Auto Penal 94/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 1609/2022 de 27 de febrero del 2023

PRIMERO.- Debate jurídico.-

1.- Con fecha 8 de Octubre del 2022, la Ilma Magistrada- Juez que sirve el Juzgado de Instrucción nº 5 de Irún, ha dictado resolución decretando el sobreseimiento provisional y archivo de las presentes diligencias previas.

2.- Contra el referido pronunciamiento ha recurrido directamente en apelación la acusación particular.

Se interesa la revocación de la indicada resolución, por las siguientes consideraciones:

.- Error en la valoración de la prueba, dado que si declaración de la afirmada víctima, Trinidad, fue calificada como clara, persistente y detallada a efectos de dictarse orden de protección a favor de la misma, no existe instrucción o elemento adicional para considerar que la misma no mantenga la misma calificación.

Estamos ante declaraciones contrapuestas, pero la declaración de la afirmada víctima reúne requisitos suficientes para dictarse auto de pab a su favor y contra el inviestigado

.- No existe, por otro lado, la proximidad en edad y madurez entre las dos partes. La víctima es una niña de 14 años, mientras que el investigado tiene 18 años, mayor madurez emocional, puesto que vive en una habitación dentro de un piso compartido y ayuda a su padre con sus hijos menores.

.- Existen elementos indiciarios suficientes para decretar la continuación de la causa contra el investigado, de quién procedería acordar la imputación como presunto autor de un delito contenido dentro del art. 183 del CP.

La declaración de la presunta amiga de la menor, Adela, no puede ser valorada puesto que tiene una clara animadversión a la persona del acusado.

3.- Evacuado el perceptivo traslado al Ministerio Fiscal y Letrado de la defensa del investigado, por uno y otro se ha procedido a contestar e impugnar el recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO. - Sobreseimeinto provisional.- Examen del caso de autos.-

1.- De conformidad con el art. 641 de la LEcrim, en su párrafo primero, procederá decretar el sobreseimiento provisional cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa.

2.- Este es el precepto legal objeto de aplicación por parte de la Juez de Instrucción, de forma que para determinar la corrección o desacierto de la decisión adoptada por la Juez de Instancia, vamos a comenzar el análisis del presente recurso de apelación realizando, en primer término, una breve consignación del material instructorio existente hasta la fecha:

.- La afirmada víctima manifestó en su denuncia y en su declaración en sede judicial que la misma y el investigado quedaron unas cuantas veces entre los meses de verano de 2021, cuando la misma contaba con catorce años de edad. Manifestó que mantuvieron relaciones sexuales en tres ocasiones, y que si bien Leon, el investigado, ni empleó ningn tipo de fuerza ni violencia en tales ocasiones, la misma se sintió presionada por él porque le animaba a mantener tales relaciones, diciendo que no se preocupara, que todo iba a ir bien y que él le enseñaría, cuando ella mostraba dudas, o incluso se negaba.

Ella no sabía qué hacer, se quedó bloqueada. Narró las dos relaciones sexuales mantenidas, sin su consentimiento, con el investigado.

Situa su falta de reacción en el hecho de que tampoco se esperaba ese comportamiento por parte de él. Ella le preguntó qué era para él, ella sintió que le estaba utilizando para olvidar a su ex-novia.

En la segunda ocasión, además, habla de que después de la relación sexual, estando en la cama, una vez que ella se levantó hacia el armario, él le dijo: "chúpamela", y ella se negó.

Indicó que había sentido que Leon le utilizaba para olvidar a su ex pareja. Explicó que si la misma tardó unos meses en denunciar fue debido a que con el tiempo se sintió humillada y utilizada.

Es decir, Trinidad niega la existencia de consentimiento para mantener estas relaciones sexuales. Por otro lado, se trata de una menor de 14 años de edad en la fecha de los hechos, aunque la visualización del vídeo de la declaración de la misma no permite situar a la misma en esa franja de edad, dado que por su forma de hablar, expresarse, y su desarrollo físico, impresiona de mayor edad.

Conoció al investigado a través de la cuadrilla, él vivía en San Sebastián, pero le conoció en DIRECCION002, un día que ella fue a su antigua cuadrilla, le trabajo un amigo de él. Es una cuadrilla donde, aunque la mayoría sea de su edad, sí hay algunos de 16, 17, 18 años. Leon era amigo de uno de los que le trajo a la cuadrilla. Era principios de verano del 2021.

Antes del primer contacto sexual, estuvieron juntos, en la playa y alguna vez adicional, solos y también con algún amigo.

La primera ocasión era junio, julio, un martes o viernes, los días que su madre trabaja por la tarde. La denuncia hace referencia al mes de julio, pero duda si fue en junio. La segunda ocasión fue una o dos semanas después, y la tercera ocasión fue una semana después de la penúltima. Volvieron a estar juntos después de esta última ocasión, no ya en su domicilio.

Todos estos hechos son anteriores al 7 de agosto. Al volver de vacacciones, 1, 2 de Septiembre, es cuando inicia la denuncia. Se sintió muy tranquila estando de vacaciones en Ucrania, y estaba pensando qué hacer con esto, se sentía muy humillada. Al volver, estuvo muy fría con los mensajes, y finalmente decidió denunciar.

Leon le dijo que no sabía qué era para ella. Contó lo sucedido a una amiga.

.- El investigado por su parte admite la existencia de estas relaciones sexuales, pero las sitúa en un contexto de pleno consentimiento por parte de ambos.

Reconoce que mantuvo relaciones sexuales con Trinidad, en una o dos ocasiones, pero niega que ésta se negase a hacerlo o mostrase dudas o reticencias al respecto. Insiste en que se mantuvieron esas relaciones sexuales porque él le pidió permiso. Que ella no le dijo que no, en ningún momento. Tampoco admite que él le dijera que se la chupara, y ella le dijera que no. Quedaron más veces en la calle, tenían una buena relación. Además, no quedaron el día del cumpleaños de él, 8 de Junio, no sabe la fecha del cumpleaños de edad, admite una primera relación sexual entre el 2- 3 de junio, y luego, pasaron unos días, sobre el 5 de Junio, antes de su cumpleaños, las tres veces fueron seguidas. Ha estado 2 o 3 veces en su casa. Manifiesta a su vez que desconocía la edad de Trinidad, porque no hablaron de ese tema, y que algunos de los encuentros sexuales tuvieron lugar antes de que el mismo adquiriese la mayoría de edad. Además, menta que tenían una relación de amistad, que adquirieron confianza, que ella le comentó que había tenido relaciones con una chica, y un chico, que lo había dejado, porque se sentía utilizada.

El pensó que tenía 16, 17 años, como él, porque le había comentado que ya había tenido relaciones con otras personas, e iba arreglada y demás, y ella nunca le dijo su edad, mientras que él sí le dijo su edad a ella. Ella evadía responder a su edad cuando él le preguntaba. Ella tenía problemas con otras ex-parejas. No le dijo el colegio en el estudiaba, el curso, no le dijo el día de su cumpleaños, ni el curso.

Las relaciones sexuales, ya el primer día que estuvo en su casa, fue algo que surgió. Compró preservativos al estar en DIRECCION002, ese mismo día. Compró en previsión de que pudiera surgir algo. La segunda y siguientes relaciones ya fueron planeadas, por ambos. Sólo ha ido a DIRECCION000 con motivo de esta relación. A partir de que cumplió la mayoría de edad, se vieron, pero ya en la calle, ya no volvió a estar en el domicilio de ella. Tenía problemas con sus padres, le castigaban, le comentó que se iba a ir de viaje. Y lo hizo. En ese momento todavía mantenían la comunicación, pero después del viaje ya no.

.- Se citó como testigo a Adela, la cual era amiga de Trinidad al tiempo en que ocurrieron los hechos. Ésta manifestó que era Trinidad quien invitaba a Leon a su casa para mantener relaciones sexuales. Que no era la primera vez que lo hacía. Que ella no le transmitía que no estuviera segura de mantener tales relaciones o que se sintiera forzada. Que al principio ella disfrutaba tales relaciones, pero que con el tiempo se empezó a sentir utilizada porque creía que el investigado no había olvidado a su ex pareja. Que es cierto que a finales, Trinidad se mostró insegura, pero consigo misma, que ella es una persona insegura. Pensó que igual tendría una relación con él, por eso ella le invitaba a él, a su casa, pero luego se dió cuenta que no sería así, se sintió utilizada. El no quería mantener una relación formal.

.- Como prueba documental la parte ha aportado copia de las conversaciones mantenidas entre ambos vía instragram, constando al folio 188 gestiones de comprobación realizadas por la Ertzaina de las que se colige que en ningún momento de las conversaciones aparece contenido alguno de índole sexual, amén de que ella comentó que estas preguntas que le hizo Leon de índole sexual él mismo las borró. En el mismo sentido, consta diligencia de cotejo del teléfono móvil de la denunciante, sobre el último intento de relación sexual mantenido por el investigado, y una determinada imagen del órgano sexual masculino que es comentada por ambos en un contexto aparentemente jovial. Folio 194 y siguientes de los autos.

.- Obra al folio 238 y siguientes de los autos, informe de psiquiatría en relación a la informada, en el que se recogen, como pruebas complementarias el DIRECCION001 en Febrero del 2021, con alteraciones de comportamiento desde Diciembre del 2020, refirió en psiquiatría del CSM de DIRECCION002 padecer crisis de ansiedad. Se le recomendó iniciar psicoterapia. En junio del 2021, en psiquiatría, refirió tener pareja (chica), pero no sentirse bien por ello, por lo que persistía en autolesiones. El 22 de octubre, consultó con su madre en Medicina de Familia, y la madre comentó que había empezado a mantener relaciones con un chico de 18 años, que solicitaba revisión ginecologica y anticoncepción oral. El 26 de octubre, en la misma consulta, refirió que había sido violada por un supuesto amigo, en el domicilio, entre junio y julio, no recuerda el día. Se recogen, en las consideraciones médico-forenses, que la afectacción psicológica de la explorada es previa a la agresión, que muestra problemática adaptativa intra y extrafamiliar, y de autoimagen, rprevia a los hechos.Además de la escasa repercusión clínica de estos hechos, las manifestaciones de la menor ante el médico-forense sobre su experiencia sexual (refiere que le dolió, sangró un poco) son contradictorias con sus manifestaciones ante los médicos-asistenciales, lo mismo ocurre con la solicitud de la madre para la prescripción de ACO.

Del relato de su relación con el investigado se puede deducir que compartían aficiones musicales, culturales del tipo de las de su edad y tiempo actual (explican la misma jerga o dialecto tecnológico), en suma, se concluye que no habría mucha diferencia entre ambos en cuanto a sus conversaciones e intereses.

Esta es, por otro lado, la misma consideración médico-forense que se concluye en relación al informado.

3.- De esta forma resultaría que nos encontramos con el testimonio de una afirmada víctima que aún siendo persistente con el contenido de su previa denuncia, no cuenta, tal y como igualmente señala la Juez de Instrucción, con ningún tipo de aval o corroboración periférica en el que se pueda sustentar su fiabilidad para decretar la continuación de la causa en la forma pretendida por la Letrada de la Acusación Particular.

Esto es, por el mantenimiento de relaciones sexuales de mayor de 16 años con persona menor de esta edad, presuponiendo la ley penal que los menores de esta edad penal carecen de capacidad para consentir y disponer sobre su propia libertad e indemnidad sexual.

No hay duda de que estas relaciones sexuales se produjeron, la cuestión en la que la Juez de instrucción centra su decisión de sobreseimiento se basa en el entendimiento, primero, de que las mismas fueron consentidas, y, en un segundo nivel o estadio jurídico-legal, en que, valorando la propia edad del investigado y la denunciante, nos encontraríamos en un supuesto de aplicación de la cláusula de exclusión de la responsabilidad penal que contempla el actual art. 183 quarter del CP.

4.- En el primer plano, insistimos, la declaración de la afirmada víctima acerca de la ausencia de consentimiento para el mantenimiento de estas relaciones sexuales, no es fiable.

Y no lo es, en forma intrínseca, y también en el contraste entre esta declaración y los elementos externos: este testimonio con ningun tipo de aval o corroboración periférica, que pudieramos considerar relevante sino más bien al contrario.

Nos explicamos:

La ausencia de consentimiento no se deduce del contenido de las conversaciones que a través de DIRECCION003 fueron mantenidas entre las partes, y la propia declaración de Adela, amiga de Trinidad en la época de los hechos. Respecto del testimonio de esta última, debemos mentar que el motivo de la actual falta de relación con Trinidad se presenta ajeno a estos hechos, y el visionado del testimonio por ésta vertido, nos habla de una espontaneidad en su emisión, en un contexto de amistad íntima en la fecha de los hechos, en la que además habla de la expectativa de Trinidad de mantener una relación de noviazgo con el investigado, que se vió finalmente frustada, sintiéndose posteriormente usada por el mismo. No difiere tanto de la propia declaración de Trinidad cuando menta que le preguntó al investigado qué era para él, y él no le respondió, sintiéndose finalmente usada por el mismo.

En el mismo sentido, el informe médico-forense recoge un relato de la informada en el que se hablaría de primera relación sexual, que es contradicho por la propia Trinidad en sus manifestaciones asistenciales, y también por su amiga Adela.

Parece pues que el material instructor induce a pensar que el consentimiento para el mantenimiento de estas relaciones sexuales existió, que, mantenida la primera relación, el resto, como señala Leon, fueron programadas, y se produjeron en un contexto que era de confianza o seguridad para la propia Trinidad. Es ella quién le invita a él, producida ya la primera relación, a su domicilio, en las posteriores ocasiones, cesando la interacción sexual también a iniciativa de la menor. Cuestión distinta es que posteriormente la misma, producto de que la relación no cumpliera sus expectativas, o de otros conflictos, se arrepintiera de las mismas, no siendo ésta una esfera propia de intervención del Derecho Penal.

En segundo término, estas relaciones se mantuvieron por una persona que contaba con 14 años de edad en la fecha de los hechos, es decir, que legalmente carece de capacidad para consentir.

El investigado tendría entre 17, y 18 años en la fecha en la que mantuvieron estas relaciones sexuales, y no existe indicio eficiente que permita considerar que conociera la edad de Trinidad. Según su testimonio, no conocía ni el colegio, ni el curso al que iba, ella aparenta más edad, físicamente, por su forma de expresarse, arreglarse, y porque no era virgen. Según el testimonio de ella, en la cuadrilla a través de la cúal se conocieron había chicos no sólo de su edad, sino también mayores.

El visionado de su declaración no nos sitúa ante una menor aniñada ni similar sino claramente ante una joven ya desarrollada físicamente, con un lenguaje normalmente sexualizado.

Es aquí, donde entraría, por consiguiente, la eventual aplicación del art. 183 quarter del CP realizada por la Juez de Instrucción.

5.- 1.- El art. 183-quater, fue introducido tras la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo, y ha sido objeto de sucesivas reformas en su redacción, la última, introducida por la LO 10/22, de 6 de Septiembre.

Entendemos procedente deternernos en el análisis del precepto que es objeto de aplicación por parte de la Juez de instrucción, recogiendo una serie de consideraciones sobre los antecedentes del mismo, su interpretación doctrinal y jurisprudencial, antes de llegar a valorar su aplicación al caso de autos.

El preámbulo de la citada LO (en su apartado XII) aclara que la elevación de la edad del consentimiento sexual se inscribe en el propósito de atender las recomendaciones del Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, subrayando que, " de esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez".

Destaca igualmente el referido preámbulo que las modificaciones en los delitos contra la libertad sexual obedecen a la necesidad de llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo. La Directiva especifica en sus considerandos (20) que " no regula las políticas de los Estados miembros con respecto a los actos de carácter sexual consentidos en los que pueden participar los menores y que pueden considerarse como el descubrimiento normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal, habida cuenta de las diferentes tradiciones culturales y jurídicas y de las nuevas formas de entablar y mantener relaciones de los menores y adolescentes, incluso mediante tecnologías de la información y la comunicación".

La Directiva 2011/93/UE define la " edad de consentimiento sexual" en su art. 2 b ) como " la edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor". En la actualidad, todos los países europeos cuentan con tales límites de edad.

En España, el Código Penal de 1822 estableció una pena más elevada para el caso del niño o niña víctima que "no haya cumplido la edad de la pubertad" en sus arts. 671 y 672. El art. 354 del Código Penal de 1848 fijó el límite de edad en los 12 años cumplidos, que se mantuvo invariable hasta que la reforma del art. 181 CP operada por la LO 11/1999, de 30 de abril, lo elevó a 13 años.

Con 13 años, la edad de consentimiento sexual en España era la más baja en la Unión Europea, contemplando otros países la edad de 14 años (República Federal de Alemania, Italia, Portugal, Austria, Hungría), 15 (Francia, Polonia, Dinamarca, Suecia), 16 (Reino Unido, Bélgica, Luxemburgo, Países Bajos, Noruega), 17 (Irlanda y Chipre) y 18 años (Malta).

Atendiendo a esta realidad, el Comité de los Derechos del Niño (2007) recomendó a España considerar "la posibilidad de elevar la edad de consentimiento sexual para brindar una mayor protección contra los delitos abarcados por el Protocolo Facultativo". Siguiendo tal recomendación, el Legislador de 2015 ha fijado la edad de consentimiento sexual en los dieciséis años.

Con anterioridad a la reforma, la STS nº 411/2006, de 18 de abril ya había señalado que el Código Penal establecía una presunción iuris et de iure sobre ausencia de consentimiento en el menor de trece años, que "es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual" y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido. " Este límite de edad" -continuaba la citada sentencia - "ha de referirse a la edad física resultando censurable la equiparación de tal edad de la edad mental, lo que quebraría el principio de seguridad jurídica".

En cuanto al fundamento de la excepción recogida en el art. 183 quater la Circular de la Fiscalia General del Estado 1/2017, sobre interpretación del artículo 183-quater del Código Penal, destaca que, tras la reforma de 2015, nuestro Código Penal establece una presunción" iuris tantum" de falta de capacidad de los menores de dieciséis años para consentir relaciones sexuales. Para enervarla no será suficiente con acreditar la madurez del menor, sino que será necesaria igualmente la proximidad en grado de madurez y edad del adulto interviniente.

Tal y como señalamos, con anterioridad a la introducción del art. 183 quater y, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, no existían en España reglas específicas sobre el requisito de asimetría de edades en la tipificación de los delitos contra la indemnidad sexual. La elevación de la edad de consentimiento de los trece a los dieciséis años acrecentó la necesidad de incluir en la regulación de los delitos sexuales cometidos sobre menores una cláusula de exención de la responsabilidad penal que, dentro de determinados límites, concediera relevancia al consentimiento de los menores.

En el marco del Derecho Comparado tales cláusulas de asimetría se conocen como "cláusulas de Romeo y Julieta". El propósito de este tipo de disposiciones consiste en evitar que la norma, al establecer límites de edad, pueda conllevar interpretaciones estrictas que impidan las relaciones sexuales consentidas entre personas jóvenes semejantes en edad y madurez.

Como ha señalado la doctrina, el núcleo del injusto en los delitos de abuso sexual infantil radica en que el sujeto activo mantiene una relación sexual con una persona que por su minoría de edad se encuentra en una situación de desigualdad madurativa que le impide decidir libremente. En estos casos, no se da en puridad una actividad sexual compartida, dada la diferencia de experiencias y expectativas en la relación sexual. Consiguientemente, la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez.

En los distintos ordenamientos tales excepciones presentan grandes diferencias debidas, entre otras razones, a que la edad del consentimiento sexual no es idéntica, lo que determina que las franjas de edad donde pueda apreciarse la excepción también sean diferentes.

5.2.- Y, sobre los criterios que contempla el precepto para la exención de responsabilidad criminal la Circular de la FGE referida subraya los siguientes:

.- En cuanto a la proximidad de edad, el establecimiento de un criterio estrictamente cronológico presenta la ventaja de favorecer la seguridad jurídica y es, por ello, la forma preferida por muchos ordenamientos. Sin embargo, nuestro Legislador se ha inclinado por un sistema mixto, que deja abierto con patente vaguedad el dato cronológico. Esta flexibilidad permite dar respuesta a una realidad no susceptible de reconducción a esquemas simples, aunque impone un difícil análisis caso a caso sobre el grado de desarrollo o madurez del menor.

.- En relación con las edades mínima y máxima contamos con algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo.

Así, en un supuesto de abusos sexuales en el que, en el momento de cometerse los hechos, el adulto tenía 46 años y la menor 11 años, el ATS nº 67/2016, de 21 de enero , expresa que resulta evidente que en el caso de autos no será de aplicación la regla prevista: " Aun siendo muy generosos a la hora de interpretar los conceptos "persona próxima por edad y madurez" no puede extenderse a supuestos como el presente [...]. La diferencia de edad entre ambos es de tal magnitud que no se puede sostener la existencia de un consentimiento libremente prestado por la menor -cuya edad se aleja tanto del actual límite del consentimiento sexual, como del anterior fijado en los 13 años-, y menos que exista una proximidad entre él y la menor por razones de edad o de desarrollo".

La STS nº 782/2016, de 19 de octubre, antes citada, contempla un caso de relaciones consentidas entre personas de 29 años y 14, respectivamente. El TS considera dicha diferencia "abultada". Ahora bien, en el caso concreto, el nacimiento de la relación es anterior a la reforma de la LO 1/2015 y se inicia en una fecha en que se situaba dentro del margen permitido por la legislación penal (mayor de 13). Razona la sentencia: " Se produce así la paradoja de que una relación sentimental -la sentencia habla del "amor" que María Luisa sentía por el acusado y de su deseo de mantener una "relación de noviazgo"-, permitida por el derecho penal, se convierte en delictiva a raíz de la publicación de la reforma de 2015 en el Boletín Oficial del Estado. De este modo, una decisión de política criminal - cuya legitimidad formal no es objetable- condena a la clandestinidad una relación afectiva que, más allá de la excepcionalidad con la que pueda contemplarse la diferencia de edad de sus protagonistas, ha nacido en un entorno social de tolerancia y, como tal, indiferente al derecho penal. Desde esta perspectiva, estimar que el error de prohibición que los Jueces de instancia reconocen como probado sólo tiene carácter vencible, supone aceptar que todo aquel que mantiene una relación sentimental fronteriza con los límites en los que el derecho penal sitúa la capacidad de autodeterminación sexual, está obligado a una consulta periódica de los boletines oficiales en los que se publican las reformas legislativas, con el fin de descartar que un cambio de política criminal lo haya convertido en delincuente sexual. Se trata de una conducta no exigible que, por tanto, desborda los límites del error vencible de prohibición y genera, por su carácter invencible, la plena exclusión de la culpabilidad".

Por su parte, la STS nº 946/2016, de 15 de diciembre examina un supuesto de relaciones consentidas entre persona de 11 años y otra mayor que ella en 8 años y 7 meses, en una relación de "seudonoviazgo o prenoviazgo", estimando que "la relativamente próxima edad entre los mismos" se encontraba "fuera de los límites señalados, para la exclusión de responsabilidad, por la novedosa figura introducida, por la LO 1/2015, en el art. 183 quater del CP ".

La STS nº 1001/2016, de 18 de enero examina otro asunto en el que la relación consentida se establece con una diferencia de "más o menos, veinte años y medio del acusado y los, aproximadamente, once años y ocho o nueve meses de la menor". El TS señala que el nuevo art. 183 quater "no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre", pero, "sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios". La resolución expresa que "se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso".

El TS destaca que en los dos últimos casos "la diferencia de edad es superior a los ocho años y medio" y que "a ello debe añadirse que se produce entre jóvenes de más de veinte años y niñas que no han alcanzado todavía los doce años cuando sucedieron los hechos, lo que desde luego influye igualmente en el grado de desarrollo y madurez alejándolo de la proximidad mencionada".

Consecuentemente, en ambos supuestos el TS considera inaplicable el art. 183 quater.

5.3.- A nivel doctrinal hay una importante discusión sobre la naturaleza jurídica de la cláusula de exoneración de responsabilidad penal contenida en el artículo 183-quater, introducida por la reforma operada por la LO 1/2015.

Para una parte importante de la doctrina estamos ante una excusa absolutoria, figura jurídica prevista para eximir de responsabilidad criminal, generalmente por razones de política criminal al autor -no a,los partícipes- de un hecho típico, antijuridico y culpable - STS de fecha 26/12/1986, por todas- .

Para otra parte de la doctrina estamos ante una causa de atipicidad, con fundamento en que no se ha causado una lesión al bien jurídico protegido, que es la libertad y desarrollo de la sexualidad del menor de 16 años, con lo que no hay desvalor de la acción y no hay desvalor del resultado.

Y, otros autores consideran que se trata de una causa de justificación que elimina la antijuricidad, de modo que la conducta es típica pero esta justificada y la puesta en peligro del bién jurídico protegido esta autorizada en este caso.

Pero con independencia de cual sea el fundamento último de la cláusula de exoneración, ya sea como excusa absolutoria, supuesto de atipicidad o causa de justificación, la misma se apoya en la ausencia de la asimetría entre el sujeto activo y el pasivo, de modo que aunque el menor de edad lo sea por debajo de los 16 años, ha existido una verdadera libertad de decisión por su parte al consentir la relación sexual, que se estima por tanto paritaria o entre iguales. Lo decisivo es que el consentimiento, como elemento indispensable se haya prestado por el menor de 16 años libre y voluntariamente teniendo capacidad para ello, sin que se haya puesto en peligro o lesionado la libertad sexual del menor de 16 años, tratando en definitiva la relación sexual como si de adultos autodeterminantes se tratara.

Hay consenso doctrinal y jurisprudencial - ATS n.º 601/2017, antes mencionado- en que la exención total prevista por la clausula del artículo 183 quater requerirá, además del consentimiento libre, la concurrencia cumulativa de los dos presupuestos que incorpora la cláusula: proximidad en edad y proximidad en el grado de desarrollo y madurez.

Y, si la propia redacción de la clausula del artículo 183-quater parece exigir acumulativamente no sólo proximidad cronológica -de edad- sino también la proximidad psicológica -de madurez y desarrollo- , se está haciendo gravitar "de facto" el peso de la exención en este último requisito, otorgándole una especial relevancia para la exoneración de la responsabilidad penal.

El grado de madurez y desarrollo del sujeto pasivo se configura pues como parámetro para determinar que el consentimiento prestado por la menor de 16 años ha sido libremente emitido, pues de esa libertad de decisión dependerá la intensidad del ataque al bien jurídico protegido y el conseguiente desvalor del resultado.

Habrá que estar pues, lógicamente, al sano casuismo del caso por caso, dentro de que, pese a la omisión legal, parece prudente que deba existir un limite de edad cronológica por estar ligado, por definición, a su capacidad de discernimiento, fijándolo la doctrina, de forma bastante pacífica, en los 12 años. Frontera delimitadora que otros autores, en consonancia con la evolución del CP en lo que a la edad del consentimiento se refiere -modificado de 13 a 16 años- aumentan a los 13 años, lo que tampoco es para nada descabellado.

Destaca la antes citada Circular sobre la interpretación del art. 183 quater del Código Penal que: " La regla del art.183 quater CP , como complemento de la fijación de la edad mínima de consentimiento sexual en los 16 años, tendrá consecuencias en relación con la posibilidad de apreciar error de tipo respecto del elemento de la edad cuando las relaciones sean consentidas. En definitiva, si el adulto mantiene una relación sexual con un menor de 16 años en la creencia de que superaba dicha edad y se dan simetría de edad y madurez o desarrollo, el error no tendrá incidencia y resultará de aplicación la exención de responsabilidad del art. 183 quater. Si, por el contrario, se mantienen relaciones sexuales con error sobre la edad (siempre que obviamente concurran elementos que permitan dar verosimilitud al error) y se produce una asimetría de edad o del grado de madurez o desarrollo podría apreciarse el error vencible de tipo."

Como conclusiones de interpretación sobre el art. 183 quater destaca la citada Circular las siguientes, que transcribrimos por su interés para esta causa:

"1º El fundamento de la excepción contemplada en el art. 183 quater CP radica en evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes o personas jóvenes entre las que no existan diferencias sustanciales en cuanto edad y madurez. Dicha situación excluye la noción de abuso.

2º El Legislador, para conferir eficacia al consentimiento del menor de 16 años, ha optado por un criterio mixto fundado en dos parámetros: uno cronológico ( edad similar) y otro biopsicosocial (semejante grado de desarrollo o madurez).

3º El art. 183 quater no define franjas concretas de edad. Es posible, no obstante, fijar marcos de protección según la víctima sea impúber (en todo caso), haya alcanzado la pubertad y no sea mayor de 13 años (la exención se limitaría generalmente a autores menores de 18 años), y menores de 14 y 15 años (cuyos contactos sexuales podrían abarcar a sus iguales jóvenes).

4º Dentro de la franja de edad de los adultos jóvenes, debe precisarse entre la comprendida entre 18 y menos de 21 y la situada entre 21 y 24 años inclusive. En la última subdivisión, solo muy excepcionalmente podrá contemplarse la exclusión o la atenuación habida cuenta de la importante diferencia de edad y el alejamiento de las franjas cronológicas que, ordinariamente, resultan del derecho comparado (entre 2 y 5 años). Estos criterios deben considerarse orientadores.

5º La capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de los actos no va ligada, de manera uniforme, a la edad cronológica. Las diferencias en este aspecto deben constatarse caso por caso y, sobre todo atender al hecho de que, cuanto mayor sea la diferencia de edad, mayor necesidad habrá de acreditar la semejanza en cuanto a desarrollo o madurez.

6º En lo que atañe a la LORPM, siguen manteniendo su vigencia, mutatis mutandis, los pronunciamientos de la Circular 9/2011, de 16 de noviembre. Se buscará la respuesta individualizada en cada caso, que puede ser el archivo (art. 16 LORPM ), cuando por las circunstancias y proximidad de edad se estime que los hechos no afectan ni a la libertad ni a la indemnidad sexual y quedan al margen del ámbito de protección de la norma penal.

7º En el caso del autor adulto, de acreditarse las circunstancias del art. 183 quater, procederá el sobreseimiento del art. 637 nº 2 LECrim .

8º Cabe la posibilidad de construir una atenuante por analogía en tanto que la concurrencia parcial puede excluir la idea de abuso en forma relativa. Deberá atenderse al caso concreto y la situación deberá abarcar necesariamente la proximidad por edad dispuesta en el precepto, siendo graduable el grado de desarrollo o madurez al objeto de establecer el alcance de la atenuación.

Debe admitirse la posibilidad de apreciar la atenuante analógica como muy cualificada, para los supuestos en los que sin ser admisible la exoneración total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y el menor sea muy cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez.

9º La exención no podrá aplicarse a acciones típicas en las que concurra violencia, intimidación o prevalimiento.

En relación con el delito del art. 183 ter apartado primero (grooming) podrá teóricamente apreciarse la exención en relación con el tipo básico, pero no respecto del agravado, que exige la concurrencia de violencia, intimidación o engaño.

No podrá apreciarse esta cláusula en el delito del apartado segundo del art. 183 ter (sexting), por ser incompatible el "consentimiento libre" que se exige en el art. 183 quater con el "embaucamiento" propio de este tipo.""

En igual sentido, y al modo de conclusión, podemos citar las ideas recogidas por la STS 23/06/22, con citda de otras, como la sentencia nº 949/21, de 2 de Diciembre del 2021, en la que, entre otros elementos de análisis, se señala que la indeterminación de la fórmula exoneratoria es evidente. De un lado, porque, sorprendentemente, parece abarcar en su literalidad cualquier relación mantenida con un menor de 16 años, sea cual fuere su edad. La reforma operada por la LO 8/2021, 4 de junio, de protección Integral de la infancia y la adolescencia frente a la violencia, ha descartado este sinsentido y excluye la validez del consentimiento cuando se trate de alguno de los delitos previstos en el art. 183.2 del C . Contribuye también a la ambigüedad -y sigue intacta pese a la reciente reforma de 2021- la utilización de expresiones como proximidad, desarrollo y madurez, que hacen previsible la dispersión interpretativa. De hecho, así fue puesto de manifiesto en los informes y debates que acompañaron a los trabajos prelegislativos de la reforma.

Por si fuera poco, el art. 183 quater obliga a los Jueces y Tribunales a un ejercicio valorativo del grado de desarrollo y madurez del menor que no siempre resulta bien entendido. Es comprensible que la sensibilidad social por la protección de la indemnidad sexual de la infancia genere reacciones frente a decisiones jurisdiccionales que, sin ser leídas en su integridad, son presentadas como alentadoras de la impunidad de cualquier contacto sexual de un adolescente que ya ha cumplido 13 años con un mayor de edad.

6.- LLega el momento de descender al caso de autos, y aplicar las consideraciones generales sobre el precepto en cuestión, a nuestro supuesto de hecho:

Nos encontramos con varias relaciones sexuales consentidas, que fueron mantenidas entre una menor de 14 años de edad en la fecha de los hechos, con otro varón, de 17, 18 años de edad, (según tomemos como criterio de referencia una u otra versión).

Se parte, además, de relaciones sexuales mantenidas tras un conocimiento mutuo en un contexto social en el que existían jóvenes de edad similar a la del investigado, y, sobretodo, una interacción entre los dos partícipes de la relación que podríamos calificar como poco íntima o intensa afectivamente.

La joven, a pesar de su edad, tras el visionado del DVD obrante en las actuaciones constatamos que está desarrollada físicamente, que tiene un lenguaje, una forma de expresarse, no añidada, que tiene conocimiento y vivencia previa de la sexualidad.

El investigado, por su parte, no es visionado en el DVD, pero aparenta un joven también dentro de un rango propio de su edad.

Además, el propio informe médico-forense en sus conclusiones establece que las dos partes mantuvieron una relación basada en intereses comunes, en conversaciones no demasiado profundas o detalladas sobre la intimidad de cada uno, con una jerga o dialecto actual, compartiendo redes sociales, gustos musicales, y la misma actitud y aptitud sexual.

Existe una proximidad en edad, la misma actitud y aptitud sexual, un grado de desarrollo físico, y sobretodo, emocional, que se presenta externamente, a los ojos de un tercero, observador imparcial, como similar.

Es decir, y a modo de conclusión: podemos enteder que nos encontramos ante dos jóvenes que no sólo son relativamente próximos en edad, de acuerdo a los parámetros antes expuestos, sino, de forma fundamental, en cuando a su grado de madurez (la joven impresiona mayor edad mental que el puro criterio cronológico), y desarrollo físico y emocional.

7.- La decisión de sobreseimiento que ha sido adoptada por la Juez de Instrucción es correcta, y debe ser validada en esta apelación.