Auto Penal Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 301/2010 de 17 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Segunda
JAEN
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN
NÚM. 2 DE LINARES
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 1780/2010
ROLLO APELACIÓN PENAL NÚM. 301/2010
A U T O NÚM. 6
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE
D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA .
MAGISTRADOS
D. RAFAEL MORALES ORTEGA
Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ
En la ciudad de Jaén, a diecisiete de enero de dos mil once.
Vistos por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén, el recurso de apelación interpuesto
por CLECE, S.A., contra el auto del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Linares de fecha 28-9-2010, en Diligencias
Previas nº. 1780/2010, ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que por el Juzgado de referencia y en las Diligencias Previas indicadas se dictó auto con fecha 28 de septiembre de 2010 cuya parte dispositiva dice: 'Se decreta el archivo de las presentes diligencias, denegando la práctica de las diligencias interesadas en el escrito de denuncia por considerarlas innecesasrias'.



SEGUNDO .- Que por la representación de CLECE, S.A. en tiempo y forma interpuso recurso de Reforma y subsidiariamente de apelación, dictándose con fecha 22/11/2010 auto por el que se desestima el recurso de reforma planteado, teniéndose por interpuesto contra el mismo recurso de apelación. Dado traslado al Ministerio Fiscal y demás partes, se solicita la confirmación de la resolución judicial recurrida. y acordándose la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, y tras su reparto a la Sección Segunda, se acordó la formación del correspondiente rollo de apelación, con designación de Ponente, quedando pendiente el recurso de resolución, tras la deliberación y votación que tuvo lugar el día 10 de enero de 2011.



CUARTO.- Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente al auto de archivo del procedimiento, dictado al amparo del art. 779.1.2 LECR., al considerar que no existen indicios de comisión del delito de prevaricación y desobediencia denunciados, se alza la empresa denunciante con el presente recurso de apelación, alegando que el archivo de las actuaciones sin haberse practicado las pruebas mínimas vulnera los arts. 24,2 CE, 776.2, 109 y 110 LECR., considerando que el Alcalde, Interventor y Tesorero del Ayuntamiento de Bailén han incumplido dolosamente el art. 168 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (actual art. 187 del RDL 2/2004 de 5 de marzo al no recogerse en los planes de disposición de fondos establecidos desde el año 1998 por el Alcalde el pago de las deudas anteriores como la mantenida con la entidad Clece por la prestación del servicio de limpieza, lo que constituye un delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP, así como no haber procedido al cumplimiento de la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que resolviendo el contrato condenó al Ayuntamiento de Bailén al pago de las cantidades adeudadas, habiéndose iniciado la ejecución forzosa.

En cuanto a la primera cuestión, relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por haberse denegado la práctica de la prueba solicitada, consistente en requerir al Ayuntamiento para la remisión de todos los planes de disposición de fondos desde el año 1998, hemos de exponer el criterio jurisprudencial en orden al sobreseimiento, según el cual el derecho a la tutela judicial efectiva no otorga a sus titulares un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que le ponga término anticipadamente, siempre que el mismo entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal ( SSTC 203/1989 y 351/1993, por todas)', esto es, el querellante no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o incluso la inadmisión de la querella presentada, siguiendo en esto la doctrina emanada del Tribunal Constitucional en Sentencia núm. 217/1994 de 18 de julio, sin que exista a favor de la parte ius procedatur alguno en aquellos casos en que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella, carecen de ilicitud penal, en cuyo supuesto el derecho a la jurisdicción que ejerce el querellante no conlleva el de la apertura de una instrucción. Ello supone, como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, como ocurrió en el supuesto de autos, debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa (por todas, STC 138/97 de 22 de julio).

La Juez a quo expresó de forma pormenorizada y razonada en el auto recurrido, tras la declaración del denunciante y el examen de la documental presentada, porqué archivó las diligencias, cumpliendo sobradamente las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales, compartiendo esta Sala la innecesariedad de recabar la documental solicitada al no apreciarse indicios de los delitos denunciados.

El contrato que vinculaba a la empresa denunciante y al Ayuntamiento de Bailén fue resuelto y condenado éste al pago de las facturas impagadas por los servicios de limpieza prestados, impago que se remontaba a 1997, en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, dictándose sentencia firme el 7 de mayo de 2007 (Sección 1ª de Sala Contencioso-Administrativo TSJ Andalucía), habiéndose iniciado la ejecución forzosa contra el Ayuntamiento de Bailén y finalmente haber sido saldada la deuda, con archivo el procedimiento de impugnación de los presupuestos de 2008 por no inclusión de la deuda fijada mediante auto de 18 de mayo de 2010 de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo del TSJ Andalucía.

Esta Sala comparte la decisión de instancia al no detectarse indicios de prevaricación administrativa, delito doloso tipificado en el art. 404 CP, que exige el dictado por autoridad o funcionario público de una resolución arbitraria, sin apoyo en fundamentación alguna, ni fáctica ni jurídica y que se haga con la intención de perjudicar de forma injusta a los destinatarios.

La doctrina jurisprudencial recaída sobre este tipo delictivo es recogida por STS Sala 2ª de 13 de marzo, 1 de julio ó 16 octubre 2009, siendo ésta última por su claridad la que reproducimos a continuación : A) Sobre el bien jurídico protegido debe quedar sentado que el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación.

Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( SSTS 1015/2002, de 31 de mayo; 331/2003, de 5 de marzo y 1658/2003, de 4 de diciembre, entre otras).

B) Por su parte la acción consistente en dictar una resolución en un asunto administrativo implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder ( STS 727/2000, de 23 de octubre).

C) Respecto al elemento diferenciador entre ilegalidad administrativa y penal (arbitrariedad) la Sala ha seguido distintas orientaciones, estimando desde una óptica objetiva que el acento debe hallarse en la 'patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho'. Se habla así de contradicción patente y grosera ( STS de 1 de abril de 1996) o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso ( SSTS de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1995) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuricidad que requiere el tipo penal ( STS. 1095/1993, de 10 de mayo).

Otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el art. 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el art. 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa ( SSTS. 766/1999 de 18 de mayo y 2340/2001, de 10 de diciembre).

D) El resumen doctrinal de esta Sala acerca de la separación entre infracción administrativa y penal, atribuida a la autoridad o funcionario que resuelve, la recoge la sentencia núm. 627/2006 de 8 de junio en la que se dice que 'La jurisprudencia de la Sala II exige para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. Frecuentemente una situación como ésta ha sido calificada mediante distintos adjetivos ('palmaria', 'patente', 'evidente·, 'esperpéntica', 'grosera', etc.) pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir, los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido utilizados.

Los requisitos en suma de este delito son expresados por el reciente ATS Sala 2ª de 17 febrero 2010: A) Desde el punto de vista del sujeto activo, éste debe ser un funcionario público, en cuyo concepto está comprendida asimismo la autoridad.

B) El funcionario o autoridad debe dictar una resolución en asunto administrativo que, ante todo, deba reputarse contraria a derecho, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas de procedimiento en la génesis de la resolución, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder C) No es suficiente, sin embargo, que una resolución sea contraria a derecho para que constituya un delito de prevaricación. El control de la legalidad de los actos de la Administración corresponde, en principio, a la jurisdicción contencioso-administrativa y no sería compatible con una correcta articulación entre los poderes del Estado constitucional una sistemática criminalización de los actos de la Administración que estuviesen en contradicción con la ley o implicasen desviación de poder, como acontecería si todo acto administrativo ilegal fuese considerado 'injusto'. Una resolución ilegal no es, sólo por ser ilegal, una resolución injusta. La injusticia supone un 'plus' de contradicción con la norma que es lo que justifica la intervención del derecho penal.El art.

404 CP vigente ha puesto el acento en el dato del 'ejercicio arbitrario del poder' proscrito por el art. 9.3 CE. Se ejerce arbitrariamente el poder cuando el funcionario dicta una resolución que no es efecto de la aplicación de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, sino pura y simplemente, de su capricho, de su voluntad convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.

D) Para que el delito se entienda cometido, se requiere además que el funcionario actúe 'a sabiendas' de la injusticia de la resolución que dicta.'.

No concurren tales requisitos en el caso objeto de autos: Se imputa a los tres denunciados, Alcalde, Interventor y Tesorero una acción omisiva al no haber incluido en los planes de disposición de fondos la deuda que tenía con Clece dando preferencia a otra deudas posteriores cuando la normativa reguladora de las Haciendas Locales obliga a dar prioridad a los gastos de personal y obligaciones contraídas en años anteriores.

Consta en la misma denuncia que el Pleno del Ayuntamiento aprobó dos Expedientes de Plan de Pagos, uno el 31 de marzo de 2000 y otro el 25 de abril de 2002, y que ante la demora en el pago la denunciante solicitó la resolución del contrato de acuerdo con la Ley de las Administraciones Públicas, siguiéndose un expediente administrativo, que terminó con acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 27 de mayo de 2004 denegando la resolución de dicho contrato al no concurrir causa prevista en la ley, por lo que se acudió a la vía judicial, que dio origen al procedimiento 546/2004 dictándose sentencia el Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 el 14 de diciembre de 2005, que acordó la resolución del contrato y el abono de las cantidades adeudadas, siendo confirmada por la Sala 1ª de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía por sentencia 7 de mayo de 2007. Asimismo consta un requerimiento notarial por el denunciante a los denunciados efectuado con fecha 20 de noviembre de 2007, mandamiento de anotación de embargo de bienes del Ayuntamiento de Bailén expedido por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de 30 de septiembre de 2009 y copia del auto de 18 de mayo de 2010 de archivo por satisfacción extraprocesal de la deuda anterior.

Aun cuando la actuación del Ayuntamiento de Bailén haya sido incumplidora, la misma no puede extraerse del ámbito contractual en que tiene lugar y por tanto competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, como así lo ha sido, quedando definitivamente resuelta, sin que se detecte ese plus de contradicción grosero del Derecho exigido por el tipo penal ni el elemento intencional de haber dejado de incluir en los presupuestos esta deuda incluyendo otras posteriores, pues no puede presumirse el dolo de obrar de forma arbitraria o por propia voluntad para perjudicar al denunciante, sino que debe quedar acreditado y en este caso nunca se ha negado la deuda y finalmente se ha pagado.

Asimismo, tampoco se aprecian los requisitos del delito de desobediencia previsto en el art. 556 CP.

Los distintos elementos calificadores de la figura penal de la desobediencia grave a la autoridad vienen conformados por: a) Un mandato expreso y terminante emanado de la autoridad, es decir, de cuyo contenido no quepa dudar, dictado en el ejercicio de sus funciones y de acuerdo con su competencia, bastando para ello que la misma venga reconocida en una disposición normativa b) Que haya sido claramente notificado a la persona que tenga la obligación de cumplirlo, de modo que el destinatario del mandato tenga conocimiento certero del mismo y de las consecuencias negativas que le puede acarrear su actitud incumplidora; c) La resistencia o negativa consciente del requerido a hacer aquello que se le ordena --cuya persistencia en la rebeldía dependerá de la trascendencia del mandato-- con el consiguiente menoscabo y desprestigio del principio de autoridad, y d) Incumplimiento grave y trascendente de lo ordenado -- gravedad de la desobediencia para diferenciarla de la simple falta--, atendiendo a la naturaleza y finalidad de la orden, autoridad de quien emana y bienes jurídicos en conflicto, así como inexistencia en el plano de la antijuridicidad de determinadas circunstancias que puedan dar lugar a una valoración exonerativa de la responsabilidad penal ( SSTS 29-6-92 y 9-4-99, entre otras).

La ejecución forzosa de la sentencia dictada no constituye sino el procedimiento de apremio dirigido a ejecutar la misma, pero no consta que se haya efectuado un mandato, en este caso, un requerimiento de pago por el Juez (no por Notario, que no es Autoridad, limitándose a trasladar el requerimiento de la empresa denunciante) bajo apercibimiento expreso de incurrir en el referido delito y que éste hubiese hecho caso omiso al mismo.

Por lo expuesto, ha de desestimarse el recurso interpuesto.

Por lo que antecede;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por contra el Auto del Juzgado de Instrucción Nº Dos de Linares de fecha 22 de noviembre de 2010,que se confirma íntegramente, con declaración de oficio de las costas de la presente alzada.

Remítase testimonio el presente auto al Juzgado Instructor, previa notificación a las partes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. del margen, doy fe.

E/.