Auto Penal 287/2022 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 3254/2022 de 03 de octubre del 2022

PRIMERO.- La representación procesal de Bernabe se interpone recurso directo de apelación frente al Auto de instancia cuya Parte Dispositiva ha quedado transcrita en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de que se acuerde la libertad provisional del mismo, con la obligación "apud acta" de comparecer ante el Juzgado de Instrucción los días que al efecto se señalen, o bien, la retención de su pasaporte, o fijando fianza acorde a sus posibilidades económicas, dándose al procedimiento el curso legal que corresponda.

Se esgrimen como motivos de recurso:

1º- Inexistencia de indicios racionales de la comisión de la acción delictiva.

Como señala el fundamento jurídico 1º del auto impugnado, del principio de legalidad (no sólo el art. 17 CE sino también en el art. 25) se desprende la legitimidad de la prisión provisional y como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de la acción delictiva.

Más allá de la generalización de las conductas encuadradas en el contexto de una agresión de la que desconocemos todavía su correcta cronología como para decidir QUIEN ES EL AGRESOR Y QUIEN EL AGREDIDO, deben analizarse las concretas actuaciones desplegadas en la persona de mi defendido para valorar la existencia o la insuficiencia de indicios que permitan adoptar una medida tan gravosa como la privación de libertad.

Se refiere el fundamento jurídico 4º del auto recurrido a que mi defendido esperó a su expareja en el domicilio. Esta conducta, en el contexto de una agresión física indicaría predeterminación, planificación en la acción de la agresión. Lo cierto es que no deja de ser una fantasía (dicho en estricto derecho de defensa) puesto que mi defendido no esperaba a su expareja sino estaba en su propia casa haciendo lo que esta debía de hacer; cuidar del hijo común (paralítico cerebral). El mismo fundamento jurídico 4º, reitera obsesivamente (más de seis veces) la frase "perra, con quien has estado", cuando lo cierto es que en el relato realizado por la denunciante obra la mucho mas benigna "Dime ¿A que te has acostado con alguien?" (Pg. 15 del atestado conteniendo la denuncia). El propio relato de la denunciante es una pura fantasía, puesto que no justifica como pudo tener el presunto agresor una clara lesión defensiva en la palma de la mano izquierda, y no aclara qué hizo, si poner en marcha la cámara al entrar en la vivienda o ir directamente a la habitación (pgs. 14, in fine, y 15 del atestado). Las operaciones que describe son más que dudosas (no aclara cómo puso en marcha la cámara, si conoce o desconoce la clave del Ipad que pone en funcionamiento el sistema, si cogió ella el cuchillo en la cocina, o cuando lo pudo coger el imputado).

Mi defendido ha declarado que estaba desnudándose para meterse en la cama (el hijo común y ambos progenitores duermen juntos en la misma habitación, sorpresivamente), y que notó que se abría la puerta de la casa; sin determinar el tiempo pasado, dice que se abrió la puerta corredera de la habitación y que alguien a quien no podía identificar le atacó, notando un gran dolor y quemazón el mano izquierda; intenta el interrogatorio, y el Auto que se recurre, confundir sobre si mi defendido sabía o no quien le atacaba; mi defendido ha dicho hasta la saciedad que supuso que quien entró en la casa sería su expareja, pero que la casa estaba a oscuras, salvo una tenue luz azul en la habitación, pero que no pudo identificar en el momento del ataque quien le agredía. Se defendió según consta en su declaración (sobreponiéndose al dolor se desclava el cuchillo y se defiende; el espacio en la habitación es reducidísimo; en realidad no existe por estar ocupado por dos camas), revolcándose y asestando golpes con el cuchillo que ahora tiene.

Siguiendo con los razonamientos del fundamento jurídico 4º del Auto que se recurre, se dice que el relato de los hechos carece de credibilidad (repite la frase inexistente de "perra, con quien estuviste"), mezclando inocentes y estúpidas conversaciones por whatsapp con una situación de hecho tan grave como para enterrar en prisión por más de 15 años a mi defendido; pero no aclara por qué mi defendido tiene una salvaje herida en la palma de la mano, claramente defensiva, al igual que algún corte que tiene en el antebrazo derecho; estamos a la espera de partes médicos que no se han presentado, con análisis de sangre y otros, exámenes forenses, etc., que en una situación tan grave como esta debieran constar en Autos antes de proceder a una medida tan grave como la que se recurre en el presente escrito.

En realidad, la medida que se recurre es tomada;

a) Sin tener en cuenta los claros indicios de que mi defendido haya sido atacado y haya actuado en defensa propia y de su hijo presente en la habitación.

b) Sin que se contengan los partes médicos mínimos del estado de ambos.

c) Sin permitir que esta parte pueda escuchar la declaración de la denunciante y presunta agredida, y participar en su interrogatorio, como el que ha soportado mi defendido.

Todo ello configura una palmaria vulneración de la presunción de inocencia, más por cuanto que constan en autos no sólo las declaraciones de mi defendido sobre el daño recibido en el ataque con cuchillo realizado por su expareja, sino porque los atestados e informes de la policía y en la misma dirección el Auto que se recurre, desprecian ab initio dichas lesiones (cómo si no existiesen, lo que ya supone una arbitrariedad).

La versión que declara mi defendido es tan válida indiciadamente como la dada por la denunciante en el hospital, y que no ha podido se contradicha.

Las lesiones recibidas por mi defendido son tan dignas de partes médicos y de atención y valoración penal, como las que tiene la denunciante y sirven para dictar el Auto que se recurre.

Mi defendido tiene tanto derecho como la denunciante a la atención médica, a los análisis de su situación física tras los incidentes, lo que no ha sido cumplido.

Mi defendido ha sido sometido a toda una serie de toma de muestras, sin que tengamos conocimiento de que a la denunciante se le hubiera sometido al mismo proceso, y cual ha sido el resultado.

La investigación está "en mantillas" y ya se ha decidido incluso que la calificación pueda ser de asesinato en grado de tentativa, cuando esta parte ha desmontado, también indiciariamente, que el intento de asesinato fue realizado por la denunciante.

Llamamos la atención de que en los hechos nadie habla más que de un arma (un cuchillo) que aparece en la inspección ocular roto en la cama, mientras los dos heridos han acabado saliendo de la vivienda (así los encuentra la vecina que llama a la policía y los servicios de emergencia). Que dicho cuchillo deberá ser estudiado y analizado para Identificar los rastros de ADN de los imputados (o de uno de ellos), y que si habiendo muestras diferentes, la sangre que se encuentre por debajo pertenece a mi defendido se habrá acreditado que fue un ataque de la denunciante, Y que entonces deberemos hacer la crítica sobre la perdida de pruebas y tiempo de una investigación que está siendo sesgada.

De hecho, todo el Auto abunda no en análisis de los indicios de los que se dispone, sino en la eliminación de los que no convienen y el remarcamiento e incluso hiperbolización de otros (¿Qué sentido tiene señalar que el imputado es un extranjero irregular "sin vinculación laboral", económica, familiar o social, cuándo esas características son las mismas que las de su expareja denudante? ¿Qué sentido tiene cuando ha quedado acreditado que es padre de un niño con una grave discapacidad, a quien cuida amorosamente?).

Por otra parte, el Auto que se recurre no respeta el tratamiento que aconseja la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la numerosa jurisprudencia de la Audiencias Provinciales sobre el tratamiento de las pruebas que se encuentren en soportes tecnológicos o digitales (documentos virtuales) pues sólo se han tratado conversaciones de Whatsapp transcritas, que requieren un informe pericial para analizar e informar sobre su obtención, integridad y custodia (entre otras). Y así se recoge en la STS 2047/2015 (ECLI:ES:TS:2015:2047) y en la jurisprudencia posterior. Conversaciones en whatsapp ampliamente citadas y utilizadas para imputar a mi defendido.

Por tanto, mostramos nuestra disconformidad respecto a la fundamentación del auto que ahora recurrimos, dicho sea, con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa, puesto que entendemos que no han quedado acreditados los hechos que se le imputan a mi representado, tal como expusimos en la comparecencia celebrada al efecto, sino que siguen un tratamiento sesgado de hechos todavía en una situación muy indiciaria. En este sentido, mi representado en la declaración prestada ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Sebastián, negó los hechos por los que viene siendo investigado en el presente procedimiento, aportó información verificable con total credibilidad y rotundidad, y ofreciendo una versión de los hechos muy diferente a lo manifestado por la Sra. Erica (lo que ya es más de lo que aporta esta).

2º- Vulneración de la norma procesal 502.2 y 502.4 de la LECrim: Inexistencia de elementos incidiarios para decretar la medida.

Como viene reiteradamente sosteniendo el Tribunal Supremo en todos aquellos recursos que a la situación de prisión provisional hacen referencia, la función de la misma no puede ser en ningún caso la de adelantar los efectos de una hipotética pena que pudiera serle impuesta al acusado o la de impulsar la investigación del delito u obtener pruebas o declaraciones, ya que con tales fines la privación de la libertad excedería de los límites constitucionales, sino que es necesario para que pueda decretarse, o, en su caso, mantenerse, en primer lugar, la presencia de presupuestos de base que evidencien la infracción penal, cuales son, que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso, y, que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión,y, en segundo lugar, unos fines que legitimen constitucionalmente la privación de libertad referidos a la prevención de ciertos riesgos relevantes para el proceso y para la ejecución del fallo, que, según constante y reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, de imperioso acatamiento por Jueces y Tribunales, son tres: conjurar el posible riesgo de fuga derivado de la permanencia en libertad y la negativa a cumplir las órdenes de comparecencia, evitar la obstrucción de la instrucción mediante la intervención u ocultación de documentos relevantes, o dando aviso a terceros delincuentes implicados o influyendo en la voluntad de los testigos, y eliminar la reiteración delictiva.

Tomando en consideración tales antecedentes teóricos, no podemos decidir en este momento si los hechos que provocan la prisión son constitutivos de un delito de homicidio o asesinato, porque no existen elementos que afirmen siquiera la autoría de los hechos por mi defendido (¿Es agresor o agredido?). Y como debemos reiterar, la justicia se dirige contra él porque lo ha decidido la policía en base a ignotas razones (¿Porque es hombre, tiene menos heridas,....?)

Asimismo la doctrina constitucional ha precisado que los fines que, con carácter exclusivo, pueden entenderse legítimos y congruentes con la naturaleza de la prisión provisional son la conjuración de ciertos riesgos relevantes que, teniendo su origen en el imputado, se proyectan sobre el normal desarrollo del proceso o la ejecución del fallo, así como, en general, sobre la sociedad. Los riesgos que procederán prevenir serán los de sustracción del imputado a la acción de la Administración de Justicia, obstrucción de la justicia penal y, en último termino - la reiteración delictiva, en tal sentido las SSTC 128/1995; 179/1996, 44/1997; 66/1997 y 67/1997.

Por todo lo expuesto, sin existir fin constitucional evidente, se ha adoptado la medida más gravosa para mi representado, existiendo situaciones intermedias que sin duda pueden resultar mucho más adecuadas, como la prohibición de salir de España y la conminación a comparecer semanalmente ante el Juzgado, las cuales han de ser adoptadas en el presente caso.

La prisión provisional solo se adoptará cuando objetivamente sea necesario y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad y que alcancen los mismos fines que la prisión provisional.

Se ha acordado una orden de alejamiento y otras medidas, todas gravosísimas para mi defendido, sólo en base a indicios que no han sufrido contradicción por la otra parte.

El ordenar prisión provisional supone una desproporción de la medida acordada; no existe riesgo de fuga y las otras medidas acordadas son igualmente válidas.

Se indica que existen indicios de una comisión de un delito que lleva aparejada una pena superior a 2 años; sin embargo, de la prueba practicada hasta la fecha, no existen indicios que puedan determinar no ya la existencia de un delito sino su autor. Como se ha reiterado, no hay elementos suficientes que acrediten que ha sido mi defendido el agresor, lo que será objeto de una fase posterior; no estamos en el momento procesal oportuno (más bien adecuado) para realizar una calificación de los hechos, nos encontramos en la fase previa de Investigación, y de las pruebas practicadas hasta la fecha, los indicios no nos señalan la cierta autoría (no es lo mismo agredir que defenderse de una agresión).

Sostenemos que el Imputado se defendió, y que la proporcionalidad de la defensa empleada puede ser objeto de valoración en su momento; es algo que deberá ser objeto de prueba en un momento procesal ulterior (ya señalamos en la declaración de mi patrocinado que estimamos defensa Incompleta por desproporción en el resultado, dejando a parte una segura querella criminal contra la denunciante por intento de asesinato, que no ha sido, asombrosamente, contemplado en la Investigación policial, con el peligro de pérdida de pruebas).

No se adoptará la entrada en prisión provisional cuando concurran las previsiones del articulo 502.4 LEC.

No se adoptará en ningún caso la prisión provisional cuando de las Investigaciones practicadas se Infiera racionalmente que el hecho no es constitutivo de delito o que el mismo se cometió concurriendo una causa de justificación.

Como en este caso es el de legítima defensa, que no se ha valorado al vulnerar el principio de presunción de Inocencia, y prejuzgar a mi representado por su condición personal, situación que es inadmisible; la presunción de inocencia que debe primar en todo momento ha sido vulnerada.

Conjugando todo lo hasta el presente expuesto deberá concluirse que conforme ha señalado la doctrina constitucional siguiendo la línea marcada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las Sentencias de 27 de junio de 1968, caso Neumeister; de 10 de noviembre de 1969, caso Matznetter; de 10 de noviembre de 1969, caso Sttgmüller; de 26 de junio de 1991, caso Letellier; de 27 de agosto de 1992, caso Tomasi; de 26 de enero de 1991 caso W. contra Suiza que no puede entenderse suficiente fundada una privación de libertad en la exclusiva gravedad del hecho y, de la pena que en abstracto corresponde al delito imputado, pues ello Implica atribuir a la prisión provisional, bien una finalidad retributiva, bien una finalidad de prevención general, fines que sólo son legítimos y congruentes con la pena y no con la naturaleza cautelar de la prisión provisional y con los límites que a la misma impone el derecho a la presunción de inocencia del imputado, en tal sentido las SSTC 41/1982, 128/1995, 66/1997, 67/1997, 156/1997 y 177/1998.

3º-. Adopción de otras medidas cautelares menos gravosas.

Para asegurar la presencia del procesado cuantas veces fuera llamado al Juzgado existen otras medidas menos gravosas como la prevista en el artículo 530 de la LECrim. sobre la obligación "apud acta" de comparecer en los días que le fueren señalados y cuantas veces fuera llamado ante el Juez o Tribunal que conozca de la causa. La presentación periódica de mi mandante en el Juzgado es una forma de dejar constancia de su comportamiento frente a la causa judicial, ya que, su incomparecencia y desobediencia inmotivada de la obligación puede ser causa de la medida cautelar más gravosa de detención o prisión.

De otra parte, para garantizar el cumplimiento de la anterior obligación, de estar a disposición de la autoridad judicial que lleva el asunto, el mismo artículo 530 de la LECrim., indica que el Juez o Tribunal podrá acordar motivadamente la retención de su pasaporte, lo que supone un inconveniente insoslayable para que el procesado no huya al extranjero, o bien, que tenga dificultades para identificarse.

Si por Auto de 16 de agosto de 2022 se han adoptado toda una serie de medidas de protección, no se entiende que a estas se añadan otras como la prisión provisional sin fianza, puesto que ya se ha asegurado desde la imposibilidad de alterar el escenario criminal hasta la protección de la presunta víctima. Y acusar ab initio a mi defendido de ser una amenaza que puede volver a repetir su acción no deja de ser otro exceso procesal que reitera el derecho a la presunción de inocencia de mi defendido, que es el mismo derecho que se está aplicando generosamente a la denunciante.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso sobre la base de las siguientes alegaciones:

El recurrente reproduce en el recurso de apelación formulado sustancialmente lo ya manifestado en la comparecencia del art. 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que esta representación procede de idéntico modo e interesa, a fin de evitar repeticiones innecesarias, se tenga aquí por reproducido lo expuesto en dicha audiencia de fecha 16 de agosto de 2022.

A ello debemos añadir, el escaso lapso de tiempo transcurrido entre nuestro informe solicitando la prisión provisional, el auto que la acuerda y el recurso de apelación contra el mismo, y lo que es más importante, no se ha producido variación alguna de las circunstancias que hicieron aconsejable la medida cautelar adoptada y subsistiendo

los mismos motivos que la ocasionaron como exige el art. 528 de la LECr., por lo que procede mantener la situación de prisión provisional comunicada y sin fianza del mismo.

Bernabe fue detenido el día 14-8-2022 y se acordó su prisión provisional el 16-8-2022 al considerarlo, en principio, autor de un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138, 15, 16.1 y 62, todos del Código Penal, en base a los siguientes indicios:

1.- El investigado fue hallado en el rellano del domicilio en el que convive con su expareja y víctima Erica, encontrando los agentes de la Ertzaintza en el interior del domicilio el cuchillo con el que apuñaló a su expareja en el cuello y en la espalda, y estando ambos cubiertos de sangre y durmiendo al hijo menor de 4 años. La víctima relato a los agentes de la Policía Autónoma Vasca, antes de ser trasladada al hospital, que el investigado la había apuñalado con un cuchillo, donde fue intervenida quirúrgicamente de las heridas sufridas.

2.- Estamos ante un delito en el que la pena supera notoriamente los dos años de prisión.

3.- La propia declaración del investigado, la denuncia de la perjudicada recogida por la Policía toda vez que se halla hospitalizada, y el atestado policial, donde los agentes relatan cómo se encuentran los dos cuerpos en el rellano del domicilio sito en PASEO000, nº NUM001 - NUM002, así como el parte de lesiones de la perjudicada y la ocupación del arma utilizada.

Asimismo, en el atestado consta la declaración de dos testigos que escucharon la discusión, siendo Dña. Salome quién los encuentra en el rellano, y Dña. Sonia que llama a la Policía por los gritos de socorro de la víctima.

En definitiva, la finalidad perseguida con la prisión provisional solicitada y acordada es evitar el riesgo de reiteración delictiva, de fuga, dado que es ciudadano extranjero (de Guatemala) y se encuentra en situación irregular en España, facilitar que esté a disposición del Tribunal cuando sea llamado y, finalmente, que pueda atentar contra bienes jurídicos de la víctima, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en el art. 503.1-1º-2º-3º-a), b) y - c) de la LECr.

SEGUNDO.- Acotado el objeto de recurso en los términos expuestos, diremos que es claro que la función de la prisión provisional no puede ser en ningún caso la de adelantar los efectos de una hipotética pena que pudiera serle impuesta al acusado o la de impulsar la investigación del delito u obtener pruebas o declaraciones, ya que con tales fines la privación de la libertad excedería de los límites constitucionales, sino que es necesario para que pueda decretarse, o, en su caso, mantenerse, la concurrencia, de un lado, de requisitos de carácter objetivo relativos a la realidad del delito y a la identidad del delincuente, y, de otro, requisitos de carácter teleológico referidos a la necesidad de garantizar fines legítimamente constitucionales.

Entre los primeros se encontrarían, tal y como dispone con carácter general el art. 503. 1. 1 º y 2º LECrim, que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten los caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión , y que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra la que hubiere de decretarse la medida; entre los segundos, tal y como disciplina el art. 503.1.3º y 2 LECRim, que ha recogido en este aspecto la doctrina constitucional sentada, entre otras, en la STC. 47/2000, de 17 de Febrero , se hallarían la necesidad de asegurar la presencia del investigado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga, de evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto, la de evitar que el investigado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima y evitar el riesgo de que cometa otros hechos delictivos.

Es más, la afectación que la prisión provisional tiene de un bien de relevancia constitucional como es la libertad exige, tal y como dispone el art. 502 LECrim, que la medida sea objetivamente necesaria, que no existan otras medidas menos gravosas que puedan adoptarse o, como establece el art. 504 del mismo texto legal, que dure el tiempo mínimo imprescindible para alcanzar cualquiera de los objetivos a los que ha de responder.

Por último, no podemos obviar que ha de tenerse muy en cuenta que la intensidad del juicio de ponderación entre los requisitos de la prisión provisional y el derecho a la libertad del investigado es diferente según el momento procesal en que se deba disponer o ratificar la prisión provisional , ya que, a modo de ejemplo, la justa medida de los elementos determinantes de la constatación del riesgo de fuga puede operar de forma distinta en el momento inicial de la adopción de la medida, que cuando se trata de decidir el mantenimiento de la misma al cabo de unos meses.

Así la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la STC núm. 217/2001, de 29 de octubre , establece:

La constitucionalidad de esta medida cautelar exige la concurrencia de una serie de factores. Ante todo, es necesario que tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una conducta delictiva y que su diana sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la limitación de la libertad. En concreto, hemos dicho que los riesgos a prevenir son tres, el de ponerse fuera del alcance de la justicia, el de obstruir la instrucción sumarial y el de delinquir nuevamente ( STC 207/2000, de 24 de julio).

Por otra parte, estas decisiones sobre la situación personal del inculpado deben reflejarse en un Auto con una suficiente y razonable motivación para lo cual es preciso que ofrezca el resultado de la ponderación de los intereses en juego, la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado y la efectividad de la justicia penal con evitación de más hechos delictivos, por otro, ponderación que en ningún aspecto ha de ser arbitraria por resultar acorde con las pautas del razonamiento jurídico con una normal estructura lógica y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional - SSTC 128/1995, de 26 de julio , y 47/2000, de 17 de febrero. Entre los criterios que hemos venido considerando relevantes para el enjuiciamiento de la suficiencia y racionalidad de la motivación se encuentran, en primer lugar, las características del delito imputado, su gravedad y de la pena con que se castigue y, en segundo lugar, las circunstancias concretas y las personales del imputado, siendo importante también el momento procesal en que la medida se adopte ( SSTC 37/1996, de 11 de marzo ).

En idéntico sentido la STC núm. 8/2002, de 14 de Enero expresa la constitucionalidad de la prisión provisional exige que su configuración y aplicación tengan como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de la acción delictiva y que su objetivo sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, mereciendo tal consideración únicamente aquellos que remiten a la conjugación de ciertos riesgos relevantes que, teniendo su origen en el imputado se proyectan sobre el normal desarrollo del proceso o la ejecución del fallo, así como, en general, sobre la sociedad ( SSTC 128/1995, de 26 de julio y 14/2000, de 17 de enero ). En particular, esos riesgos a prevenir serían los de sustracción a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la justicia penal o la reiteración delictiva (entre otras, STC 33/1999, de 8 de marzo ).

Atendiendo a una perspectiva formal, se ha insistido en que las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada (por todas, SSTC 18/1999, de 22 de febrero ). Dicha motivación ha de ser suficiente y razonada, lo que supone que el órgano judicial debe ponderar la concurrencia de todos los extremos que justifican la adopción de dicha medida y que esa apreciación no resulte arbitraria, debiendo entenderse por tal aquélla que no resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional - SSTC 128/1995 .

En consecuencia, la suficiente y razonabilidad de la motivación serán el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro) a partir de toda la información disponible en el momento en que ha de adoptarse la decisión, de las reglas de razonamiento lógico y del entendimiento de la prisión provisional como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria y proporcionada a la consecución de los fines que la legitiman ( STC 128/1995 ; y 33/1999 , 1999/1845).

Concretando dichas directrices, este Tribunal ha identificado dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar. El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión , de modo que si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores -entre otras, SSTC 128/1995 .

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito -por todas, STC 44/1997 .

Tales criterios han sido recogidos en la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre , de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional , como expresa en su Exposición de Motivos.

TERCERO.- En el presente caso, con proyección de la línea de Jurisprudencia que ha sido expuesta, es criterio de esta Sala que la medida cautelar adoptada ha de ser mantenida, sin que las alegaciones esgrimidas en el recurso desvirtúen los acertados razonamientos jurídicos de la resolución impugnada.

Las exigencias jurisprudenciales en cuanto a motivación suficiente y completa de las resoluciones que decretan la prisión provisional , es indudable.

La Juez de Instrucción ha expuesto razonadamente y extensamente cuáles son los parámetros que ha tomado en consideración para adoptar dicha medida; pone de manifiesto los indicios racionales que acreditan la participación del recurrente de un delito que prima facie, pudiera tipificarse como constitutivo de tentativa de homicidio ó de asesinato, por los que se le podría imponer una pena de prisión de 10 a 15 años en el primer caso y de 15 a 25 años en el segundo; y los fines perseguidos con la medida adoptada, riesgo de fuga y evitar que el investigado atente contrala vida e integridad física de la Sra. Erica.

Nos encontramos con una sólida apariencia provisoria de imputación subjetiva, que ha sido razonablemente expuesta, y sin que podamos apreciar a priori ninguna de las alegaciones invocadas en el escrito de recurso de apelación acerca de la existencia de circunstancias que mitiguen la responsabilidad del investigado en los hechos, a la vista de las diligencias instructoras practicadas hasta el momento del dictado de la resolución recurrida.

Basta remitirnos a la motivación de la resolución recurrida al respecto:

"a) grabación videográfica y auditiva realizada por la perjudicada con su propio teléfono móvil del momento de los hechos, la cual consta en el atestado como pieza de convicción, extraída por el cuerpo policial del teléfono de la denunciante, cuya diligencia de visionado consta en el folio 47 de las actuaciones constando la misma efectuada (folio 49 del atestado), el día 14 de agosto de 2022 a las 7:03 horas, grabación videográfica en la que puede apreciarse cómo, tras introducirse en la vivienda la portadora del teléfono móvil, estando oscuro, es abordada por un varón quien, al tiempo que se oyen los gritos de dolor de la portadora del teléfono, espeta a ésta las expresiones "perra, con quien estuviste" mientras prosiguen los gemidos y gritos de dolor de la mujer;

b) chat de whatsapp, extraído del teléfono móvil de la denunciante por la Ertzaintza (folios 60 a 73 del atestado) habido entre las partes de los momentos previos a los hechos en los que se observa cómo el investigado, a partir de las 5:19 horas del día 14 de agosto de 2022, hasta las 7:01 horas, acusa reiteradamente a la denunciante de serle infiel, pidiéndole reiteradamente que le atienda al teléfono, todo ello mientras la telefonea, observándose cómo, en uno de esos mensajes, la denunciante comunica al denunciado que acudirá a la casa en cinco minutos, lo que demuestra que él era plenamente consciente y conocedor de que su pareja estaba a punto de llegar al domicilio;

c) informe médico de la denunciante que objetiva la presencia en ella de múltiples lesiones clara y manifiestamente compatibles con haber sido causadas con un arma blanca y con intenciones homicidas dado que estas lesiones son repetidas y reiteradas y se presentan en la zona del cuello, así como en el hombro y en la cara, zonas muy próximas al cuello, lo que permite inferir la intencionalidad homicida como existente en el investigado, máxime dado el número de apuñalamientos (mínimo siete) y el carácter profundo de tres de las heridas, la cuales están situada en la región cervical posterior derecha;

d) declaraciones efectuadas ante la Ertzaintza por las dos testigos, a saber, Sonia (folio 51), quien manifiesta que escuchó a las 7:00 horas de la mañana gritos de una mujer pidiendo socorro hasta en tres ocasiones, los cuales procedían del interior del edificio en que radica el domicilio de las partes y de la vecina del NUM003, quien declaró ante la Ertzaintza cómo oyó una discusión, ruidos de golpes y a la denunciante pidiendo ayuda desde el interior de su domicilio y cómo, cuando se acercó a la puerta de éste y la misma se abrió, la denunciante se hallaba en el suelo boca arriba manchada de sangre y el investigado boca abajo parcialmente encima de ella".

El investigado en su declaración reconoce el contenido de los mensajes intercambiados con la Sra. Erica antes de los hechos así como haber proferido las expresiones "perra, con quien estuviste" , y sobre la base de dichas diligencias y de las lesiones causadas a la Sra. Erica , la Instructora valora la versión del investigado de haber sido atacado y haber actuado en legítima defensa, concluyendo carece de lógica, de coherencia y, en definitiva, de verosimilitud, en una valoración que se presenta razonable.

En el recurso se pretende obtener la modificación de la situación personal del investigado y que se decrete su libertad provisional obviando todo lo anterior y atendiendo exclusivamente a las lesiones objetivadas al mismo en la palma de la mano sostener que la imputación pudiera ser más leve que la que, en principio, señala la Instructora debido a la concurrencia de lo que, a su juicio, son causas de justificación o circunstancias modificativas atenuatorias de su responsabilidad penal, ó incluso que se ha descartado la posibilidad de ser el investigado víctima de una tentativa de asesinato.

A este respecto diremos que puede haber situaciones, ciertamente poco corrientes en la práctica diaria, en que la existencia de tales circunstancias, puedan constatarse claramente desde el principio del procedimiento penal con el carácter de muy probables y por tanto pueden valorarse de cara a la adopción, o no, de la medida cautelar de prisión preventiva. Pero ello sólo será posible, a nuestro juicio, en aquellos casos, pocos, según marca la misma experiencia forense, en que la circunstancia favorable de que se trate quede acreditada con cierto rigor desde el comienzo o durante de la fase de instrucción judicial, es decir, cuando su aplicación futura en sentencia o en auto que ponga fin al procedimiento no implique grandes posibilidades de rechazo para nadie, en definitiva que sea ajustada al punto de vista del Derecho y de la posible valoración más o menos fiable que haya de hacerse de la prueba ya existente.

Sin embargo y, dejando a salvo, por supuesto, el derecho a la presunción de inocencia del investigado, la Sala entiende que no es el caso a la vista del resultado de las diligencias hasta ahora practicadas. De hecho en el propio recurso se asume que ello está condicionado al resultado de la prueba que haya de practicarse más adelante. Y es que la posible aplicación de una circunstancia como es la legítima defensa, inclusive desproporcionada, no se puede hacer depender exclusivamente en el dato de las lesiones objetivadas al investigado concurriendo otros datos sumamente importantes que se deducen de lo hasta ahora actuado y que se ignoran en el recurso.

Cabe identificar también coincidiendo con la Instructora los fines que justifican la adopción de la prisión provisional, cuales son asegurar la presencia del investigado en el proceso cuando pueda interferirse racionalmente riesgo de fuga apartado ( art. 503.1.3º a) LECrim ) o evitar que pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima ( art. 503.1.3º c) LECrim).

En lo que respecta al riesgo de fuga, ha de suscribirse los razonamientos de la Instructora, ya que cabe racionalmente inferirse a la vista de la gravedad de los hechos y la penalidad a la que se enfrentaría el investigado y sus circunstancias personales, que es nacional extracomunitario, se encuentra en situación irregular en España y la no constancia de más arraigo familiar que el que mantenía con la Sra. Erica y el hijo común, ni social ni económico-laboral.

En idéntico sentido en relación al riesgo de evitar que el investigado pueda actuar contra bienes jurídicos de la Sra. Erica, visto el componente ó móvil que le llevó presuntamente a actuar violentamente contra la misma (infidelidad de su pareja), y el descontrol de impulsos y la irascibilidad que, indiciariamente, mostró con los hechos que habría cometido (como se dice en la resolución recurrida asestó plurales puñaladas en diversas zonas del cuerpo, cara, cuello, hombro y manos), apuntan a una elevada peligrosidad del investigado que puede reproducirse con facilidad y que no consta que se encuentre suficientemente enervada.

Las medidas cautelares postuladas por la parte recurrente, en el sentido de acordar su libertad o bien las comparecencias apud acta y/o retirada del pasaporte , en este momento procesal no vendrían a colmar las garantías necesarias al efecto de que no se produjeran las finalidades referidas.

Por todo lo cual, procede confirmar íntegramente la resolución recurrida y, por ende, la medida cautelar adoptada, en cuanto que se ajusta plenamente a las exigencias, presupuestos y finalidades impuestos por los arts. 503 y siguiente LECrim , y la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas del recurso, conforme a los arts.239 y 240 LECrim.

En razón de lo expuesto,