Auto Penal Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 515/2011 de 23 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN SEPTIMA
ROLLO Nº 515/2011
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2777/2006
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE ALCOBENDAS
AUTO Nº 51/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmas. Sras. Magistrados de la Sección 7ª
Dª. Ángela Acevedo Frías
Dª. Mª Teresa García Quesada
Dª. Ana Mercedes del Molino Romera
En Madrid, a 23 de enero de 2012

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 30 de julio de 2010, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alcobendas dictó, en las Diligencias Previas nº 2777/2006 auto por el que se acordaba la incoación de Procedimiento Abreviado respecto de Leonardo por los presuntos delitos de alzamiento de bienes, apropiación indebida y falsedad documental.

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SEGUNDO.- Interpuesto recurso de reforma y subsidiario de apelación contra dicho auto por la representación de Leonardo , que trasladado fue impugnado por la representación del querellante BANG & OLUFSEN ESPAÑA, S.A., mientras que el Ministerio Fiscal manifestaba su adhesión al recurso.

En fecha 25 de febrero de 2011 se dictó Auto resolviendo el recurso interpuesto, estimando parcialmente el mismo, y acordando la continuación del procedimiento únicamente por el delito societario previsto en el artículo 290 del Código Penal .



TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso, por la representación de BANG & OLUFSEN ESPAÑA, S.A. recurso de apelación del cual se dio traslado oponiéndose a su estimación el Ministerio Fiscal y la representación de Leonardo , y remitidos los particulares necesarios, se formó el oportuno Rollo de Sala, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 23 de enero, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Teresa García Quesada, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la resolución dictada por la Instructora estimando el recurso de reforma formulado por la representación de Leonardo por entender que los hechos a los que se contrae el presente procedimiento son constitutivos de los delitos de apropiación indebida y alzamiento de bienes por los que ha formulado querella el hoy apelante.

Debe tenerse en consideración la trascendencia de la resolución impugnada en cuanto que recordarse que la fundamentación jurídica del auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado debe adecuarse a la naturaleza y funciones que desarrolla dicha resolución en el procesoSegún doctrina constante del Tribunal Supremo ( TS Sala 2ª, S 17-7-2007, nº 656/2007 ), el art.

779.1.1ª establece claramente la aplicación del sobreseimiento libre cuando el hecho no es constitutivo de infracción penal y del sobreseimiento provisional en los casos en que no aparezca suficientemente justificado su perpetración o cuando no es conocido el autor de un hecho constitutivo de delito debe acordarse el archivo provisional. Con ello, se resuelve la anterior confusión que propiciaba el derogado art. 789 sobre la posible equivalencia entre el sobreseimiento libre y el archivo, ya que ahora éste es una consecuencia del precedente sobreseimiento y no tiene autonomía propia. E igualmente, cuando el Juez adopta la decisión de continuar el proceso, art. 889.1.4, también, rechaza implícitamente las otras resoluciones del art. 779.1, de modo especial la 1ª de sobreseimiento y archivo de las actuaciones. Por ello existe la posibilidad mediante la interposición de los recursos procedentes de oponerse ante el propio Juez instructor a la continuación del proceso y de alegar en él lo pertinente en orden a la procedencia del sobreseimiento ( SSTC. 15.11.90 y 31.1.91 ), y el auto resolviendo la apelación pertinente contra el auto de transformación en procedimiento abreviado y que acuerde el sobreseimiento, se equipara en cuanto a los efectos a una sentencia absolutoria.

De esta forma podemos llegar a la conclusión de que, en efecto, el auto de referencia, contiene un juicio provisional y anticipado sobre los hechos que posteriormente el Juez o Tribunal está llamado a sentenciar, juicio provisional que en caso alguno vincula a las partes, sí siéndolo los pronunciamientos de sobreseimiento antes citados cuando alcanzan firmeza.

Por ello puede entenderse que el auto del juez de instrucción en el tramite del art. 779.1, establece, en su caso, unos verdaderos limites a la acusación en un doble sentido: En primer lugar, no podrá seguir sosteniéndose acusación en las fases posteriores, intermedia y juicio oral respecto de aquellos hechos que el Juez instructor haya entendido que no son constitutivos de delito; Y, en segundo termino, tampoco podrá prosperar la acción penal respecto de los delitos incluidos inicialmente en el escrito de acusación, cuando, en el parecer del órgano judicial de instrucción, no existan indicios racionales de criminalidad en el acusado.

En ambos casos, el juez deberá dictar bien, en lugar del auto de transformación en procedimiento abreviado, un auto de sobreseimiento, bien auto de transformación respecto a unos delitos con sobreseimiento respecto a otros, auto de sobreseimiento total o parcial contra el que podrán las acusaciones interponer, en su caso, recurso de apelación.



SEGUNDO.- En el presente caso la instructora considera que los hechos calificados inicialmente como delitos de apropiación indebida y alzamiento de bienes no son constitutivos de tales delitos por los motivos que expone en su resolución, remitiéndose también al informe emitido en este sentido por el Ministerio fiscal.

Y sus conclusiones van a ser ratificadas en esta alzada, por entender la Sala que los hechos imputados no son constitutivos de ilícito criminal.

En cuanto al delito de apropiación indebida afirma el recurrente que la cantidad de metálico obtenida en virtud de la ejecución provisional instada por el recurrente una vez obtuvo el pronunciamiento en primera instancia estimatorio de sus pretensiones, se encontraba, desde el mismo momento de su entrega al ejecutante, hoy querellado, sujeta al derecho del apelante de 'restitutio in integrum', derecho que, a su entender, no se encuentra supeditado o condicionado al inicio y/o tramitación de un probable procedimiento de ejecución, sino que es un derecho ejecutable directamente por la vía de apremio. De ahí que considere que comete el querellado el delito de apropiación indebida que se le imputa al disponer de la cantidad que obtuvo por vía de dicha ejecución provisional.

Tal tesis no puede ser estimada, puesto que no se dan en la conducta imputada los elementos configuradores del delito de apropiación indebida que es objeto de la acusación.

Se castiga en el art. 252 del Código Penal , bajo el rótulo 'De la Apropiación Indebida', a 'los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros'.

Se comete, por tanto, este delito cuando el sujeto activo -que posee lícitamente dinero o cualquiera de las cosas que se describen en el tipo penal- por haberla recibido previamente del sujeto pasivo en virtud de alguno de los títulos previstos en el precepto citado -que ha optado, como hemos dicho, por el sistema del 'numerus apertus' -, se apropia luego de ella, cuando surge la obligación de devolverla, o niega haberla recibido. De ahí que deban considerarse dos momentos distintos en la mecánica delictiva de este tipo penal: el de una posesión legítima inicial y el de una posesión ilegítima final.

Alguna dificultad supone precisar cuál sea el bien jurídico protegido por esta figura penal, ya que no puede afirmarse categóricamente que lo sea la propiedad, por cuanto pueden ser objeto de este delito las cosas fungibles, como el dinero (v. arts 337 y 1753 del C. Civil ), de ahí que se haya dicho que, en estos supuestos, para la existencia del tipo penal, es menester que el dinero o las cosas fungibles de que se trate tuvieran al recibirse un destino previamente fijado (v. STS de 11 de octubre de 1995 ). A este respecto, se ha dicho también que los títulos a que se refiere el art. 252 del Código Penal tienen en común transferir la posesión y no la propiedad de la cosa mueble, de ahí que sea unánime -tanto en la doctrina como en la jurisprudenciala exclusión de los contratos de préstamo y mutuo, habida cuenta de que, en tales supuestos, se adquiere la propiedad por parte del que recibe el dinero (v. art. 1753 C. Civil ). Según reiterada jurisprudencia, tampoco puede ser considerados títulos idóneos para esta figura penal la compraventa, la permuta, la dación en pago y la donación.

En el presente caso, la ejecución provisional de una sentencia civil (v. art. 524 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) implica una posesión inicial lícita, pero no puede decirse con el necesario fundamento que, el dinero entregado, en méritos de dicha ejecución, tenga -en el momento de recibirse- un destino previamente fijado, pues la obligación de devolverlo únicamente procederá en el supuesto de que la sentencia de cuya ejecución se trate sea revocada. Consiguientemente, si, de forma unánime, se excluye de los títulos idóneos para la posible comisión de este delito el contrato de préstamo -en el que la obligación de devolver el dinero recibido es incontestable desde el primer momento-, con mayor razón habrá de excluirse el supuesto de la ejecución provisional de la sentencia civil, en el que tal obligación únicamente surge si dicha sentencia es revocada.

En este sentido se ha pronunciado ya la Jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, sentencia AP Madrid, sec. 29ª, S 23-4-2009, nº 13/2009, rec. 3/2009 , que en un supuesto semejante al que hoy nos ocupa, alcanza la misma conclusión, allí absolutoria, aquí sobreseente, afirmando que ' (...) entendemos que no concurren uno de los presupuestos caracterizadores del delito de apropiación indebida, pues quien recibe un dinero como consecuencia de una ejecución provisional de sentencia de condena al pago de cantidad líquida tiene la libre disposición de lo percibido. Ya hemos expuesto que la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 opta por establecer como norma general la ejecución provisional de las sentencias definitivas no firmes, que en el caso de sentencia de condena dineraria es obligada para el Juez o Tribunal, sin exigencia de fianza ni caución. Por su parte, el artículo 524 LEC establece que la ejecución provisional de las Sentencias, se 'llevará a cabo, del mismo modo que la ejecución ordinaria', disponiendo las partes de los mismos derechos y facultades que en aquella.

Finalmente, y a los fines que aquí nos interesan, es revelador que al regular los efectos de la revocación de la sentencia provisionalmente ejecutada, cuando se trata de una condena a la entrega de un bien determinado, el pfo 2 del art. 534 LEC contempla la posibilidad de que la restitución fuere imposible, estableciendo que entonces el ejecutado podrá pedir que se le indemnicen los daños y perjuicios, que se liquidarán por el procedimiento establecido en los arts. 712 y siguientes LEC . Y en caso de condena al pago de una cantidad de dinero, la norma prevé la posibilidad de acudir a la vía de apremio; declarando el apartado XVI de la Exposición de Motivos que 'Con el sistema de esta Ley, existe, desde luego, el peligro de que el ejecutante provisional haya cobrado y después haya pasado a ser insolvente, pero, de un lado, este peligro puede ser mínimo en muchos casos respecto de quienes dispongan a su favor de sentencia provisionalmente ejecutable. Y, por otro lado, como ya se ha dicho, la Ley no remite a un proceso declarativo para la compensación económica en caso de revocación de lo provisionalmente ejecutado, sino al procedimiento de apremio, ante el mismo órgano que ha tramitado o está tramitando la ejecución forzosa provisional'.

En definitiva, como proclama la SAP Alicante, sec. 2ª, núm. 332/2008, de 19-6 , 'El legislador equipara en efectos, con escasas salvedades, la ejecución de una Sentencia que contempla la condena al pago de una cantidad de dinero sea firme o no, por lo que en ambos casos el demandante recibe la cantidad correspondiente con absoluta libertad de disposición. En caso de revocación de la Sentencia de instancia, la norma prevé la posibilidad de acudir a la vía de apremio. En la exposición de motivos de la LEC, no se contempla la posible relevancia penal de esta situación.' En esta línea, debe destacarse que no ha quedado acreditado que el Juzgado de 1ª Instancia 74 de Madrid, al hacer la entrega de la cantidad objeto de ejecución provisional no estableció ni informó al acusado de la existencia de alguna limitación para su disponibilidad, que quedaba al libre designio del acusado'.

En igual sentido se ha pronunciado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 29-6-2009, nº 727/2009, rec. 2123/2008 , en supuesto también semejante al que hoy es objeto de examen, al excluir la recepción de metálico en virtud de una ejecución provisional del ámbito de conductas a las que se refiere el tipo penal del artículo 252 del Código Penal .

En definitiva, la recepción del metálico por quien, ejercitando una acción civil, ha vencido en la instancia, instando la ejecución provisional, al amparo de los preceptos que la regulan en la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo recibe a título de dueño, sin que la existencia de un suceso futuro e incierto, cual es la revocación de la sentencia favorable, hecho con el que razonablemente no puede contar, suponga una obligación de devolución inherente al título de adquisición, sino que surge de un hecho posterior que puede o no suceder. Por lo que no procede la incardinación de la conducta objeto de denuncia en el tipo penal que se postula por la apelante.



TERCERO.- Las mismas consideraciones y citas jurisprudenciales nos han de llevar a estimar correcta la interpretación del tipo penal del alzamiento de bienes que realiza la Instructora para excluir tal tipificación en la conducta del querellado quien, llegado el día en que le fue reclamada la devolución de la cantidad de metálico recibida por mor de la aludida ejecución provisional, no disponía de bienes bastantes para hacer efectiva la misma.

Los hechos en los que funda el apelante el supuesto hacer delictivo imputado al querellado consistiría en haber dispuesto de la suma de 494.536,14 euros, percibidas en virtud de la ejecución provisional por el instada de la sentencia dictada en la primera instancia, de modo que, cuando recayó la sentencia de apelación y se obtuvo el despacho de la ejecución provisional instada por la querellante, lo que tuvo lugar el 22 de diciembre de 2005, las sociedades administradas por el querelladlo carecían de metálico para permitir la traba intentada.

Con independencia de cual fuera el destino de dichas cantidades, lo que en su caso podrá ser objeto de reclamación, como al parecer así es, mediante el correspondiente procedimiento ante la Jurisdicción mercantil, es lo cierto que el acusado manifestó haber destinado tal cantidad a realizar pagos debidos en las sociedades que administraba, careciendo de medios para satisfacer la suma reclamada.

Con cita de la misma sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 29-6-2009, nº 727/2009, rec. 2123/2008 , debe recordarse que se castiga en el art. 257.1.2º del CP a quien, en perjuicio de sus acreedores, 'realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación'.

Señala la doctrina como presupuesto necesario del delito de alzamiento de bienes la existencia de una obligación jurídicamente válida cuya satisfacción se ve afectada negativamente por la disposición patrimonial; obligación que deberá ser anterior al estado de insolvencia buscado o, al menos, deberán serlo los hechos generadores de la correspondiente deuda.

La jurisprudencia ha puesto de relieve que el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aún parcial del deudor, provocada con el propósito del sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico que formen parte de su patrimonio, como consecuencia de la garantía universal impuesta en el art. 1911 del C. Civil , según el cual, 'del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros', señalándose como elementos de este delito: a) la existencia previa de uno o varios créditos contra el sujeto activo, generalmente vencidos, líquidos y exigibles; b) la destrucción u ocultación -real o ficticia- de sus activos por el deudor; c) un resultado de insolvencia patrimonial, o de disminución del patrimonio del deudor, o de generación de dificultades frente a su reclamación; y, d) un ánimo de perjudicar a los acreedores. Se trata, en suma, de un delito de estructura abierta que permite cualquier comportamiento del deudor encaminado a defraudar el derecho de sus acreedores.

En el presente caso, según resulta de los hechos que aquí se demandan, el acusado obtuvo del Juzgado de Primera Instancia una sentencia favorable a su pretensión, habiendo solicitado su ejecución provisional, como consecuencia del cual percibió la cantidad de 494.536,14 euros. Recurrida en apelación la sentencia del Juzgado, la Audiencia Provincial de Madrid revocó la anterior, y, como consecuencia de ello, el querellado fue requerido para devolver el dinero recibido, sin que lo haya hecho ni haya podido hacerse efectivo en vía de apremio. Los actos de disposición realizados por el querellado que es la conducta jurídicamente relevante al objeto aquí examinado, es de fecha anterior a la sentencia de la Audiencia, de la que dimana la obligación de devolver el dinero que el acusado había recibido al instar la ejecución provisional de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia. De acuerdo, pues, con la doctrina anteriormente expuesta, no es posible apreciar en el presente caso la concurrencia de los requisitos precisos para la existencia del delito de alzamiento de bienes.

En el mismo sentido la sentencia antes también citada de la Audiencia Provincial de Madrid, que concluye que el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes.

Concluyendo dicha resolución la inaplicabilidad de tal figura delictiva al supuesto allí enjuiciado, toda vez que 'En primer lugar, no existe una conexión temporal entre el requerimiento al acusado de pago de la diferencia entre la cantidad ejecutada provisionalmente y aquella en la que quedó fijada la deuda en la sentencia firme, y la venta del local de Mijas, así como de la falta de inscripción registral del piso de Madrid.

Declarando el acusado que la venta se debió a la mala situación económica que atravesaba, siendo necesario para el pago de deudas, aportando justificantes de las mismas. Y que no habían inscrito el piso para no pagar los gastos de la inscripción; no existiendo ninguna prueba ni razón para no creer al acusado en este punto, siendo destacable el lapso de tiempo transcurrido desde la adquisición del inmueble y el momento en que se dicta la sentencia de apelación (diciembre 2004) y se reclama (febrero 2006) al acusado la diferencia entre la suma ejecutada provisionalmente y la fijada en la sentencia firme'.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los artículos mencionados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerda DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANG & OLUFSEN ESPAÑA, S.A. contra el auto dictado en fecha 25 de febrero de 2011 por el Ilmo.

Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alcobendas en las Diligencias Previas nº 2777/2006 , y CONFIRMAR la expresada resolución, declarando de oficio las costas devengadas en la sustanciación del presente recurso.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Llévese testimonio de esta resolución al Rollo de Sala y al procedimiento, devolviéndose el original al Juzgado de su procedencia para su notificación a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, y para su eficacia y ejecución.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos.