se ha de hacer desde los intangibles criterios de observación ajenos, sino que debe basarse en el análisis que haga esta Sala de las circunstancias concurrentes descritas en el relato fáctico de la sentencia sometida a revisión ( STS 1035/2011, de 7.10) y valorar así -como ya hemos indicado- si los criterios o principios sobre los que se individualizó la pena en la sentencia primera, se han visto alterados o desajustados de acuerdo con la nueva legalidad; lo que en modo alguno es apreciable en el caso enjuiciado, por las siguientes razones: 1) Como ya se dijo, la reforma no ha modificado la penalidad de las conductas que se sancionaron en la sentencia llamada a revisión, sino que ha ampliado el espacio de arbitrio judicial para la determinación de la pena por estar los delitos en concurso medial, 2) El delito continuado de falsedad en documento mercantil, que sirve de asiento para la fijación de la pena, no es un delito que exija para su consumación de la realidad de un perjuicio, si bien en el caso analizado sí llegó a producirse un perjuicio de tercero, pues la actuación delictiva del condenado motivó la interposición de diversos juicios cambiarios contra el falso aceptante de las letras de cambio, cuando las entidades bancarias en las que el condenado había descontado las letras de cambio que falsificó, no obtuvieron el abono del nominal; 3) Junto al delito que determina la pena base, se cometió además un delito de estafa del artículo 248.1 del CP y 4) La actuación defraudadora fue plural y reiterada, lo que no sólo motiva la continuidad delictiva en la estafa ( art. 74 CP), sino que refleja un mayor designio criminal del autor y una potenciación del perjuicio resultante con ocasión del descuento de las diversas cambiales.

Lo expuesto determina la improcedencia del recurso, pues no sólo la pena que en su día se impuso al recurrente es pena imponible conforme a las nuevas previsiones del Código Penal , sino que si la pena se contempla desde el nuevo redactado, se ajusta plenamente a las circunstancias de los hechos que fueron sentenciados, mostrándose de adverso plenamente inadecuado que la comisión de la estafa por el acusado y su reiteración, se saldara con el banal incremento de pena que propone el recurrente de 1 solo día de prisión y 15 euros más de multa.

El motivo se desestima".

Expuesto lo anterior en la reforma de la L.O.10/22 frente reformas anteriores no se contiene disposición transitoria alguna y por ello , aun cuando se mantuviera la vigencia de la Disposición Transitoria Quinta del C.Penal , como se ha examinado, la aplicación de la misma no ha sido rígida , sino con adaptaciones a criterios de proporcionalidad con la nueva legalidad , tampoco puede obviarse ante esta ausencia de disposiciones el principio de retroactividad de la ley penal más favorable consagrado en el art 9-3 de la C.E. , el art 2.2 del C.Penal y en el artículo 49 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , aunque al momento de entrar en vigor el sujeto estuviera cumpliendo condena y que en caso de duda sobre la determinación de la ley más favorable sera oído el reo.

Igualmente se han producido una pluralidad de resoluciones en sentido diverso en los distintos órganos judiciales , tampoco puede dejar de analizarse las distintas resoluciones dictadas por el T.S. en trámite de recurso frente a sentencias dictadas bajo la vigencia de la norma anterior .

Así se efectuara una somera enunciación de las mismas comenzando por la sentencia del T.S. de 30 de noviembre de 2.022 señala expresamente que:"La acomodación de la pena al nuevo texto penal tras la LO 10/2022 es obligatoria por aplicarse la retroactividad de la ley penal más favorable al reo en virtud de ley posterior más beneficiosa, (aplicando el art. 2.2 CP) como en este caso ha ocurrido, lo cual alcanza a un proceso de revisión de penas no solo a las que se encuentren en fase de ejecución, sino, también, a las que se encuentren en fase de dictado de sentencia, bien en plena terminación de juicio oral, bien en virtud de resolución de recurso de apelación o de recurso de casación, valorando si la pena a imponer puede ser más beneficiosa.

La pena ahora impuesta es el resultado de ajustar la proporcionalidad de la culpabilidad a la penalidad imponible".

El mismo criterio se ha mantenido en sentencias del T. S. de 30 de noviembre de 2.022 en que se analizan supuesto distintos , en concreto , se recoge que:" Con motivo de la entrada en vigor de la LO 10/2022, de 6 de septiembre , de garantía integral de la libertad sexual, se confirió a las partes, mediante diligencia de fecha 18 de noviembre de 2022 el plazo de tres días para alegaciones, en relación con la eventual revisión de la pena, dando respuesta todas ellas en el sentido de que no era procedente la revisión .

1. De acuerdo con lo alegado por todas las partes, avanzamos que, en el presente caso, no cabe tal revisión , y para ello comenzaremos transcribiendo los textos de los artículos del CP aplicable al caso, que son el 183.1 y 4 d), vigente en la época de los hechos, en que se recogía el delito de abuso sexual a menores de 13 años, que tiene su parangón con el delito, llamado ahora, de agresión sexual a menores de 16 años, del actual 181.1.4 e), pues en ambos casos se castigan actos de carácter sexual con menores, si bien la diferencia de edad se debe a que, en el caso que nos ocupa, dada la fecha en que se sitúan los hechos, fueron penados conforme a la redacción por LO 5/2010, de 22 de junio, vigente hasta su modificación por LO 1/2015, que, en lo fundamental, para lo que aquí interesa, elevaba la edad a los 16 años.

Decía así el entonces vigente art. 183.1: "El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años".

En el apdo. 4 contemplaba subtipos agravados, con penas a imponer en la mitad superior d) "Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima".

Según la redacción que se da al nuevo art. 181.1, por LO 10/2022 , queda como sigue: "El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años".

Y entre los subtipos agravados que recoge en su apdo. 4, también con penas en su mitad superior, en la letra e) está contemplada la agravación "cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima".

2. Si sucede que el arco penológico para el delito por el que ha sido condenado el recurrente es exactamente el mismo, incluida la modalidad agravada aplicada, y continúan vigentes las mismas reglas que, para los casos de continuidad, contempla en art, 74.3 CP, de manera que las conclusiones a las que llegaríamos de proceder a una revisión de la pena no podían ser otras que a las que llega el tribunal sentenciador en la individualización que realiza en la sentencia recurrida, que la fija en 5 años y 1 día de prisión, teniendo en cuenta que aplica una atenuante de dilaciones indebidas, como simple, que tampoco podríamos dejar de tener en cuenta nosotros, siendo indiferente, pues, el precepto penal que aplicásemos, por lo que no resulta procedente acordar la revisión de la pena".

E n la sentencia del T.S. de 30 de noviembre de 2.022 se explicita que:"1.- Con motivo de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre , se procedió a dar traslado a las partes recurrentes y al Ministerio Fiscal, a fin de que procedieran a alegar lo que pudiera resultar procedente acerca de la eventual incidencia de la mencionada nueva regulación respecto a la condena impuesta en la sentencia ahora recurrida.

2.- Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular consideraron que, habida cuenta de que la pena concreta se impuso, fundadamente y en aplicación de las prevenciones contenidas en el segundo inciso del artículo 180.1 del Código Penal (texto vigente a la fecha de producirse los hechos), en relación con la circunstancia 4ª de dicho artículo, y tratándose, además, de un delito continuado ( artículo 74), en su máxima extensión legalmente posible; y siendo que dicha pena se corresponde igualmente con la máxima que podría imponerse en aplicación del actual artículo 180.1.5ª del Código Penal, en absoluto podría considerarse aquí la nueva regulación como más favorable para el acusado, ni cabe proceder, por esta razón, a la aplicación retroactiva de dicho texto legal.

La defensa, en cambio, consideró que debería valorarse una eventual reducción, en términos proporcionales, de la pena impuesta, considerando que la nueva regulación ha suprimido el anterior delito de abuso sexual y rebajado la pena del delito de agresión sexual.

3.- En el caso, resultó condenado Gerardo como autor de un delito continuado de agresión sexual, con acceso carnal y prevaliéndose en la ejecución del mismo de su situación de parentesco (ascendiente) con la víctima. En aplicación del texto penal vigente a la fecha de los hechos, se resolvió imponer al acusado la pena correspondiente en su máxima extensión (quince años de prisión), decisión que aparece justificada en la sentencia que se impugna, aunque sin hacer uso el Tribunal de la facultad que contempla el último inciso del artículo 74 del Código Penal , prevista en ambos textos sucesivamente aplicables en el tiempo, que hubiera permitido, incluso, la imposición de una pena superior.

En consecuencia, no habiendo sido modificado por la Ley Orgánica 10/2022 , el límite máximo legalmente previsto para la sanción de estas conductas, --límite máximo que resolvió imponer, de manera fundada, el órgano de primera instancia, y respaldó el Tribunal Superior--, la nueva regulación legal no puede, en este caso concreto, considerarse más favorable para el acusado".

En la sentencia del T.S. de 15 de diciembre de 2.022 se previene que:" . El artículo 2.2 del CP recoge el principio general de aplicación retroactiva de la norma más favorable al reo. Las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica 10/1995 introducen algunas limitaciones en la determinación de la pena más favorable en los casos en que se trate de revisión de sentencias firmes, que no afectan, como destaca el Ministerio Fiscal a aquellos casos en los que se trate de sentencias en fase de recurso. Para estos últimos casos, sin perjuicio de las particularidades relevantes de cada supuesto concreto, puede decirse con carácter general que, en principio, una previsión que establezca un marco penológico en el que, sin modificar el máximo se reduzca el mínimo legal de la pena, resultaría más favorable, no solo porque en ausencia de razones consistentes consignadas en la sentencia no habría motivos para superar el mínimo legalmente previsto, sino también porque, en caso de concurrir solo atenuantes, el límite máximo de la pena imponible, sería lógicamente inferior al que resultaría de la aplicación de la ley anterior. En esta misma línea argumental se ha pronunciado esta Sala en la reciente STS nº 930/2022, de 30 de noviembre. Naturalmente, sin perjuicio de respetar, en todo caso, la necesaria proporcionalidad".

Y en la sentencia del T.S. de 21 de diciembre de 2.022 , en su fundamento tercero , señala que:"La entrada en vigor el pasado mes de octubre de la reforma operada por efecto de la LO 10/2022 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertadad sexual, que ha dotado de nueva configuración y regulación 7 JURISPRUDENCIA al Título VIII del Libro II CP, nos obliga a efectuar la comparación normativa a efectos de determinar si la nueva regulación resultara más beneficiosa al condenado, pues de ser así, por aplicación del artículo 2,2 CP habrá de serle retroactivamente aplicable. 1. Esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal" Ahora bien, la elevada penalidad que acompaña a la modalidad delictiva aplicada en este caso, y la mayor aflictividad que deriva de las penas privativas de libertad frente a las que limitan otros derechos, focaliza sobre aquellas el principal elemento comparación. De otro lado, la comparación hemos de abordarla a partir de la penalidad impuesta, pues no nos corresponde ahora como Sala de casación efectuar una nueva determinación de la pena emitiendo un juicio de proporcionalidad en atención a la gravedad de la culpabilidad y la ponderación de las circunstancias que permitan detectar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en relación a los factores expuestos y que éste no ha sido arbitrario. 2. En este caso el Tribunal de instancia determinó la pena privativa de libertad que impuso en el mínimo legal. Y lo hizo sin mayor argumentación que su vinculación con la petición Fiscal. En general la opción por el umbral de la pena desvanece cualquier efecto que pudiera entenderse anudado a un supuesto déficit motivador sobre la materia, pues si bien hemos señalado que es imprescindible expresar en la sentencia las razones individualizadoras, ese esfuerzo argumentativo es proporcional al grado de discrecionalidad, y más exigente a medida que la opción del Tribunal se aleje del mínimo legal. Buena muestra de que la defensa del acusado no vio cercenada la garantía de tutela judicial efectiva en este aspecto, la encontramos en el contenido del recurso planteado. Aunque el mismo denunció déficit de motivación tanto en la apelación como en el segundo de los motivos del de casación que ahora resolvemos, en ningún caso proyectó el mismo sobre la cantidad de pena, simplemente porque a partir de la tipicidad aplicada, aquella no podía modularse a la baja. De otro lado, tampoco era imprescindible un especial esfuerzo argumentativo, toda vez que el Tribunal sentenciador se encontraba con el techo que impone el principio acusatorio, y el Fiscal, única acusación interviniente en el proceso, se decantó en sus conclusiones por solicitar la pena mínima. Partiendo de tales premisas, queda claro que una vez sentada la tipicidad aplicable, todos los intervinientes en el proceso, desde sus respectivas ópticas, descartaron razones que justificaran una penalidad que rebasara el mínimo legal. Y esa conclusión nos obliga ahora a efectuar esa comparación normativa, precisamente a partir de ese límite mínimo de la pena privativa de libertad. 3. Los hechos declarados probados encajan ahora sin margen de discusión en el nuevo artículo 181. 1, 2 y 3 segundo inciso CP, con una penalidad que oscila entre los 10 y los 15 años de prisión. Tal y como ha argumentado el Fiscal en el traslado que se le ha conferido al efecto, la pena de 12 años es también ahora imponible, lo que abocaría a su inmodificabilidad en el caso de que el Tribunal de instancia hubiera ejercido su arbitrio elevando la pena por encima de su umbral. Pero no fue así, por lo que la disminución en el límite mínimo por el que en su momento se decantaron, no solo la acusación, sino también el Tribunal sin objetar razones que según su criterio justificaran un mayor reproche traducido en cantidad de pena, determinan, como ha solicitado la parte recurrente, la aplicación retroactiva de la nueva norma fijando ahora la pena en 10 años de prisión. El resultado de la confrontación normativa se perfila con nitidez, toda vez que el relato de hechos probados no describe lesiones que pudieran determinar su punición independiente ex actual artículo 194 bis, por más que esta sea una cuestión no exenta de matices que no es el momento de abordar. No procede variar la pena de inhabilitación impuesta, pues en los términos en que aparece fijada se corresponde con el mínimo imponible con la actual redacción del artículo 192.3 CP. Ni tampoco la libertad vigilada impuesta en aplicación del artículo 192.1 CP cuya redacción no ha variado".

CUARTO.- En el examen del caso concreto , el penado fue condenado en sentencia de conformidad por un delito de los arts 178 y 179 del C.Penal concurriendo la atenuante del art 21-7 en relación con los arts 21-1 y 20-2 del C.Penal a la pena de seis años de prisión , prohibición de aproximación y comunicación durante 10 años y libertad vigilada por tiempo hasta seis años.

La pena del art 179 del C.Penal vigente era de seis a doce años de prisión.

Con la L.O.10/2022 la pena establecida en el art 179 del C.Penal para dicha conducta sería de cuatro a doce años.

La cuestión a definir atendiendo a la doctrina antes mencionada sera sí procede la aplicación de la nueva norma , si la misma es más favorable , si ambas regulaciones contemplan supuestos similares y en su caso, cual fuera la más favorable.

Respecto a la primera cuestión se han planteado dos tesís interpretativas , una que ha abogado por entender que no cabe la revisión en los supuestos del art. 179 del C.P. que ha de ser interpretado en relación con el nuevo art. 178 que equipara los abusos sexuales a las agresiones sexuales, de manera que el tramo inferior de la pena del art. 179 del C.P. nunca sería aplicable a las conductas en las que mediase violencia o intimidación, toda vez que quedaría reservado a las conductas en las que no concurra el mayor desvalor de la acción y por contra , una segunda , que mantiene que al margen de que el nuevo art. 178 del C.P. no contempla distinción penológica en función del empleo de violencia/intimidación versus los supuestos anteriores de abuso , sino que el requisito típico pasa a ser la falta de consentimiento , pero para la concurrencia del tipo no se valora la violencia o intimidación , solo en el parrafo 2º del art 178 se señala que siempre que se emplee violencia o intimidación habra agresión sexual , pero la concurrencia de la misma no cualifica al tipo salvo " una violencia de especial gravedad" ex art 180.1.2º .

Analizando la Exposición de Motivos de la L.O. 10/2022 la conclusión es que se mantiene la equiparación de conductas al trasladar el elemento fundamental de los delitos sexuales a la falta de consentimiento y ello como en el mismo se expone" como medida más relevante , elimina la distinción entre agresión y abuso sexual considerando agresiones sexuales todas las conductas que atenten contra la libertad sexual sin consentimiento de otra persona" por lo que debera acogerse la segunda tesís.

Y entendiendo que en el art 178 y 179 se describe las mismas conductas ante la diferente penalidad tras la reforma para determinar la norma más favorable atendiendo de manera principal a las dos últimas resoluciones del T.S. que se han expuesto y las pautas de las mismas , la primera que en abstracto alude a supuestos en que se ha modificado el marco penológico sin modificar el máximo pero se reduce el mínimo ello resultaría más favorable y la segunda que analiza los supuestos de la pena mínima cuando se impuso la pena en el mínimo legal con la consecuencia de que por todos los intervinientes en el proceso se descartó una penalidad que rebasara el mínimo legal , al dictarse de conformidad con la petición acusatoria.

En la proyección de todo ello al supuesto de autos en que se impuso la pena mínima de seis años cuando la horquilla en el nueva norma es de cuatro a doce años en consecuencia, si se impuso la pena mínima de la pena del tipo de agresión sexual , porque se entendió que no había circunstancias que determinaran superar el mínimo, habiéndose rebajado la mínima del delito objeto de condena, procede imponer la pena mínima por lo que se debera revisar e imponer la pena de cuatro años de prisión, sin que proceda la modificación de las restantes penas.