Recibidas estas actuaciones inicialmente el 18-2022, se incoó rollo de apelación por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia por medio de Diligencia de Ordenación de fecha 21-XII-2022, habiéndose designado Ponente, y posteriormente verificado las dos devoluciones antes mencionadas, finalmente devuelta la causa al SCOP y remitida por éste a esta UPAD por Diligencia de Ordenación de fecha 5-VII-2023, quedando los autos pendientes de (previo el estudio de la causa) deliberación y fallo en Providencia de 8-IX-2023 y para el día 26-IX-2023.
Todo lo subrayado y expuesto en negrita y cursiva en este auto lo es por el Ponente del mismo.
PRIMERO : Existe, con carácter previo a entrar al fondo de las cuestiones discutidas en este recurso de apelación (en esencia, la no procedencia del sobreseimiento de la causa, por estar pendiente una diligencia de investigación judicial, consistente en la recuperación por la Policía Científica de determinados mensajes telemáticos en una red social, lo que, como se verá, no es preciso que esta Sala decida, pues hay obstáculos formales, procesales, de orden público, que deben llevar sin más a la revocación, incluso de oficio, de los autos recurridos), un óbice procedimental ( y las normas procesales, sobre el procedimiento aplicable, deben de ser apreciadas de oficio por Juzgados y Tribunales, máxime cuando afectan a competencia para resolver en cada fase procesal, y al procedimiento legalmente aplicable), que lleva sin más a la estimación formal del presente recurso de apelación, por no haberse seguido el trámite adecuado a los fines de decidirse, como se ha hecho, el sobreseimiento provisional de las presentes actuaciones.
En este sentido, es conocido que el trámite del Procedimiento Abreviado, que lleva a la incoación inicial del procedimiento de Diligencias Previas, está reservado para asuntos que traten de presuntos delitos que no tengan pena señalada en el Código Penal superior a los nueve años de prisión ( artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). En el caso que nos ocupa (en lo que se refiere a la denuncia presentada policialmente por Camila , y a lo que termina refiriendo la misma en su exploración judicial e, incluso en cuanto a lo que admite haber ocurrido -si bien con supuesto consentimiento de la menor- el investigado Rodolfo ), los hechos constituirían presuntamente un abuso sexual (si es que se considerara, eventualmente, que la referencia de la menor de edad en su exploración judicial a que fue empujada al suelo del sótano-garaje del edificio donde residía por Rodolfo, haciéndola caer al suelo contra su voluntad, para luego penetrarla vaginalmente poniéndose encima de ella, a pesar de su alegada falta de consentimiento exteriorizado verbalmente, y quedando paralizada, como en ocasiones es conocido que puede ocurrir, la menor de edad durante la penetración, por no saber qué hacer, como refiere, ante esa situación, se insiste, si es que se considerara que lo anterior no constituiría un supuesto verosímil de posible empleo de la violencia, pues, en caso contrario, los hechos constituirían una agresión sexual violenta contra menor de dieciséis años, incluso con la legislación vigente a la fecha de los hechos) cometido contra menor de dieciséis años (si se aplicara el Código Penal en vigor a la fecha de esa presunta penetración, que lo fue el 1-VI-2021, en sus artículos 183.1 y 3, primer inciso, de ese texto legal, con penas señaladas comprendidas entre los ocho y los doce años de prisión), o bien (si se aplicara el Código Penal surgido tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, entrada en vigor del 7-X-2022, el que podría entenderse penológicamente más favorable al encausado) de un delito de agresión sexual, sin violencia o intimidación, con penetración vaginal, cometido contra persona menor de dieciséis años de edad ( artículo 181.1 y 3, primer inciso, de ese texto del Código Penal, con pena señalada de seis a doce años de prisión). Mas, como se aprecia, en todo caso, la pena típica aplicable a estos hechos sería superior, en cuanto a la pena abstracta (la que se debe de tener en cuenta a efectos de determinar la competencia y el procedimiento aplicable), a los nueve años de prisión, lo que igualmente ocurriría si a los hechos enjuiciados se les aplicara el actual texto del Código Penal, el surgido tras la modificación del mismo introducida por la Ley Orgánica 4/2023, de 27-IV (en cuyo caso los hechos constituirían un presunto delito de agresión sexual, sin violencia o intimidación, y con penetración vaginal, sobre persona de menos de dieciséis años, del actual artículo 181.1 y 4, primer inciso, recuperando este presunto delito la pena originaria anterior a la Ley Orgánica 10/2022, a saber, la de ocho a doce años de prisión).
SEGUNDO : De este modo, el procedimiento aplicable a los hechos objeto de investigación judicial (dejando aparte, lo que se tratará más adelante, la posible aplicación de la llamada 'Cláusula de Romero y Julieta'), incluso prescindiendo de si hubo consentimiento o no (como es conocido, el consentimiento, en caso de menores de dieciséis años, no es operante para la legislación penal en vigor desde el año 2015, de ahí que la existencia de consentimiento no sea relevante, salvo en el caso de la antes indicada cláusula) en el contacto sexual de 1-VI-2021 por parte de Camila (que a esa fecha tenía trece años y dieciséis días de edad, por haber nacido el NUM000-2008, mientras que el encausado, Rodolfo , contaba con dieciocho años y casi dos meses de edad, por haber nacido el NUM002-2003), sería, siempre y en todo caso, el propio del Sumario Ordinario (penas de posible imposición, en abstracto, de más de nueve años de edad), y ello hace improcedente, desde el punto de vista procesal, que se acuerde un sobreseimiento provisional en fase de Diligencias Previas (las cuales, en puridad, no debieron haberse incoado, pues los hechos, desde su denuncia inicial, caía claramente dentro del ámbito del Sumario Ordinario, que no del Procedimiento Abreviado), procedimiento este del Sumario Ordinario en el que la facultad de sobreseer, tanto libre como provisionalmente, le está conferida a la Audiencia Provincial en la fase intermedia de la litis a desarrollar ante la misma, lo que lleva a una decisión de tres Magistrados, que no de uno solo de ellos, debiendo entenderse que el legislador, para estos tipos delictivos especialmente graves, ha querido dejar en manos de una Sala de tres personas, y no en las de un solo juzgador, las decisiones trascendentes sobre los mismos (como lo son no sólo la continuación de la litis hasta juicio oral, sino los distintos tipos de sobreseimiento de los artículos 637 y 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
En este sentido se ha pronunciado anteriormente esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, en su Auto número 993/2022, de fecha 14-2022, en el que se indica lo siguiente (se extracta en letra de inferior tamaño, para distinguirla de la propia de la propia de la presente resolución):
' Pues bien, lo cierto es que, dejando de lado la mayor o menor credibilidad que ofrezca la denuncia del recurrente ... (lo que ha llevado al Instructor a decidir el sobreseimiento provisional de lo actuado, en base, entre otras cuestiones como la tajante negativa de la realidad de nada que no fueren relaciones sexuales anales plenamente consentidas que hacen los denunciados, a que nada acerca de esas presuntas agresiones sexuales se le habrían referido, al marcharse de esa casa, por el denunciante a su amigo, y acompañante esa noche, ..., ni éste último apreció que esas relaciones sexuales fueren inconsentidas), los hechos objeto del presente procedimiento deben tramitarse, siquiera sea (lo que ya se acordará en su momento oportuno, que no es el presente) para terminar acordando algún tipo de sobreseimiento, conforme al cauce procedimental del Sumario Ordinario, no conforme al de las Diligencias Previas a transformar, en su caso, en Procedimiento Abreviado. En este sentido, si se aplicara la legislación en vigor a la fecha de los hechos (madrugada del cinco al seis de junio del año 2021), y si se entendiere que no existió consentimiento alguno por parte de ..., y que el mismo incluso fue privado de posibilidad de negativa o resistencia por haber sido sujetado por dos de las personas que denuncia, nos hallaríamos ante un (o varios, de haber sido más de una las presuntas penetraciones inconsentidas) delito de agresión sexual con penetración anal de los artículos 178 y 179 del texto a esa fecha en vigor del Código Penal , castigado lo anterior con penas de seis a doce años de prisión (incluso de doce a quince años, si se estimare que era víctima especialmente vulnerable por su situación o que los hechos hayan sido cometidos por la actuación conjunta de dos o más personas), siendo así que si se entendiere que lo ocurrido fue cometido sin violencia o intimidación pero con el consentimiento viciado o anulado por tratarse de persona privada de sentido o con la voluntad anulada mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia, con la legislación en vigor a la fecha de los presuntos hechos se debería de tipificar lo ocurrido como uno (o varios) abusos sexuales del artículo 181.1 , 2 y 4 del Código Penal , con penalidades de cuatro a diez años de prisión (de nuevo, por encima de los nueve años de privación de libertad).
Estas conclusiones respecto a la punición típica de estos hechos (que hacen precisa la incoación de Sumario Ordinario, no de Diligencias Previas) no se han modificado con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de Garantía Integral de la Libertad Sexual, en fecha 7-X-2022, pues con la actual Norma, ya desaparecida la existencia de los anteriores 'abusos sexuales', estos hechos serían presuntamente tipificables conforme a los actuales artículos 178. 1 y 2 (que ya no precisa el uso de la violencia o intimidación, sino que abarca situaciones de abuso de una situación de vulnerabilidad de la presunta víctima, o de ejecución de los hechos sobre personas de cuya situación mental se abusare, o cuando la presunta víctima tuviere anulada su voluntad por cualquier causa) y 179 del Código Penal (penetración anal, penalidad de cuatro a doce años de prisión, con posible agravación específica, con penas de siete a quince años, en supuestos como los propios del actual artículo 180 del Código Penal )...
En virtud de todo lo anterior, esta causa debería de haberse tramitado por los cauces del Sumario Ordinario. Véase que con ese procedimiento se puede concluir un sumario con o sin procesamiento, tras realizar las indagaciones oportunas que pueda entender precisas (si alguna) el Juez de Instrucción, pero que en ese procedimiento, incluso en procesos en los que no se aprecien finalmente indicios de la existencia del delito o de su causación por tal o cual persona, los sobreseimientos libres o provisionales los ha de acordar la Audiencia Provincial, a saber, una Sala de tres Magistrados, conforme al artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '.
TERCERO : En conclusión, la Sala entiende que la Instructora, en su decisión sobreseyente (la cual, por otro lado, sería entendible en cuanto a la supuesta aplicabilidad de la 'Cláusula Romeo y Julieta', pero no, a entender de esta Sala, por falta de indicios racionales de criminalidad de la ausencia de consentimiento de la menor, pues, como se ha indicado, admitido por el propio denunciado que sí que existió -al menos- una relación sexual con penetración vaginal, entre él, persona ya mayor de edad, y una menor que cumplió los trece años muy pocos días antes de ese hecho, datado del 1-VI-2011, ese consentimiento es inoperante, y la tipicidad de los artículos antes mencionados, según la versión del Código Penal que se aplique, deviene concurrente), ha resuelto (probablemente por la costumbre procesal de iniciar las investigaciones en fase de Diligencias Previas, para posteriormente, con la instrucción ya avanzada, transformar esas Diligencias Previas en Sumario Ordinario, y comenzar a decidir acerca del posible procesamiento ya en ese curso procesal) en un ámbito procesal, el de esta causa, que no propio del Juzgador de Instrucción, sino de la Sala, de la Audiencia Provincial. Y ello debe, necesariamente y por tratarse de normas de orden público, llevar a la estimación, formal, del recurso de apelación, para adecuar el procedimiento a aquel que se corresponde por los hechos investigados.
Resta por analizar, también procesalmente, lo tocante a la aplicabilidad de la cláusula ya antes meritada. En el Código Penal vigente a la fecha de ocurrencia de ese hecho (admitido como contacto sexual con penetración vaginal tanto por la menor de edad como por el denunciado, el del 1-VI-2021), el anterior a la entrada en vigor de la reforma de la Ley Orgánica 10/2022, refería el artículo 183 quater que ' el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo (vid., el de los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años) ,cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez '. Tras la entrada en vigor de esa Ley Orgánica 10/2022, el artículo 183 bis del Código Penal, de modo similar, refiere que ' salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor de edad por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica '.
Si se aprecia la anterior regulación, se emplea la conjunción copulativa 'y', y así se ha resaltado, en los dos tipos penales antes transcritos. Es decir, no basta con que el investigado o procesado sea una persona de una madurez similar a la de la menor de edad (similaridad que, desde luego, es difícil de apreciar cuando median entre denunciante y denunciado algo más de cinco años, precisamente en esas edades en las que se forja con especial rapidez y a ritmos de evolución importantes la madurez de las personas, como es la temprana adolescencia, en el que las diferencias en el grado de madurez psicológica suelen ser muy relevantes de los trece, por ejemplo, a los quince años), sino que deben ser de una edad 'próxima', extremo ese en el que el legislador no ha establecido escalas de edad, pero que, en derecho comparado, no suelen ir nunca más allá de los cinco años (y dependiente mucho de la edad de la presunta víctima, pues, se insiste, no es lo mismo una menor de trece años recién cumplidos que una menor de más de quince años y menos de dieciséis), habiendo este tema sido tratado, por ejemplo, en la reciente Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 30-2022, con menciones acertadas, a entender de esta Sala, a la Circular de Fiscalía que al efecto se concibió (se transcribe parcialmente en letra de inferior tamaño para diferenciarla del texto propio de esta Sala):
' La STS nº 1001/2016, de 18 de enero examina otro asunto en el que la relación consentida se establece con una diferencia de "más o menos, veinte años y medio del acusado y los, aproximadamente, once años y ocho o nueve meses de la menor". "El nuevo art. 183 quater "no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre", pero, " sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios ". La resolución expresa que "se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso".
Así, como recuerda la Circular 1/2017, de 6 de junio de 2017, de la Fiscalía General del Estado, sobre la interpretación del art. 183 quater del Código Penal , en los dos últimos casos "la diferencia de edad es superior a los ocho años y medio" y que "a ello debe añadirse que se produce entre jóvenes de más de veinte años y niñas que no han alcanzado todavía los doce años cuando sucedieron los hechos, lo que desde luego influye igualmente en el grado de desarrollo y madurez alejándolo de la proximidad mencionada".
Destaca la antes citada Circular sobre la interpretación del art. 183 quater del Código Penal que: "El núcleo del injusto en los delitos de abuso sexual infantil radica en que el sujeto activo mantiene una relación sexual con una persona que por su minoría de edad se encuentra en una situación de desigualdad madurativa que le impide decidir libremente. En estos casos, no se da en puridad una actividad sexual compartida, dada la diferencia de experiencias y expectativas en la relación sexual. Consiguientemente, la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez.
La regla del art. 183 quater CP , como complemento de la fijación de la edad mínima de consentimiento sexual en los 16 años, tendrá consecuencias en relación con la posibilidad de apreciar error de tipo respecto del elemento de la edad cuando las relaciones sean consentidas. En definitiva, si el adulto mantiene una relación sexual con un menor de 16 años en la creencia de que superaba dicha edad y se dan simetría de edad y madurez o desarrollo, el error no tendrá incidencia y resultará de aplicación la exención de responsabilidad del art. 183 quater. Si, por el contrario, se mantienen relaciones sexuales con error sobre la edad (siempre que obviamente concurran elementos que permitan dar verosimilitud al error) y se produce una asimetría de edad o del grado de madurez o desarrollo podría apreciarse el error vencible de tipo."
Como conclusiones de interpretación sobre el art. 183 quater destaca la citada Circular que:
"1º El fundamento de la excepción contemplada en el art. 183 quater CP radica en evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes o personas jóvenes entre las que no existan diferencias sustanciales en cuanto edad y madurez. Dicha situación excluye la noción de abuso.
2º El Legislador, para conferir eficacia al consentimiento del menor de 16 años, ha optado por un criterio mixto fundado en dos parámetros: uno cronológico (edad similar) y otro biopsicosocial (semejante grado de desarrollo o madurez) .
3º El art. 183 quater no define franjas concretas de edad. Es posible, no obstante, fijar marcos de protección según la víctima sea impúber (en todo caso), haya alcanzado la pubertad y no sea mayor de 13 años (la exención se limitaría generalmente a autores menores de 18 años ), y menores de 14 y 15 años (cuyos contactos sexuales podrían abarcar a sus iguales jóvenes) .
4º Dentro de la franja de edad de los adultos jóvenes , debe precisarse entre la comprendida entre 18 y menos de 21 y la situada entre 21 y 24 años inclusive . En la última subdivisión, solo muy excepcionalmente podrá contemplarse la exclusión o la atenuación habida cuenta de la importante diferencia de edad y el alejamiento de las franjas cronológicas que, ordinariamente, resultan del derecho comparado (entre 2 y 5 años) . Estos criterios deben considerarse orientadores.
5º La capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de los actos no va ligada, de manera uniforme, a la edad cronológica. Las diferencias en este aspecto deben constatarse caso por caso y, sobre todo atender al hecho de que, cuanto mayor sea la diferencia de edad, mayor necesidad habrá de acreditar la semejanza en cuanto a desarrollo o madurez.
6º En lo que atañe a la LORPM, siguen manteniendo su vigencia, mutatis mutandis, los pronunciamientos de la Circular 9/2011, de 16 de noviembre. Se buscará la respuesta individualizada en cada caso, que puede ser el archivo (art. 16 LORPM), cuando por las circunstancias y proximidad de edad se estime que los hechos no afectan ni a la libertad ni a la indemnidad sexual y quedan al margen del ámbito de protección de la norma penal.
7º En el caso del autor adulto, de acreditarse las circunstancias del art. 183 quater, procederá el sobreseimiento del art. 637 nº 2 LECrim .
8º Cabe la posibilidad de construir una atenuante por analogía en tanto que la concurrencia parcial puede excluir la idea de abuso en forma relativa. Deberá atenderse al caso concreto y la situación deberá abarcar necesariamente la proximidad por edad dispuesta en el precepto, siendo graduable el grado de desarrollo o madurez al objeto de establecer el alcance de la atenuación. Debe admitirse la posibilidad de apreciar la atenuante analógica como muy cualificada, para los supuestos en los que sin ser admisible la exoneración total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y el menor sea muy cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez.
9º La exención no podrá aplicarse a acciones típicas en las que concurra violencia, intimidación o prevalimiento.
En relación con el delito del art. 183 ter apartado primero (grooming) podrá teóricamente apreciarse la exención en relación con el tipo básico, pero no respecto del agravado, que exige la concurrencia de violencia, intimidación o engaño.
No podrá apreciarse esta cláusula en el delito del apartado segundo del art. 183 ter (sexting), por ser incompatible el "consentimiento libre" que se exige en el art. 183 quater con el "embaucamiento" propio de este tipo."
El texto penal no puede prohibir la relación sexual entre jóvenes, pero sí el "aprovechamiento" del mayor respecto del menor de edad en aquella. La clave está cuándo se interpreta el concepto de "mayor" en su "lejanía" de edad respecto del menor con el que ha tenido relaciones sexuales para introducir el reproche penal por la "desconexión cronológica y de madurez" entre mayor y menor.
Pues bien, el objetivo en la aplicación del art. 183 quater CP es la de que el texto penal no puede prohibir el sexo entre jóvenes. No puede el legislador introducirse en la cotidianidad de las relaciones humanas y criminalizar en pleno siglo XXI cuestiones que pertenecen a la esfera propia de las decisiones privadas de menores. En donde sí interviene el derecho penal, y debe hacerlo, es cuando la relación sexual se produce entre mayor y menor de edad, y aquí es donde se introducen los matices respecto a la edad del "mayor de edad" y la del menor, y la posibilidad de esa aproximación en edades o madurez física y psicológica que haga desaparecer esa especie de "aprovechamiento" que sanciona el texto penal cuando la relación sexual lo es entre mayor y menor. Todo ello, para proteger al menor de que su inferioridad en su edad sea aprovechada por el mayor. Sin embargo, esta presunción del "aprovechamiento" puede decaer cuando ambos se encuentran en un mismo plano, que es lo que da a la aplicación del art. 183 quater CP para operar como eximente. Pero nótese que debe exigirse ese "mismo plano" para que opere la exención de responsabilidad que sí se dio en el caso de Eulogio, que contaba 19 años de edad frente a los 15 de Adolfina'.
Como se apreciarán, nos hallamos ante un terreno resbaladizo, sin que se puedan adoptar soluciones iguales para todos los supuestos, lo que de nuevo abona a la solución procesal que se ha dado a la materia, a saber, que si ha de sobreseerse libremente una investigación penal, ex artículo 637.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entenderse la aplicabilidad de la cláusula antes mencionada, ello sea resuelto por tres Magistrados, que no por uno solo de ellos, en supuestos como el presente en el que la pena típica que vendría a hipotéticamente excluirse alcanza hasta más de los nueve años de prisión. Es más, el caso que nos ocupa presenta elementos a discutir y debatir, pues siendo de trece años y dieciséis días a la fecha del contacto sexual con penetración vaginal (1-VI-2021, el contacto sexual admitido como existente tanto por denunciante -nacida el NUM000-2008- como por denunciado) Camila (y el denunciado, Rodolfo, siendo mayor de edad desde el NUM002-2021, a saber, contando con casi dieciocho años y dos meses de edad), la diferencia de edad entre los mismos sería de algo más de cinco años, y la menor sería de trece años recién cumplidos (véase como la antes extractada Circular de Fiscalía reserva, por lo general, en estos casos la posible exención a autores menores de dieciocho años, y Rodolfo no lo es), todo ello sin perjuicio de que, en la declaración judicial de Rodolfo, el mismo refirió conocer a Camila desde hacía dos meses antes de ese día 1-VI-2021 (a esa aproximada fecha Camila tendría sólo doce años de edad y Rodolfo ya sería presuntamente mayor de edad), y haber quedado con ella en algunas ocasiones (ese periodo de dos meses de conocimiento previo podría no ser tan elevado, pues de la pericial aportada por la defensa de las redes sociales del encausado, se podría desprender que la menor podría haber comenzado a seguirle con el perfil DIRECCION001 , desde el día 14-V-2021, extremo que debería de ser concretado y analizado igualmente, al valorar la posible concurrencia de la cláusula excluyente de responsabilidad penal ya tan mencionada) tres veces al menos (lo que acaba admitiendo la menor denunciante en su declaración judicial, pero refiriendo que en esas ocasiones simplemente hablaron y pasearon, sin relación sexual entre ellos hasta el 1-VI-2021), y que en esas tres veces anteriores al 1-VI-2021 que se vieron también él y Camila también tuvieron relaciones sexuales (lo que niega la menor), lo que podría colocar presuntamente otras relaciones sexuales con la menor en semanas anteriores a esa del día 1-VI-2021, con la menor aún posiblemente con doce años de edad y el encausado con presuntamente dieciocho años de edad ya cumplidos.
En suma, se está ante materia que debe ser resuelta, por su complejidad y ser relativa a presunto delito que tiene penológicamente señalado más de nueve años de prisión, en fase de Sumario Ordinario, y por esta Sala, que no por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza de Instrucción, pues, incluso si se admitiera la aplicación de esa cláusula ya tan mencionada, ello provocaría un archivo libre de la causa, que en el procedimiento de Sumario Ordinario, como se ha referido, compete a esta Sala adoptar. La Instructora deberá, en suma, reaperturar el procedimiento que ha archivado, transformarlo en Sumario Ordinario y, dentro del ámbito de este último, practicar las diligencias que estime precisas o dictar las resoluciones que estime oportunas (auto de procesamiento, o auto denegatorio del procesamiento, por ejemplo), hasta llegar a la conclusión del sumario (con o sin procesamiento) y, caso de que no existiera ese procesamiento, la Sala ya resolvería, en el trámite correspondiente de los artículos 627 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que procediera, respecto a la confirmación o revocación de este auto de conclusión de sumario.
CUARTO : Por mor de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no apreciándose temeridad o mala fe en parte alguna, las costas de este recurso se declaran de oficio.