Auto Penal 465/2023 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 3, Rec. 769/2022 de 01 de junio del 2023

PRIMERO.- El auto recurrido acordó el sobreseimiento al amparo del art. 641.1 de la LECrim, por inexistencia de indicios de actividad delictiva alguna.

El recurrente se alza contra dicha resolución al entender que los hechos pudieran ser constitutivos de delito y que el sobreseimiento ha tenido lugar sin la práctica de diligencia alguna de investigación, considerando necesarias aquellas que tengan por objeto aclarar la relación entre el Partido Popular y el creador del vídeo promocional, ya que la factura aportada, dado su bajo precio, parece responder a un contrato simulado, y si el vídeo fue donado, se trata de una donación prohibida en la ley de financiación de partidos políticos, por lo estima necesaria la declaración del empresario autónomo PAISSANO y la valoración del precio de mercado de los vídeos que el denunciante fija por encima del umbral de 50.000 euros, a fin de determinar si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de los previstos en el art. 304 bis CP.

En segundo lugar, alega el recurrente que ha existido una utilización de bienes públicos en provecho propio, por lo que deben practicarse las diligencias necesarias para determinar si los hechos son constitutivos de un delito de malversación, ya que existen coincidencias entre los videos o frames visualizados pero el informe no se refiere a todos los recogidos en la denuncia, entendiendo que de la testifical del representante de PAISSANO, que consta en el atestado se desprende la existencia de indicios de tal delito.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La denuncia se interpuso por D. Anton, Portavoz del Grupo Municipal Socialista del Ayuntamiento de Murcia contra el Partido Popular de Murcia; D. Cristobal, Alcalde de municipio de Murcia al tiempo de suceder los hechos y Concejal en el momento de la denuncia, y D. Domingo, Concejal de Calidad Urbana al tiempo de los hechos y Concejal del Ayuntamiento de Murcia al tiempo de la denuncia. En ella se relata que ha existido una utilización de material audiovisual de propiedad municipal con fines de propaganda y campaña electoral por parte del Partido Popular de la Ciudad de Murcia, para la campaña electoral de las elecciones municipales de 2019. En concreto, el denunciante manifiesta que en abril de 2019 fueron utilizados unos vídeos llamados "render", de titularidad municipal, bien mediante un uso directo o con algunos retoques estéticos, cuya procedencia es el Servicio de Contratación del Ayuntamiento de Murcia, y la entidad pública URBAMUSA, parte de ellos aportados a un proceso de licitación de mantenimiento de calles, plazas, jardines y rotondas, y parte procedentes de la empresa PAISSANO.

El auto recurrido acuerda el sobreseimiento a la vista del informe del Ministerio Fiscal, que se basa en un atestado elaborado por el Equipo de Delincuencia Económica de la Guardia Civil encargado con ocasión de una denuncia anterior en la que también se hacía mención a estos vídeos, y que concluye que "no se acredita que los denunciados hubieran aprovechado los videos aportados por un contratista municipal (que además eran confidenciales al no haberse producido todavía la apertura de plicas) para utilizarlos en su particular campaña electoral de mayo de 2019, utilizando bienes públicos en provecho propio, sino que los candidatos denunciados contrataron al mismo autor de los videos para su realización (aunque lo de "contratar" es un decir dado que la única factura fue de 200€+iva, f. 153, siendo en realidad un regalo o donación del particular a un partido político que en sí mismo no es algo ilícito)"

El juez a quo hace suyos los argumentos del Ministerio Fiscal y entiende que "la mera utilización por un candidato electoral como mero adorno de la presentación de su futura gestión municipal de documentos públicos municipales como serían los distintos "frames" contenidos en los videos renders no confidenciales y encargados por URBAMUSA ("frames" que podrían considerarse documentos al amparo del art. 26 CP), no se considera que integre sin más un delito de malversación de caudales públicos derivado del uso ajeno a la función pública del derogado art. 433 CP no se considera que tal uso determinase un perjuicio patrimonial como exige la actual redacción de la malversación; tampoco se considera que, de considerar ilícito tal uso, sea de tal entidad, que rebase los contornos de la infracción administrativa extrapenal para adentrase en delito de prevaricación del art. 404 CP."

El recurrente se alza contra dicha resolución por los argumentos antes expuestos, solicitando la práctica de diligencias y considerando que existen indicios de que los hechos constituyen un delito de malversación o del art. 304 bis CP.

TERCERO.- En cuanto al delito de malversación de caudales públicos, constituye un delito especial propio de autoridades y funcionarios públicos que pueden cometer con ocasión del ejercicio de su actividad, conculcando la confianza que se presume en su desempeño, y en este concreto caso, en su condición de depositarios o gestores de recursos materiales (esencialmente dinerarios, aunque no con exclusividad) de los que es propietaria la Administración Pública, desviando la correcta aplicación de dichos recursos, que lo ha de ser para el servicio público en sentido amplio, siendo en verdad utilizados con fines privados o particulares de quien tiene a su cargo y bajo su responsabilidad la referida gestión.

Siendo necesario la concurrencia de los siguientes requisitos o exigencias:

a) La cualidad de funcionario público o autoridad del agente, concepto suministrado por el Código Penal, bastando, a efectos penales, con la participación legítima en una función pública. El concepto que facilita el Código Penal es un concepto autónomo, exclusivo y funcional que no coincide con el concepto administrativo o fiscal de funcionario, siendo mucho más amplio al acoger, por ejemplo, a los políticos elegidos -«por elección» así como a los contratados laborales por un ente público- «por nombramiento de autoridad competente». Debe resaltarse que el concepto penal de funcionario público no acompaña al sujeto como si se tratara de un estatuto personal, sino que tiene un aspecto «funcional», no debiéndose tener en consideración la cualidad de funcionario público si éste interviene como un particular más. La jurisprudencia del Tribunal Supremo mayoritariamente opta por una interpretación amplia ( STS 68/2003, 27 de enero ) entendiendo «por razón de sus funciones» que el funcionario tenga los caudales públicos «con ocasión de» o «en consideración a sus funciones», es decir, bastando que el funcionario tenga la disponibilidad de hecho de los caudales. ( STS 6 de mayo de 2013 ).

b) Una facultad decisoria potencial o detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o, de hecho, con tal, en el primer caso, de que, en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material.

c) Los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al Erario Público. ( STS 10 de octubre de 1989 ).

d) Tradicionalm ente, la conducta ha consistido en sustraer o consentir que otro sustraiga dichos caudales. Sustracción equivale a apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo. Desde la reforma operada por LO 1/2015 , las conductas se amplían y conectan con los delitos de administración desleal y apropiación indebida, ya que con la nueva redacción del art. 432, puntos 1 y 2, precisamente se castiga a la autoridad o funcionario público que, respecto al patrimonio público, cometiere el delito del art. 252 o del 253.

e) Tradicionalm ente se exigía ánimo de lucro del sustractor o de la persona a la que se facilita la sustracción.

Es posible distinguir dos tipos de malversación:

a) La llamada malversación apropiativa, en la que el funcionario o autoridad hace suyo el patrimonio que gestiona y lo aplica a su exclusivo interés personal, integrándolo en sus propios bienes, con un dolo específico denominado « animus rem sibi habendi».

b) La denominada malversación de uso, modalidad del delito en el que el funcionario no toma para sí los caudales que gestiona, sino que los aplica a un fin anómalo distinto a aquél para el que se debía utilizar, y habitualmente también antijurídico en sí mismo. En esta modalidad del delito, igualmente dolosa, no se requiere la voluntad de hacer propio o tomar para sí los caudales, pero sí un ánimo de desviar su correcta aplicación, que se verifica una vez que se comprueba la aplicación inadecuada de fondos, recursos, elementos personales y materiales, desvirtuando su razón de ser y su consignación y programación presupuestaria.

Hay que destacar que la reforma del Código Penal, operada en virtud de Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, ha supuesto una agravación del delito de malversación de caudales públicos, ubicando en un estrato de igualdad a las dos modalidades de malversación, apropiativa y de uso, pues la malversación de uso contaba, hasta la fecha, con una penalidad menor que la modalidad apropiativa del delito.

La reforma sustituye la descripción de las tres conductas típicas de sustracción con ánimo de lucro de fondos públicos por parte del funcionario público o autoridad -o consentir que otro los sustraiga con el mismo ánimo-, de destino a usos ajenos a la función pública de dichos caudales públicos, pero sin intención de reincorporación patrimonial, y de aplicación privada de bienes muebles o inmuebles pertenecientes a las Administraciones Públicas con grave perjuicio para la causa pública, contenidas en los anteriores artículos 432, 433 y 434 del Código Penal , por una expresa remisión del nuevo artículo 432.1 al nuevo delito genérico de administración desleal ( artículo 252) y del nuevo artículo 432.2 al delito de apropiación indebida del nuevo artículo 53 del Código Penal .

Debe destacarse que en el artículo 432 se regulan dos modalidades de malversación, la primera contenida en el número 1 de dicho precepto remite en su tipificación al nuevo artículo 252 que regula ex novo el delito de administración desleal genérico, expresando que es sobre el patrimonio público; y la segunda por remisión al nuevo artículo 253 que regula el delito de apropiación indebida de cosa mueble, expresando que es sobre el patrimonio público. Así se amplía de modo muy importante el tipo del delito de malversación, en comparación con la regulación anterior, lo cual era necesario para la lucha contra la corrupción, si bien deberán establecerse criterios restrictivos para impedir una excesiva amplitud contraria al principio de legalidad penal.

En la reforma no se hace mención expresa al «ánimo de lucro» en la modalidad de administración desleal, la malversación no exige ánimo de lucro y no es un delito de enriquecimiento. En efecto, dicha modalidad de malversación es un delito de daño patrimonial, a diferencia de la estafa o la extorsión que son tipos de enriquecimiento, y en la modalidad apropiativa si debe concurrir el animus rem sibi habendi. El interés jurídico concreto protegido en la malversación lo constituye la correcta gestión del patrimonio público en sentido funcional para posibilitar la prestación de los servicios públicos, y la confianza del público en el manejo honesto del patrimonio público, siendo objeto material del delito de malversación el patrimonio público a diferencia de los delitos contra el patrimonio o la propiedad privada que se regulan en el Título XIII del Código Penal.

En cuanto al delito regulado en el art. 304 bis del CP al que hace referencia el apelante, en la LO 1/2015, de 30 de marzo por la que se modifica el CP, se recoge en un nuevo Título XIII bis que integrado por los arts. 304 bis y 304 ter, con la siguiente rúbrica: «De los delitos de financiación ilegal de los partidos políticos».

El art. 304 bis CP dispone: «1. Será castigado con una pena de multa del triplo al quíntuplo de su valor, el que reciba donaciones o aportaciones destinadas a un partido político, federación, coalición o agrupación de electores con infracción de lo dispuesto en el art. 5.1 de la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos.

2. Los hechos anteriores serán castigados con una pena de prisión de seis meses a cuatro años y multa del triplo al quíntuplo de su valor o del exceso cuando:

a) Se trate de donaciones recogidas en el art. 5.1, letras a) o c) de la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio sobre financiación de los partidos políticos, de importe superior a 500.000 euros, o que superen en esta cifra el límite fijado en la letra b) del aquel precepto, cuando sea ésta el infringido.

b) Se trate de donaciones recogidas en el art. 7.2 de la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio sobre financiación de los partidos políticos, que superen el importe de 100.000 euros.

3. Si los hechos a que se refiere el apartado anterior resultaran de especial gravedad, se impondrá la pena en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado.

4. Las mismas penas se impondrán, en sus respectivos casos, a quien entregare donaciones o aportaciones destinadas a un partido político, federación, coalición o agrupación de electores, por sí o por persona interpuesta, en alguno de los supuestos de los números anteriores.

5. Las mismas penas se impondrán cuando, de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis de este Código, una persona jurídica sea responsable de los hechos. Atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33».

El primer párrafo del art. 304 bis recoge como conducta típica la pura infracción del art. 5.1 LO 8/2007 que deberá ser entendido en su nueva redacción dada por la LO 3/2015 de control de la actividad económico-financiera de los partidos políticos. Por tanto, eleva la infracción administrativa a delito sin exigir ningún elemento que dote de lesividad al precepto. Esto genera un doble problema. El primero de fondo. El segundo problema es de índole práctico, pues se plantea la cuestión de qué precepto será aplicable cuando un sujeto reciba una donación infringiendo el art. 5.1 LO 8/2007. Esto es, la duda será si se deberá aplicar el art. 17 bis de la misma ley, que o el art. 304 bis CP.

En el segundo párrafo del art. 304 bis se incrementa la pena que será de prisión de seis meses a cuatro años y multa del triplo al quíntuplo de su valor o del exceso, atendiendo básicamente a la cantidad donada o recibida. Es el importe de la donación lo que va a diferenciar en estos casos las infracciones administrativas del delito.

Precepto que utiliza la técnica de la ley penal en blanco. Por este motivo debemos acudir al art. 5 de la Ley de Financiación de Partidos Políticos, que establece que los partidos políticos no podrán recibir donaciones anónimas, finalistas o revocables; donaciones procedentes de una misma persona superiores a 50.000 euros, donaciones procedentes de personas jurídicas y entes sin personalidad jurídica.

CUARTO.- Es conveniente recordar que el ejercicio de la acción penal no comporta en el marco del art. 24.1 CE un derecho incondicionado a la apertura y plena substanciación del proceso penal, sino solo a obtener un pronunciamiento motivado del juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando las razones por las que inadmite su tramitación, o acuerda el sobreseimiento y archivo de las actuaciones.

De este modo, las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados y, si se admite la querella, por la resolución que acuerda la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, en caso de que se sustente razonablemente en la concurrencia de los motivos legalmente previstos de sobreseimiento libre o provisional de conformidad con los arts. 637 y 641 LECrim (entre otras muchas, SSTC 178/2001, de 17 de septiembre, FJ 2 b ; y 34/2008, 25 de febrero , FFJJ 2 y ss.). < o:p>

Por otra parte, es cierto que el trámite procesal que nos encontramos no permite, con carácter general, realizar una ponderación y valoración del material instructorio existente en la causa, en cuanto no debe trasladarse a la fase de instrucción lo que realmente es competencia del trámite del plenario. Desde luego ello no es posible cuando el objetivo pretendido es que en este trámite procesal se realice la valoración de las distintas pruebas practicadas, la puesta en relación de éstas entre sí o que se dé mayor credibilidad a unas u otras. Esto no es posible hacerlo en este período de instrucción. Acreditada la existencia de indicios razonables de la posible comisión de un hecho delictivo, el paso siguiente de si es suficiente o no para desvirtuar el principio de presunción de inocencia o de crear la convicción en el juzgador corresponde a otro momento procesal. Sin embargo, ello no puede impedir que, en aquellos casos en que se aprecie una falta de suficientes indicios racionales de criminalidad o de que la prueba existente sea manifiestamente falsa, no pueda analizarse en esta fase del proceso, sustituyendo la resolución recurrida en la que el juez instructor adopta la decisión prevista en el art. 779.1.4º LECrim por otra distinta, la prevista en el número primero del mismo art. 779.1 LECrim en que se acuerde el sobreseimiento de las actuaciones.

QUINTO.- En el caso presente, la denuncia versa sobre hechos ya denunciados ante la Fiscalía de Murcia, que dio lugar a las Diligencias de Investigación nº 177/2020 y que fueron archivadas por no encontrar indicios de delito.

Se denunció en Fiscalía en el año 2020 la presunta connivencia entre el Partido Popular y una empresa privada. Relata el denunciante que el expediente del contrato de obras y mantenimiento de jardines tramitado en el Ayuntamiento (Expediente NUM000), que se formalizó el 27 de agosto entre el Ayuntamiento de Murcia y STV-ACTÚA, se aportó por esta a su propuesta de noviembre de 2018 los 39 vídeos renders que simulaban cómo iban a quedar jardines del municipio tras su acondicionamiento, a fin de lograr dicha adjudicación. Tales vídeos fueron creados por D. Jeronimo (PAISSANO como nombre comercial), con razón social en Almería). Los vídeos fueron utilizados antes de las elecciones del 26 de mayo de 2019 durante la campaña electoral de los candidatos a la Alcaldía de Murcia, D. Cristobal y del concejal D Domingo en nombre del Partido Popular.

Se puso de manifiesto en la denuncia que tales vídeos posteriormente fueron utilizados por los denunciados en su campaña electoral y que estas imágenes de render contratados por URBAMUSA, fueron utilizados por la candidatura de D. Cristobal utilizando bienes públicos en su beneficio, lo que supondría una presunta financiación ilegal de la campaña electoral, ya que se trataba de material elaborado por la UTE formada por STV y ACTÚA, que era concesionaria del servicio de Parques y jardines.

Como consecuencia de dicha denuncia, en las Diligencias de Investigación de Fiscalía 177/20, el Equipo de Delincuencia Económica/Tecnológica de la Guardia Civil, analizando los metadatos de los archivos de video aportados y el informe pericial aportado por el denunciante, emite informe (atestado de fecha 26 de mayo de 2021), que concluye que "no puede afirmarse que tales metadatos fuesen anteriores al pliego con las Bases del concurso público, y que, aunque es evidente que las imágenes utilizadas por el Candidato a Alcalde D Cristobal y los videos utilizados por la empresa adjudicataria son similares (no iguales), ello se explica porque el autor de tales videos fue el mismo y porque algunos de los "frames" utilizados en los videos si son iguales, aunque el autor entiende que la propiedad intelectual de los mismos es suya y no del Ayuntamiento; pero los metadatos de los videos y los zoom y colores de determinados fotogramas que se exponían en la denuncia, sí son distintos."

Por este motivo, se consideró que no existían indicios suficientes de que los "frames" utilizados por los candidatos procediesen necesariamente de los videos render de la contratista STV-ACTUA, ni de que los denunciados hubieran aprovechado los videos aportados por un contratista municipal (que además eran confidenciales al no haberse producido todavía la apertura de plicas) para utilizarlos en su particular campaña electoral de mayo de 2019, utilizando bienes públicos en provecho propio, sino que puede entenderse que los candidatos denunciados contrataron al mismo autor de los videos para su realización.

Por otra parte, el autor de los videos, ya había sido contratado antes por la empresa municipal URBAMUSA en el año 2017. Si bien se aprovechan algunos "frames" de videos de la empresa municipal URBAMUSA, no se utiliza el vídeo en su integridad. Además, algunos de los "frames" utilizados por los videos de los candidatos, se contienen también en videos de PAISSANO de fecha 18 de mayo de 2018, que estaba subido en Youtube o "frames" de videos de PAISSANO que no fueron objeto del concurso público.

De los datos del atestado podemos deducir que tanto URBAMUSA, para presentarse al concurso público municipal, como el Partido Popular para su campaña electoral, contratan con D. Jeronimo, bajo el nombre comercial de PAISSANO. La similitud entre los vídeos pudo deberse a haber sido realizados por el mismo autor, si bien consta que cambian algunos planos de distintos frames, con perspectivas de zoom distintas, color distinto en ciertos detalles o presencia o supresión de personas en los frames y músicas/sonidos distintas, por lo que no son idénticos. El informe además analiza que los metadatos de los vídeos eran de fechas distintas, anteriores las del concurso público y posteriores las del candidato, de modo que se descartaba que el Sr. Cristobal.

El informe tenía por objeto clarificar si los videos utilizados por el candidato Sr Cristobal, dada su similitud evidente con los videos aportados por la empresa licitante STV GESTION -ya conocidos en la fecha de la denuncia ante Fiscalía pero que todavía eran secretos porque no se había aperturado las plicas del concurso por la Mesa de Contratación- eran los mismos, no pudiéndose afirmar tal hipótesis.

Por todo ello, no existen indicios sólidos de delito de malversación, al no darse los elementos del tipo penal en cuanto a la sustracción de elementos de titularidad pública. En este sentido, hay que tener presente que los derechos de propiedad intelectual son derechos de propiedad intangible que no se comportan exactamente igual que los derechos de propiedad. La titularidad de una obra confiere a su autor dos tipos de derechos, derechos morales o personales y derechos patrimoniales o de explotación. Para que se puedan detentar estos derechos es necesario que el titular de una obra sea su autor, por cuanto que el artículo 1 del TRLPI confiere estos derechos a su autor por el mero hecho de la creación. Ahora bien, para que una obra confiera derechos morales y patrimoniales a su autor es preciso que reúna los caracteres de una obra, esto es que se trate de una obra original en sentido subjetivo, y no en sentido objetivo. Esto sí, no se protegen las ideas, éstas son libres, sino lo que se protege es la forma de expresar la idea, en el sentido de que sea el fruto de la creación libre e independiente del autor. Esto es, no se exige que la obra sea original en sentido objetivo, esto es, que sea novedosa, en el sentido de que sea completamente diferente de obras anteriores. Lo que se exige es que la obra tenga altura creativa, en el sentido de que se considere que la misma es expresión o es fruto de la libre creación de su autor, y por tanto que no se trate de una copia servil, en el sentido que la expresión de una idea o de la personalidad de su autor no es fruto de la libre personalidad del autor, sino que depende de una obra anterior.

Por tanto, el hecho de que un video tenga frames de otro video no significa que haya copia, cuando por la forma en la que se utiliza, o por la combinación de frames, el video resultante es fruto de la creación independiente de su autor, y no una copia servil.

Puede suceder que se considere que el video resultante es una transformación de una obra original. La transformación es una manifestación del derecho patrimonial, y precisa de la autorización de su autor para que se pueda efectuar. Será transformación cuando se toman los elementos estructurales, esto es, los que definen la obra, y sobre este esqueleto introduzco modificaciones que dan lugar a una obra distinta. Pero en el caso presente, no se acredita que los frames utilizados sean el esquema o estructura del vídeo original.

Los derechos morales son intransferibles e irrenunciables, y comprenden el derecho de paternidad (el derecho a ser reconocido como autor de la obra), el derecho de divulgación (el derecho a decidir si la obra a ser divulgada y en qué forma, con el nombre del autor, con seudónimo o anónimamente), el derecho a la integridad de la obra (el derecho a evitar que un tercero afecte a la obra, que puede ocurrir en esculturas o pinturas, e incluso en videos si se corta una parte del video), el derecho a la modificación de la obra por cambio de convicciones (llegando incluso a retirar la obra del mercado), el derecho de acceso al ejemplar raro de la obra, etc.

Los derechos de explotación son cuatro: el derecho de reproducción (el derecho de fijar la obra en un ejemplar, a los efectos de poder comercializarla, como cuando una novela se fija en 1000 ejemplares de una edición), el derecho de distribución (la comercialización de la obra por medio de compraventa, alquiler u cualquier otro contrato oneroso), el derecho de comunicación pública (el derecho a poner a disposición del público una obra mediante la radio, la televisión, o cualquier otro medio de telecomunicaciones, internet, etc.) y el derecho de transformación antes mencionados.

Estos derechos son transferibles, pero lo que se transfiere es el derecho a reproducir, distribuir, comunicar públicamente o transformar, no la titularidad de la obra. La obra siempre pertenecerá a su autor.

En las obras por encargo, la titularidad de la obra corresponde al que efectúa el encargo, si bien el que realiza la obra tiene reservado el derecho a ser reconocido como autor de la obra (el derecho de paternidad). En el caso de los videos, el Ayuntamiento será titular de los derechos patrimoniales y los derechos morales salvo el derecho de paternidad que corresponde a la empresa a la que se ha efectuado el encargo. Pero la cuestión es que no resulta acreditado si los vídeos son obra original en el sentido de que tienen altura creativa, y no son una copia servil, o se trata de una obra transformada. En todo caso, esto es una cuestión civil a dilucidar en los Juzgados de lo Mercantil. Pero, incluso si fuera una transformación, habría que determinar si el Ayuntamiento habría podido concedido su autorización, lo que normalmente se suele hacer mediante la concesión de una licencia, aunque nada impide que sea gratuito, mediante una cesión gratuita del derecho de transformación. En todo caso, se trata de una cuestión que debe dilucidarse en la vía civil.

Por tanto, los derechos sobre la recreación de los videos renders utilizados por la empresa licitante al concurso municipal seguirían siendo de su autor, de modo que ante otros clientes, como sería el candidato Sr Cristobal, podría utilizar el mismo material, si bien, añadiendo ciertos retoques que permitan identificarlos como distintos aunque las demás similitudes fuesen evidentes. Si el autor ha utilizado imágenes de trabajos de URBAMUSA, lo único que habría es una utilización indebida del profesional de derechos de propiedad intelectual del Ayuntamiento, pudiendo éste reclamar el cese de tal utilización o cualesquiera otras acciones civiles con el mismo fin.

En cualquier caso, no podemos hablar de una titularidad pública, como elemento de la figura del tipo delictivo, en sentido estricto, sin que en el ámbito penal podamos realizar una interpretación extensiva de los mismos en perjuicio del reo. Y tampoco consta el perjuicio patrimonial exigido por la figura típica de malversación.

En cuanto al hecho de que tales vídeos pudieran haber sido donados, ya que la única factura que consta es de 200 euros más IVA, lo que parece una simulación, recordemos que el delito previsto en el art. 304 bis del CP requiere que el valor de lo donado exceda del umbral de 80.000 euros, amén de otros elementos que permitan dotarle de la entidad necesaria para rebasar el ámbito de la infracción administrativa.

Se solicita por el apelante la tasación pericial de los vídeos, con reapertura del procedimiento, pero lo cierto es que consta en el Atestado las facturas del mismo autor a URBAMUSA, y el importe total que pagó la empresa licitante a dicho autor. De dichas facturas, se deduce que ese coste no rebasaría nunca los 50.000€, dado que ninguno de los videos superaba ese importe, generalmente entre 3000 y 5000€ por video (4.240 eur. IVA por el video a URBAMUSA facturado el 19-4-2008). Los 69.867,50€ facturados a la empresa STV GESTION-ACTUA, lo fue por numerosos videos de recreación de como quedarían numerosos parques y jardines de Murcia y Pedanías de aceptar la propuesta aportada al concurso público, y de ahí el importe tan elevado.

En consecuencia, no resultan indicios suficientes de ilícito penal, sino que los hechos en su caso podrán dilucidarse en la vía civil o administrativa, tal y como concluye el juez a quo, cuyos argumentos deben ser compartidos por esta Sala. Por lo tanto, ante la falta de indicios racionales de delito, resulta plenamente correcta la decisión de sobreseimiento decretada por la juez a quo, que, en consecuencia, vamos a confirmar, con desestimación del recurso interpuesto.

Por tanto, el recurso debe ser desestimado.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación: