Auto Penal 43/2022 del Audiencia Provincial Penal de León nº 3, Rec. 1254/2021 de 19 de enero del 2022

PRIMERO.- Por D. Victorio se interpone recurso de apelación contra el auto de fecha 14 de septiembre de 2021 referido, que acordó el sobreseimiento provisional y archivo.

En la denuncia inicial de fecha 27 de febrero de 2021 el apelante ponía de manifiesto que es co-propietario de la mitad indivisa del inmueble sito en la AVENIDA000, NUM000, EDIFICIO000 (León), a título de herencia de su padre, Arsenio, que la otra mitad indivisa es co-propiedad de los cuatro hijos del denunciante y de dos sobrinos, a título de herencia de su madre. Que los dos sobrinos del denunciante, Carlos Jesús y su hermana Alicia vienen, desde poco después de la muerte del padre del denunciante en fecha 30-09-1999, haciéndose pasar por propietarios únicos del inmueble de referencia (edificio entredicho) y, en base a esa falsedad, vienen alquilando los pisos y locales de dicho inmueble haciendo constar que son co-propietarios únicos, o existe una comunidad hereditaria que no existe. Que concretamente desde el 23-01-2017, el denunciado, haciéndose pasar por propietario único del local, sito en los bajos del edificio, supuestamente lo ha alquilado a Francisca y Gema, para regentar un negocio de lavandería, con una renta de 3.600 euros anuales más I.V.A., por un periodo de tres años, pagaderos en un número de cuenta que consta en el contrato, siendo así que el citado contrato de arrendamiento ha sido suscrito sin el consentimiento y autorización del denunciante y sus hijos, pese a ser co-propietarios legítimos del local en una mayoría, haciéndose constar unos hechos que no son ciertos en el contrato en cuestión, pues no existe constituida legalmente ninguna comunidad hereditaria producida como se dice por el fallecimiento de la madre del denunciante, Doña Guillerma; que ese local así como todo el edificio donde este se halla, fue en su día levantado y construido, por ambos padres del denunciante, por lo que tras la muerte de ambos, la mitad indivisa que correspondía al padre la heredó el denunciante en virtud de un legado testamentario, correspondiendo la otra mitad por herencia de la madre del denunciante, a los cuatro hijos del denunciante y a sus dos sobrinos, Carlos Jesús y Alicia. Añade que las rentas que se obtienen de dicho irregular alquiler, vienen siendo incautadas o apropiadas irregularmente desde, al menos, enero del 2017 hasta las presentes, por el citado Carlos Jesús y pudiera ser con la complicidad de su hermana Alicia, no entregándole la cantidad que le corresponde al denunciante y los hijos de éste, pese a ser su deber legal, por lo tanto, la cantidad presuntamente defraudada asciende como mínimo a 8.712 euros para el denunciante, así como la parte correspondiente a sus hijos. Indicaba, asimismo, que la gestión y administración de todo el caudal hereditario viene siendo realizada desde el año 1999, año del fallecimiento del padre, por el representante legal de la empresa Asesoría CRESPO Y LOBO, sita en la PLAZA000 nº NUM001, de la Ciudad de Astorga, cuya identidad concreta se desconoce. Entre dicho patrimonio hereditario de los padres del denunciante se incluyen los pisos y locales del edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM000, y que a dicho gestor se le ha requerido de palabra, por el denunciante desde hace años, y por escrito mediante carta certificada con acuse de recibo en junio del año 2020, y vía requerimiento notarial en verano del pasado año, al objeto de que le rinda cuentas y le informe sobre la totalidad de los rendimientos que se vienen obteniendo del caudal hereditario de sus padres desde su muerte, incluso de los rendimientos del local objeto de esta denuncia, sin que hasta la fecha se la haya rendido ninguna cuenta, ni facilitado ninguna información, ni documentación, y menos aún entregado el importe de los rendimientos que le corresponden, al denunciante, como heredero legítimo de su padre.

En el recurso de apelación el recurrente discrepa de la resolución recurrida, pues en el citado auto se acuerda archivar la causa penal abierta sin pronunciarse ni practicar la totalidad de las diligencias de investigación interesadas por esta representación en fase de instrucción, sin agotar siquiera la investigación completa de la totalidad de los hechos relevantes objeto de la presente causa criminal - falsedad, apropiación indebida, administración desleal y usurpación de propiedad ajena- y, lo que es más importante, sin valorar los documentos aportados en su día con el escrito de denuncia civil, en concreto el acta notarial de requerimiento al gestor de mayo de 2020 y la carta remitida al mismo en junio 2020, la primera contestada en sentido negativo y la segunda ni contestada, así como sin citar a los testigos cuya declaración se vienen pidiendo desde el estado inicial de la causa, no esclareciendo que el gestor se niegue a rendir cuentas completas del patrimonio hereditario que gestiona como debería y es su obligación y a informar puntualmente a todos los herederos de las mismas y entregar copia de todo ello, el destino de las rentas del local sito en AVENIDA000 NUM000 que les está siendo ingresado en dicha cuenta y su/s beneficiario/s final/es, y si ha ingresado en el patrimonio de los acusados o no el destino de ese dinero del alquiler, y las concretas y específicas funciones de administración y/o gestión del patrimonio del caudal hereditario de los padres del recurrente D Arsenio y su esposa Dª Guillerma, que ha venido realizando la asesoría Crespo y Lobo desde al menos la muerte del padre de Victorio en el año 1999 hasta la fecha, esclareciendo si dicha gestoría es la que ha redactado y redacta los sucesivos contratos de alquiler de los pisos, locales y cocheras del haber partible de los mencionados difuntos desde el año 1999 al presente, entre ellos el contrato de alquiler del local destinado a lavandería sito en la AVENIDA000 NUM000 de Astorga (León), así como gestionado los cobros de las rentas de esos inmuebles y a qué cuenta se ingresan dichas rentas y quién/es es/son su titular/es y el destino final de esas rentas, determinando si se entrega la parte que les corresponde al recurrente, D. Victorio y su hermana Catalina, como herederos legítimos y titulares actuales del caudal hereditario de sus padres junto a sus hijos y sobrinos; y, considerando que tal sobreseimiento provisional no resulta ab initio razonable y ni fundado en derecho, además de precipitado y no acorde a la verdadera naturaleza y características de los hechos denunciados que aún no han sido esclarecidos, interesa su nulidad o, subsidiariamente, su revocación, dejando sin efecto la mencionada resolución con el fin de restaurar los derechos fundamentales invocados y, reponiendo la causa al estado anterior a los efectos de que se acuerde la práctica de las diligencias de investigación interesadas o, en su defecto, las que resulten pertinentes en aras a la completa y exhaustiva investigación de las circunstancias de los hechos objeto de esta causa y determinar a su autor/es. Continúa alegando que los hechos objeto del proceso derivan inicialmente de los datos o circunstancias que se hayan dado lugar a la causa, que no son otras que las afirmaciones fácticas que fundamentan el cuerpo de la denuncia inicial y/o ampliaciones sucesivas, invoca los arts. 269, 282, 284 y 770 a 772 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con la jurisprudencia que entiende aplicable, y añade que basta una mera lectura de la denuncia inicial interpuesta en fecha 27.02.2021 ante la Policía Nacional, para atestiguar que el cuerpo de la misma viene configurado por un delito de falsedad, de apropiación indebida, de administración desleal y usurpación de propiedad ajena, que no usurpación de funciones como se entiende erróneamente en la resolución impugnada, al haberse hecho pasar los denunciados en un contrato de alquiler como propietarios únicos de un inmueble, redactar y firmar un contrato de alquiler así, sin serlo, percibiendo las rentas del alquiler de ese local e ingresándolas en una cuenta de su propiedad, haciéndolas suyas, sin informarle al denunciante e hijos como copropietarios de ese inmueble por herencia de su padre y abuela respectivamente, y, sin que el gestor de ese patrimonio rinda puntualmente cuentas de la gestión de ese patrimonio hereditarios a todos sus herederos le informe de todos los ingresos y gastos y le dé copia de todo. Continúa invocando los arts. 259 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estimando que el cuerpo principal de la misma lo configura un inequívoco delito de falsedad, de apropiación indebida, de administración desleal, estafa y usurpación de propiedad ajena. Entiende aplicable, asimismo, los arts. 299, 777.1, 634 y ss. y 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la jurisprudencia que los desarrolla, considerando que no se ha agotado la investigación en el supuesto que nos ocupa en relación a todos los hechos esenciales y delitos enunciados; asimismo se refiere al carácter de una resolución como la impugnada, inicial del proceso, sin investigación completa exhaustiva y detallada de la totalidad de los hechos denunciados, para confirmar su realidad o descartarlos, al menos esclareciendo los hechos anteriormente relatados, lo que hasta la fecha o no se ha hecho o no se han valorado correctamente los documentos aportados por el denunciante (acta notarla de requerimiento, carta testamento) y/o recabados en fase de instrucción por la policía (extracto y demás documentos de la cuenta donde supuestamente se hacen los ingresos que revelan que son los denunciados los titulares actuales de la misma y que ese dinero ingresa por tanto en su patrimonio y lo hacen propio). Por ello, entiende que se precisa la práctica de las diligencias de investigación interesadas por el apelante, sin perjuicio de cualesquiera otras, en escrito de 29.07.2021, entre ellas la ampliación del Oficio a la Policía Judicial y declaración testifical de los contadores partidores y conocidos de los padres de los apelantes, que saben que se han alquilado inmuebles sin conocimiento del resto de herederos, incautándose ilícitamente de sus rendimientos. Asimismo, realiza una valoración de las diligencias practicadas en fase de instrucción, para concluir que procede revocar el auto dictado en estos efectos al objeto de incluir el delito de estafa reseñado y agotar la investigación de los hechos. Termina suplicando se revoque el sobreseimiento y se acuerde la práctica de las diligencias necesarias para su total esclarecimiento, aparte de las que considere convenientes. En concreto, las diligencias solicitadas en el escrito de 29 de julio de 2021 se tomase declaración en calidad de testigos a Dª Belen, D. Roque, con domicilio en c/ DIRECCION000, nº NUM002 de Astorga (león), D. Victorino, D. Jose Augusto, D. Severiano, con domicilio en PLAZA001, nº NUM002 de Astorga (león), D. Jesus Miguel y Dª Gema y, además, que se remitiese nuevo oficio a la Policía Judicial para que ampliase la información que hay había remitido.

El Ministerio Fiscal y la representación de los investigados impugnan el recurso presentado y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En primer lugar, respecto de la nulidad del auto recurrido, la misma no procede, toda vez que, conforme disponen los arts. 238 y siguientes de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para que proceda la nulidad de actuaciones es preciso que haya existido efectiva indefensión; y éste no es el caso puesto que el apelante ha presentado multitud de escritos en el procedimiento que han sido proveídos, ha sido notificado de todas las resoluciones, incluido el auto de sobreseimiento, y ha podido recurrir dichas resoluciones, de hecho ha recurrido el mencionado auto en apelación.

Por otro lado, en cuanto a la falta de motivación alegada, decir que hemos de recordar que el deber de motivación de las resoluciones judiciales no implica necesariamente una exhaustividad y pormenorización sobre todas las cuestiones planteadas. El deber de motivación, en principio, no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos y cada uno de los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( TCo 32/1996; 43/1997; 116/1998; 119/2003; 196/2005; 36/2006; 37/2006; auto 427/2004). En esta línea, las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no solo y necesariamente en la expresa y manifiesta ( TCo 170/2002).

A partir de este criterio, resulta constitucionalmente legítima una fundamentación concisa, sin que sea exigible una determinada extensión de la motivación jurídica ( TCo 119/2003; 196/2005; 5/2006; 36/2006; 37/2006), admitiéndose incluso que una resolución judicial se fundamente por remisión a la sentencia de instancia que enjuicia un tribunal superior (TCo 174/1987; 146/1990; 27/1992; 115/1996; 231/1997; 36/1998).

Y es el caso que, el auto recurrido de fecha 14 de septiembre de 2021 viene apoyado en razones que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado dicho sobreseimiento, al relatar "De los términos de la denuncia interpuesta por Victorio, considero que no existen elementos para considerar debidamente justificada la perpetración de los delitos inicialmente atribuidos a Carlos Jesús y a Alicia. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. El delito de estafa exige la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone, en perjuicio propio o de un tercero, de algún bien a favor del primero o de otra persona que, así, se enriquece ilícitamente (entre otras, STS de 15 de febrero de 2013 ). Se relata por el denunciante el enriquecimiento ilícito que estarían llevando a cabo mediante ardid en el arrendamiento del local. No consta tal ánimo defraudatorio ni ha podido advertirse indicio racional alguno en tal sentido frente a los denunciados. En cuanto al delito de falsedad documental requiere la objetivización de una alteración documental, la existencia de un perjuicio o la susceptibilidad de su causación y el ánimo intencional de tipo falsario. Requisitos que tampoco se dan en la presente causa. Se alega por el demandante que los hoy investigados estarían haciéndose pasar por propietarios únicos del inmueble sito en AVENIDA000, NUM000, de Astorga. A tener en cuenta que, la propia gestoría habría manifestado en este procedimiento que el denunciante era conocedor de tal contrato inicial y que se le habría proporcionado justificación documental siempre que éste lo hubiera requerido. Tampoco se advierten indicios de la comisión del delito de usurpación de estado civil, pues no consta la utilización de nombre del denunciante en modo alguno por parte de los denunciados de forma irregular. En cuanto a la apropiación indebida, y de las declaraciones practicadas en el presente procedimiento, se advierte efectivamente la retirada de efectivo por los investigados, si bien, de lo cual tendría constancia tanto el denunciante, como la gestoría Crespo y Lobo y cuyo destino siempre habría sido el pago de cuantías relativas al propio patrimonio de la fallecida. Los denunciados alegaron disponer de cantidades, como titulares (no meros apoderados) de la cuenta en cuestión aperturada en el Banco Santander (de forma conjunta con su abuela hoy fallecida), para el mantenimiento del patrimonio familiar. Del oficio remitido por la Policía Judicial, ningún extremo tampoco ha podido acreditarse respecto a tal delito, no advirtiéndose, por tanto, ánimo defraudatorio o apropiatorio en los denunciados. Pues bien, de todo lo actuado en el presente procedimiento, especialmente de las declaraciones de los investigados, así como el oficio remitido al Banco Santander o de los extractos bancarios aportados, no resulta la comisión de delito alguno por los hoy denunciados. En base a lo anteriormente expuesto, considero que no existen indicios de criminalidad suficientes contra Don Carlos Jesús ni contra Doña Alicia, que hagan presumir su participación en los delitos inicialmente atribuidos y que dieron lugar a la formación de la causa, considerando asimismo que, el resultado de nuevas diligencias de investigación, no tendría la virtualidad o entidad suficiente para modificar esta conclusión. Por tanto, y de acuerdo con el principio de intervención mínima del Derecho Penal, la solución no puede ser otra que decretar el sobreseimiento provisional y archivo de las presentes actuaciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 641.1º y, del artículo 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin perjuicio de las acciones que en la vía jurisdiccional civil pueda ejercitar el denunciante en relación con tales hechos. .".

Esta es una línea argumental que permite conocer cuáles son los criterios fundamentadores de la decisión, con lo que se puede estar o no de acuerdo, pero la motivación existe, de manera que no se ha producido indefensión en los términos del art. 238 y siguientes de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, ya que la apelante ha conocido la resolución y la ha recurrido.

TERCERO.- Entrando en el fondo del recurso, sobre esta materia es oportuno recordar la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional relativa a que la primera nota esencial del derecho a la tutela judicial que han de cumplir los Tribunales es la de posibilitar el libre acceso de las partes al proceso. El artículo 24.1 de la Constitución reconoce a todas las personas el derecho a obtener la tutela judicial efectiva.

El primer contenido de este derecho es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a promover la actividad jurisdiccional. En nuestro proceso penal dicho libre acceso, y en lo que a la constitución de las partes acusadoras se refiere, se garantiza mediante la consagración de la acción penal popular y, por ende, de la acusación particular y privada, cuya protección se encuentra garantizada por el derecho a la tutela, pues es un interés digno de protección el que el ofendido tiene en orden a solicitar la actuación del "ius puniendi" del Estado a fin de obtener la plena vigencia del principio sustantivo de legalidad.

Es cierto que este "ius ut procedatur" que ostenta el ofendido no contiene, ni un derecho absoluto a la incoación de toda instrucción penal, ni un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una Sentencia favorable a la pretensión penal. No se tiene, en definitiva, un derecho absoluto a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino tan sólo el derecho a una decisión judicial razonada sobre las pretensiones deducidas, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella o de la denuncia. Una resolución de inadmisión o desestimación de la querella o el archivo directo de la denuncia no es contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, siempre que, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 313, el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal.

Ha de partirse en esta materia de una idea básica : la parte que ejercita la acción penal no adquiere por ello un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, que exprese las razones por las que inadmite su tramitación, entre las cuales cabe la imposibilidad de enriquecer con suficientes indicios el pronóstico presuntivo de perpetración del hecho delictivo, de conformidad con las previsiones sobreseyentes contempladas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, STC 31/96, Sala Primera, 27/02/1996. El derecho al proceso no significa el derecho a la plena sustanciación del proceso, así como STC 41/1997 Sala Segunda 10/03/1997, STC 94/2001, Sala Segunda, 02/04/2001, STC 34/2008, Sala Primera, 25/02/2008, STC 134/2011, Pleno, 20/07/201.

El Juez de instrucción dispone de amplios y contundentes mecanismos previstos expresamente en la norma -vid. Artículo 779.1º en relación con lo dispuesto en los artículos 637 y 641, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- para ordenar la crisis del proceso, en particular cuando los hechos no revisten caracteres de delito, lo que se vincula con la necesaria vigencia de la presunción de inocencia como regla de tratamiento procesal que impone que nadie debe ser sometido al proceso si no hay razones sólidas que lo justifiquen, y su corolario, relativo a que el proceso inculpatorio no puede continuar si la instrucción no ofrece sólidas razones para ello.

Indicar, en último lugar, que a este caso resulta plenamente aplicable la doctrina jurisprudencial, véase por ejemplo el auto del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2021, según la cual " ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que: a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como ésta viene redactada, no son susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito. b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. La presentación de una querella, por tanto, no conduce de manera forzosa e ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que es preciso realizar una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su inadmisión a trámite. Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación, STC núm. 31/1996, de 27 de febrero, que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4 de julio; 157/1990, de 18 de octubre; 148/1987, de 28 de septiembre; y 108/1983, de 29 de noviembre".De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su inadmisión a trámite sin más. Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( TC núm. 31/1996, de 27 de febrero que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4 de julio, STC, Sala Primera, 04-07-1995 ( STC 111/1995); 157/1990, de 18 de STC, Pleno, 18-10-1990 ( STC 157/1990); 148/1987, de 28 de septiembre, STC, Sala Segunda, 28-09-1987 ( STC 148/1987); y 108/1983, de 29 de noviembre)".

En nuestro caso no se trata de una querella, sino de una denuncia, pero el artículo 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal regula igualmente la facultad del Juez de Instrucción de inadmitir la denuncia, de la misma forma que así lo prevé el art. 313 de la misma Ley respecto de la querella.

CUARTO.- Por otra parte, la representación del denunciante solicita una serie de diligencias, a las que antes hemos hecho alusión, pero sobre esta materia ha de recordarse que el artículo 311 de la L. E. Criminal. establece que el Juez Instructor practicará las diligencias que le propusieran el Ministerio Fiscal o cualquiera de las partes personadas, si no las considera inútiles o perjudiciales, precepto que en el procedimiento abreviado ha de ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 776.3 del mismo texto legal, según el cual los que se personaren podrán desde entonces tomar conocimiento de lo actuado e instar la práctica de diligencias y cuanto a su derecho convenga, acordando el Juez lo procedente en orden a la práctica de estas diligencias de acuerdo al artículo 777 de la Ley Enjuiciamiento Criminal.

La utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental, recogido en el artículo 24.2 de la C.E, cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: requiere que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión.

Los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa pueden configurarse del siguiente modo:

a) La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987 STC, Sala Primera, 30-09-1987, 1STC, Sala Segunda, 15-01-1996 STC 1/1996), entre otras muchas).

b) La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable ( SSTC 233/1992 STC, Sala Segunda, 14-12- 1992, STC 131/1995 Sala Segunda, 11-09-1995, STC 1/1996, Sala Segunda, 15-01-1996), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo ( STC 89/1995 STC, Sala Primera, 06-06-1995, STC 131/1995, Sala Segunda, 11-09-1995).

Es preciso distinguir, por tanto entre "pertinencia" y "necesidad" de un determinado medio de prueba. El art. 659 L. E. Criminal al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia.

Sin embargo, el art. 746 de la misma Ley de Ritos, al referirse a la suspensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el Tribunal "considere necesaria", la prueba no practicada. Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión.

Las diligencias que solicita la parte sólo serían pertinentes si los hechos, al menos ya desde el inicio, se considerara que pudieran revestir alguna apariencia penal, pues en otro caso no serían útiles y pertinentes.

QUINTO.- Y es el caso que en el supuesto que nos ocupa se han practicado por la Jueza de Instrucción diversas diligencias consistentes en la declaración de los investigados Alicia y Carlos Jesús, la declaración del denunciante, obrando en autos abundante prueba documental, consistente en testamento de D. Arsenio, copia del contrato de arrendamiento de 23 de enero de 2017, copia de la carta remitida el 25 de mayo de 2020 a Gema y Francisca, copia de requerimiento notarial a la asesoría CRESPO Y LOBO de fecha 26 de mayo de 2020, copia de requerimiento vía Burofax remitido a los investigados el 3 de julio de 2020, copia de sentencia de 30 de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Colmenar Viejo en el Procedimiento Ordinario nº 14/2018 por la que se desestima la demanda interpuesta por el denunciante y su hermana Belen contra los denunciados en la que suplicaban se declarase la inexistencia de causa de desheredación declarando nula la mencionada cláusula en el testamento de su madre Dª Guillerma, copia de la denuncia de fecha 20 de febrero de 2021 interpuesta por Francisca -inquilina del local objeto de este procedimiento- contra el aquí denunciante/apelante por haberle cortado el agua, haberle cambiado las llaves de acceso al bloque de viviendas no pudiendo ver los contadores del agua de su establecimiento y haberle dado un empujón, copia del auto de fecha 10 de marzo de 2021 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Astorga en las Diligencias, Previas 42/2021 por el que acuerda incoar Diligencias Previas por esta denuncia, copia del auto de 4 de diciembre de 2020 dictado por la Audiencia Provincial de León en el RT 1117/2020 estimando el recurso de apelación interpuesto por los investigados contra el auto de 21 de agosto de 2020 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Astorga en las Diligencias Previas 174/2020 por coacciones, allanamiento de morada, robo y hurto, copia de la providencia de fecha 8 de febrero de 2021 dictada en dichas Diligencias Previas donde se ha citado en calidad de investigado al apelante, copia del auto de fecha 25 de noviembre de 2016 dictado en las Diligencias Previas 370/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Astorga que acordó el sobreseimiento provisional y archivo por una denuncia de los ahora investigados contra el apelante por el supuesto secuestro de su madre, informe de 27 de mayo de 2021 de la mercantil CRESPO Y LOBO S.L. sobre la actividad desarrollada en relación a los bienes objeto de este procedimiento, borrador de contrato relativo a la constitución de Comunidad de Bienes entre Herederos de Arsenio y Guillerma que no se llegó a materializar, copia de documentación relacionada por dicha mercantil como entregada Victorio, carta de fecha 18 de junio de 2020 remitida por el recurrente a la citada mercantil solicitando rendición de cuentas, rendimientos económicos y facilitar duplicados de llaves de todos los inmuebles, balances y extractos que se dicen entregadas por los apelados al apelante en mayo de 2020, poder de Dª Guillerma a favor de mercantil referida de fecha 9 de octubre de 2000 para gestionar su patrimonio, informe de CRESPO Y LOBO S.L. de fecha 30 de marzo de 2016, certificado de defunción de D. Arsenio de 30 de noviembre de 1999 y de la madre de 12 de noviembre de 2016, carta de 25 de mayo de 2020 remitida a "LA COLADA MARAGATA" (establecimiento situado en el local arrendado) remitida por el recurrente indicando que el contrato de arrendamiento es nulo e ilegal y que mientras que no se firme uno nuevo procedan al desocupar el mismo, requiriéndoles el abono del 60% de la renta más el IVA en cuenta bancaria designada, burofaxes remitidos por el apelante a los investigados de fecha 3 de julio de 2020 solicitando rendición de cuentas, el abono de parte de la renta, y que procedan al inventario, avalúo y adjudicación de todo el patrimonio hereditario, escrito aportado por los investigados de fecha 21 de junio de 2021 donde aparece que se entregan al denunciante los extractos contables de gastos e ingresos del año 2020, extracto contable de la cuenta del Banco de Santander del año 2020, y extracto del Banco de Santander en la fecha en la que está cargado un seguro de Generali España, recibí que se dice rechazado por el denunciante (NO LO LLEVO), transferencia de Alicia. por servicios funerarios de fecha 18 de noviembre de 2016, documento de solicitud de servicios funerarios de fecha 12 de noviembre de 2016 para Dª Guillerma, extracto de cuenta de la herencia desde el 12 de noviembre de 2016 al 8 de junio de 2021, contestación policial relativa a la documentación de los titulares de la cuenta corriente del Banco de Santander NUM003, documentación de la identidad de las personas que aperturaron dicha cuenta, e informe de la mercantil CRESPO Y LOBO S.L. en relación con la actividad desarrollada por la misma referente a los hechos objeto de este procedimiento (comprende además, escrito de la representación del denunciante de fecha 16 de marzo de 2021, documento de poder de Dª Guillerma de 9 de octubre de 2000 ya referido, certificaciones de defunción antes mencionadas, testamento de D. Arsenio, informe del Banco de Santander de fecha 13 de julio de 2021 indicando que la cuenta fue abierta el 10 de octubre de 2020 por Dª Guillerma y los investigados figurando como titular solo la primera y autorizados los nietos mencionados hasta el 3 de mayo de 2009, fecha en la que los tres constan como titulares de la misma, y consulta de movimientos de la mencionada cuenta), y testimonio del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Astorga de las Diligencias Previas 112/2021 en el que se incoan Diligencias Previas por testimonio de particulares remitidos desde las Diligencias Previas 47/2021 contra CRESPO Y LOBO S.A. existiendo auto de incoación de fecha 4 de mayo de 2021, declaración de D. Victorio en calidad de perjudicado de fecha 27 de mayo de 2021 y habiéndose citado en calidad de investigado al representante de la asesoría CRESPO Y LOBO S.L.

Desde lo anterior, no se puede decir que la actividad instructora no haya existido, sino que ha sido abundante y profusa; en dicha actividad se ha basado la instructora para dictar el auto de sobreseimiento provisional y archivo.

A la vista de lo instruido, lo primero que cabe decir es que todas las alegaciones del apelantes relativas al delito de administración desleal decaen, puesto que en la denuncia inicial de fecha 27 de febrero de 2021 se entendía por el denunciante "Que igualmente estos hechos integran un presunto delito de administración desleal, por parte del representante legal de la asesoria CRESPO Y LOBO, así como de los sobrinos del denunciante, los llamados Carlos Jesús y Alicia, al no rendir cuentas, informar y entregar al denunciante, la parte que le corresponde de los rendimientos económicos que se obtienen del caudal hereditario de sus padres, desde la muerte del padre en el año 1999, hasta el día de hoy, entre cuyos rendimientos que le corresponden al denunciante y a sus hijos en el local objeto de esta denuncia." , y ello en base a que estos hechos ya están siendo investigados en las Diligencias Previas 112/2021 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Astorga, que se incoaron por deducción de testimonio acordada en el auto de fecha 10 de marzo de 2021 dictado en las Diligencias Previas 47/2021 (acontecimiento 6 de las Diligencias Previas) en las que tiene origen este Rollo de la Sala 1254/2021, como se desprende de la documental relacionada más arriba, debiendo se en ese procedimiento donde se ventilen las responsabilidades a que haya lugar por los hechos relativos a la asesoría en cuestión. En este sentido, el principio «non bis in idem» ha sido definido como principio general del Derecho que, con base en los principio de proporcionalidad y cosa juzgada, prohíbe la aplicación de dos o más sanciones o el desarrollo de dos o más procedimientos, sea en uno o más órdenes sancionadores, cuando se dé una identidad de sujetos, hechos y fundamentos (TS 21-1-09). Impide que, a través de procedimientos distintos, se sancione repetidamente la misma conducta, pues semejante posibilidad entrañaría, en efecto, una inadmisible reiteración en el ejercicio del «ius puniendi» del Estado e, inseparablemente, una abierta contradicción con el mismo derecho a la presunción de inocencia, porque la coexistencia de dos procedimientos sancionadores para un determinado ilícito deja abierta la posibilidad, contraria a aquel derecho, de que unos mismos hechos, sucesiva o simultáneamente, existan y dejen de existir para los órganos del Estado ( TCo 77/1983). La tendencia de la legislación española reciente, en contra de la legislación anterior, es la de recoger expresamente el principio de referencia (TCo 77/1983; 159/1985; 66/1986; 94/1986; 150/1991; 205/1994; 204/1996; TS 3-4-90; 1-7-92). En concreto desde el alto Tribunal se ha relacionado desde la perspectiva constitucional a este principio con el de seguridad jurídica (Const art.9.3; TS 6-5-87; 26-3-92; 23-12-92). En concreto, la última dice que: El derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos es una manifestación del principio «ne bis in idem » en el ámbito del Derecho procesal. Puede considerarse como una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías (Const art.24.2) y, por ello, debe ser reputado con rango constitucional (Const art.10.2; Pacto de Nueva York sobre derechos civiles y políticos de 1966 art.14.7).

En relación al delito de usurpación de propiedad ajena al que se refiere el apelante, insistiendo en que no se trata de usurpación de estado civil al que se refiere el auto recurrido, de la actividad instructora referida más arriba entiende la Sala que no se desprenden indicios que puedan sustentar una calificación basada en el art. 245.1 del Código Penal, que requiere violencia o intimidación en las personas, que no se aprecia de ningún modo en la conducta denunciada, ni tampoco en el número 2 del citado precepto, ni respecto de las inquilinas del local que lo ocupan en virtud de un título legítimo, cual es el contrato de arrendamiento independientemente de que haya una disputa sobre la titularidad del inmueble entre el apelante y los investigados, ni por los propios investigados, pues a la luz de la documentación obrante en las actuaciones no se puede desprender sino un conjunto de desavenencias entre el denunciante y los investigados a raíz de la herencia de los padres de D. Victorio y por motivo de haber sido desheredado por su madre, existiendo en todo caso un patrimonio común, ya sea comunidad hereditaria o comunidad de bienes, que afecta al local alquilado, por lo que no se da el requisito de ajeneidad de la cosa necesario para aplicar el precepto citado, ni tampoco el elemento subjetivo del delito toda vez que, de lo actuado, no se puede desprender más que los investigados actuaron para conservar el patrimonio común, sin que se haya acreditado que lo obtenido por el alquiler del local o del patrimonio común haya ido a beneficio particular de los investigados y sin que sea dable realizar investigaciones prospectivas.

Respecto del delito de apropiación indebida, la existencia de cosa común no impide la comisión del delito de apropiación indebida, en cuanto al tener los bienes que la integran carácter común, ostentando en cotitularidad, no pueden integrar el patrimonio exclusivo de uno de los comuneros. Ello, no obstante, para determinar si existe delito de apropiación indebida es necesaria la existencia de una pericial contable que hubiese precisado si los ingresos y gastos que se derivan de la cuenta corriente en cuestión se correspondían a la gestión del patrimonio o no y la participación que en el saldo de las cuentas correspondía a cada propietario. Se puede objetar que nos encontramos, pues, en el momento para su realización, pero no es ese el objeto del recurso, ni tampoco estimamos que lo procedente sea la determinación previa de una pericial para que nos informe si hubo o no delito, sino que será necesario presentar un conjunto indiciario de hechos que revisten este carácter, y de lo actuado no se desprende que se hayan desarrollado conductas anómalas, las cuales sólo presentarían relevancia penal, típica, si los investigados hubieran tomado en exceso sobre la parte que le corresponde, y si hay dolo en esa actuación. Cuestión que requiere la previa delimitación civil, a través del procedimiento de disolución de la comunidad hereditaria o de bienes, previsto en la LEC, y una vez determinado el activo resultante de la liquidación y comprobado si se ha producido ese exceso cabe recurrir a la vía penal, pero no, adelantando el pronunciamiento penal, al encontrarse este huérfano de fundamento, esa certeza solo puede alcanzar plena veracidad si, en su caso, lo tomado se correspondía con la parte que se le adjudica a los investigados, algo que como venimos diciendo, desconocemos, es más, tampoco sabemos si han tomado algo. En el mismo sentido, sentencia de la Audiencia Provincial de Orense de 31 de mayo de 2021.

Y referente al delito de falsedad, comparte la Sala el razonamiento de la instructora de que la propia gestoría habría manifestado en este procedimiento que el denunciante era conocedor de ese contrato inicial y que se la habría proporcionado esa justificación documental siempre que lo hubiera requerido, todo ello del estudio de la documentación más arriba expuesta. A ello se suma que el propio denunciante aporta con su denuncia inicial en fecha 27 de febrero de 2021 el contrato de arrendamiento de 23 de enero de 2017 (acontecimiento 1, atestado), así como constan en las actuaciones otra documentación aportada por el mencionado denunciante y de la que se desprende que no podía sino conocer el contrato desde el mismo momento de su celebración, como son los demás documentos aportados con la denuncia consistentes en copia de la carta remitida el 25 de mayo de 2020 a Gema y Francisca, copia de requerimiento notarial a la asesoría CRESPO Y LOBO de fecha 26 de mayo de 2020, copia de requerimiento vía Burofax remitido a los investigados el 3 de julio de 2020, así como los documentos aportados con el escrito de fecha 4 de junio de 2021 del apelante (acontecimiento 80) consistentes en poder de Dª Guillerma a favor de mercantil referida de fecha 9 de octubre de 2000 para gestionar su patrimonio, informe de CRESPO Y LOBO S.L. de fecha 30 de marzo de 2016, certificado de defunción de D. Arsenio de 30 de noviembre de 1999 y de la madre de 12 de noviembre de 2016, acta de requerimiento de 26 de mayo de 2020 que hace el notario a instancia del apelante a la mercantil CRESPO Y LOBO S.L., carta de 25 de mayo de 2020 remitida a "LA COLADA MARAGATA" (establecimiento situado en el local arrendado) remitida por el recurrente indicando que el contrato de arrendamiento es nulo e ilegal y que mientras que no se firme uno nuevo procedan al desocupar el mismo, requiriéndoles el abono del 60% de la renta más el IVA en cuenta bancaria designada, burofaxes remitidos por el apelante a los investigados de fecha 3 de julio de 2020 solicitando rendición de cuentas, el abono de parte de la renta, y que procedan al inventario, avalúo y adjudicación de todo el patrimonio hereditario (acontecimientos 81 a 89). Además, es significativo que, a pesar de todo este conocimiento anterior a los hechos y de las múltiples desavenencias del denunciante con los investigados por motivo de la herencia de los fallecidos padres, habiendo sido desheredado por su madre, e incluso siguiéndose otras Diligencias Previas 174/2020 contra el mismo en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Astorga por coacciones, allanamiento de morada, robo y hurto, D. Arsenio interpone la denuncia que da origen a estas actuaciones el 27 de febrero de 2021 (acontecimiento 1, atestado), es decir, solo siete días después de haber sido denunciado por la inquilina del local Francisca en fecha 20 de febrero de 2021 por haberle cortado el agua, haberle cambiado las llaves de acceso al bloque de viviendas no pudiendo ver los contadores del agua de su establecimiento y haberle dado un empujón. Y como colofón, el propio denunciante en el atestado dice "...Que a dicho gestor se le ha requerido de palabra, por el denunciante, desde hace años, y por escrito mediante carta certificada con acuse de recibo en junio del año 2020, y vía requerimiento notarial en verano del pasado año, cuyas copias se adjuntan a la presente, al objeto de que le rinda cuentas y le informe sobre la totalidad de los rendimientos que se vienen obteniendo del caudal hereditario de sus padres desde su muerte, incluso de los rendimientos del local objeto de esta denuncia, sin que hasta la fecha se la haya rendido ninguna cuenta, ni facilitado ninguna información, ni documentación, y menos aún entregado el importe de los rendimientos que le corresponden, al denunciante, como heredero legítimo de su padre.". Es decir, que desde hace años conoce la situación, pese a lo cual no lo denuncia hasta febrero de 2021, justo siete días después de haber sido denunciado por la inquilina, por lo que no cabe desprenderse la existencia de ningún engaño o alteración de la realidad en el documento en cuestión que sirva de base ni a un delito de estafa, ni tampoco desconocimiento de la situación, que, indiciariamente, no aparece sino asumida por el apelante desde el momento en que se inició, independientemente de los términos en que estaba redactado el contrato que no podía desconocer, por lo que tampoco cabe hablar de falsedad ya que el documento en ningún momento afectó a la autenticidad ni a la genuidad del documento, ni pudo representar un atentado relevante para la seguridad del tráfico jurídico o económico, ni para la fe pública en general, lo que conforme al principio de fragmentariedad e intervención mínima hace que el Derecho Penal no deba intervenir.

De lo anterior, fácilmente se colige la inexistencia de corroboraciones periféricas, ni siquiera de modo indiciario, de los hechos denunciados, debiendo situar la denuncia presentada en el marco de una relación conflictiva entre el apelante y los investigados por motivo de una herencia común, lo que no pude dejarse a un lado a la hora de valorarla, por lo que, llegados a este punto compartimos la conclusión realizada por la Juzgadora a quo, pues de las diligencias practicadas no se desprende indicio alguno referente a los hechos objeto de denuncia que sustenten las bases necesarias para la aplicación de los delitos denunciados, y los hechos no justifican que se siga un procedimiento penal por ellos, de modo que la decisión de sobreseer provisionalmente la causa por no existir indicios racionales de la perpetración de los hechos denunciados resulta razonable y adecuada, al no existir indicios bastantes que permitan fundar una convicción fundada en orden a la probabilidad de la perpetración de los hechos denunciados, sin que, por ello sean necesarias nuevas diligencias que en nada van a variar las conclusiones a las que nos hemos referido.

Todo ello sin perjuicio de dejar abierta la vía civil a la parte que se considere perjudicada en su derecho.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,