Auto Penal Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 3064/2021 de 17 de Enero de 2022

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024

NIG: 4106043P20170002283

AUTO Nº 2022

LMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

MAGISTRADOS:

Dª. ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES, ponente.

D.FRANCISCO DE ASIS MOLINA CRESPO.

En la ciudad de Sevilla, a diecisiete de enero de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO- El Procurador D. Manuel Zambrano García-Raez en nombre y representación de la lesionada Dª. Francisca, la Procuradora Dª. Nuria Romero Guisado en nombre y representación de Dª. Inés formularon recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de sobreseimiento provisional dictado por el juzgado de Instrucción Número 1 de Marchena de fecha 21/02/21 que desestimó el recurso de reforma formulado contra el auto de 10/12/20.

La Procuradora Dª. Sandra Ardura González formuló recurso de apelación en nombre y representación de Dª. Magdalena adhiriéndose a los recursos formulados a instancia de Dª. Inés y de la representación de Dª. Francisca, haciendo propios todos y cada uno de las alegaciones expuestos en los recursos formulados.

El Procurador D. Alvaro Jiménez en nombre y representación de Dª. Penélope se adhirió a los recursos formulados por los anteriores.

A dicho recurso también se adhirió la Procuradora Dª. Rosa Aguilar Velasco en nombre y representación de Dª. Rosalia y Dª. Sacramento.

SEGUNDO.- Admitido el recurso y tramitado en legal forma, el Ministerio Fiscal en el informe realizado el 24/02/2021 impugnó el recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida por no constar acreditada la concurrencia de una conducta gravemente carente del debido cuidado por parte del conductor del tren siniestrado ni por parte de ADIF, más si cabe a la luz de la nota interna que obra en actuaciones, del informe presentado por ADIF y del Informe Final de la Comisión de Investigación de Accidentes Ferroviarios, tratándose de un resultado catastrófico no imputable a la forma de proceder de ADIF o del maquinista, quienes no generaron un riesgo no permitido en la circulación con su actuación y se llevaron a cabo las medidas pertinentes por ambas partes para intentar controlar o neutralizar el fenómeno meteorológico..

Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial, siendo turnadas a esta Sección Primera, correspondiendo la ponencia a la Magistrada Dª. Encarnación Gómez Caselles.

Fundamentos

PRIMERO- Se alzan los recurrentes contra el auto de sobreseimiento provisional dictado por el Juzgado de Instrucción Número 1 de Marchena discrepando de las conclusiones expuestas en el auto impugnado relativas a la valoración de las diligencias practicadas por el Juzgado instructor solicitando a la Sala que deje sin efecto dicha resolución y se practiquen más pruebas para determinar quiénes fueron los responsables finales del delito de lesiones que vienen denunciando provocadas por el descarrilamiento del tren 13901 en el Kilómetro 020.350 de la Línea 422, bifurcación Utrera a Fuente de Piedra, Trayecto Arahal a El Sorbido, ocurrido el 29/11/2017 a las 10.06 horas.

Mantiene la representación de la lesionada Francisca que el accidente pudo ser previsible por entender que de las diligencias practicadas se infiere que momentos previos al descarrilamiento se había alertado del mal estado de las vías férreas en ese punto y que no se tomaron las medidas necesarias para proteger la vida de los viajeros del tren siniestrado, dejando a un lado el deber de cuidado que se le exige tanto al maquinista como a los responsables de la circulación y mantenimiento de las vías férreas, por lo que deben practicarse más pruebas para determinar quiénes fueron los responsables finales del delito de lesiones que denuncia.

La representación de la recurrente Dª. Inés alega en el recurso que no se adoptó ante la alerta de AEMET medidas suficientes a la situación de peligro anunciada ya que no se llevó a cabo el cumplimiento de protocolo en relación a la valoración del riesgo considerando que debería haberse suspendido la circulación por todo el vial para evitar las consecuencias que finalmente se produjeron y en atención a las razones expuestas en el recurso. Por tanto entiende dicha parte que concurre una imprudencia grave al limitarse los responsables a interrumpir la circulación por un punto kilométrico tarde y por tiempo y área insuficiente, no habiendo siquiera ADIF enviado a técnicos que valoraran el riesgo para prevenir y evitar el accidente, por lo que entiende que el auto debe ser revocado debiendo acordar la instructora el resto de las pruebas practicadas en el escrito de 23/11/2020 tales como citar como testigo al responsable de circulación de Sevilla-Santa Justa y Arahal y solicitar a ADIF la concreción de cuáles fueron los medios de reconocimiento que se llevaron a cabo de la línea El Sorbido y Arahal el día del descarrilamiento.

La representación de Dª. Penélope se adhirió al recurso formulado por la representación procesal de Dª. Magdalena y Dª. Francisca al igual que la representación de Dª. Rosalia y Dª. Sacramento, como consta en los antecedentes de esta resolución.

Antes de abordar las cuestiones de fondo planteadas por los recurrentes debemos reiterar lo expuesto en nuestro auto de 10 de enero de 2020 dictado en el Rollo de apelación 1573/2019 respecto al recurso de apelación por adhesión que expresaron algunos de los recurrentes en esta causa.

Respecto al recurso de adhesión formulado por la representación procesal de alguno de los viajeros lesionados debemos recordar lo indicado en el auto dictado en el referido Rollo, es decir, que conforme a lo dispuesto en el artículo 766.3 en relación con el artículo 790.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la pretensión adhesiva planteada, por lo que se refiere a los recursos que pueden interponerse contra los autos de los Jueces de Instrucción, no está prevista en el referido artículo 766.3 de la Ley Adjetiva como recurso autónomo, a diferencia de lo establecido en el referido artículo respecto de las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal, de tal forma que la estimación o desestimación del recurso principal conlleva también la de éste. Supuesto que resulta de aplicación al recurso de apelación formulado por la representación procesal de Rosalia y Sacramento y por la representación procesal de Penélope.

También debemos reiterar en la presente resolución la doctrina expuesta en el referido Rollo 1573/2019 respecto a las modificaciones relevantes introducidas en el Código Penal por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo en la regulación de la imprudencia punible.

Conforme a dicha reforma el artículo 152 del Código Penal recogía una modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, lo que, en palabras de su Exposición de Motivos, 'dará lugar a una mejor graduación de la responsabilidad penal en función de la conducta merecedora de reproche, pero al mismo tiempo permitirá reconocer supuestos de imprudencia leve que deben quedar fuera del Código Penal. No toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuestos graves de imprudencia, reconduciendo otro tipo de conductas culposas a la vía civil, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquiliana de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil, la que habrá de acudir quien pretenda exigir responsabilidad por culpa de tal entidad'.

Tras la vigencia de aquella reforma, sólo eran constitutivos de delito el homicidio y las lesiones graves por imprudencia grave (apartado 1 del art. 142 y apartado 1 del artículo 152) así como el delito de homicidio y lesiones por imprudencia menos grave (siempre que las lesiones fueran cualificadas de los artículos 149 y 150), que entraban a formar parte del catálogo de delitos leves (apartado 2 del artículo 142 y apartado 2 del artículo 152 del CP).

En la posterior reforma del Código Penal por Ley Orgánica 2/2019, de 1 de marzo, se ha dejado inalterada la modulación de la imprudencia entre grave y menos grave, si bien, por lo que a esta última respecta, se ha modificado el artículo 152.2 del Código Penal para incluir las lesiones del artículo 147.1 en el resultado típico y hacer una interpretación auténtica de lo que debe entenderse por imprudencia menos grave: ' Se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de esta por el Juez o el Tribunal'.

En suma, es el Juez o Tribunal penal el que debe apreciar la entidad de la imprudencia. No todas las infracciones de las normas de tráfico que administrativamente merezcan ser catalogadas como graves integrarán, por mero automatismo, la conducta antijurídica del tipo penal como imprudencia menos grave.

Sentado lo anterior, debemos convenir con la instructora que la reforma operada por la referida Ley Orgánica 2/2019, de 1 de marzo del artículo 152 de la Ley Sustantiva no resulta de aplicación al caso de autos de conformidad con el artículo 2 del Código Penal.

Partiendo de esta regulación para encuadrar los hechos objeto de investigación en el delito de imprudencia se requiere que el resultado lesivo previsto en el número 1 del artículo 152 (lesiones del apartado 1 del artículo 147 de la Ley Sustantiva) se hubiesen producido por imprudencia grave.

En este sentido consta en el fundamento tercero del auto impugnado que las recurrentes Magdalena, Penélope, Inés Rosalia y Sacramento sufrieron lesiones que requirieron para sanar de medidas asistenciales con finalidad sintomática por lo que el resultado lesivo no resulta encuadrable en el número 1 del artículo 147 del Código Penal según resulta del informe médico forense obrante a los folios 1875 y siguientes(Tomo II, III, IV y V), y ello con independencia de la catalogación de la imprudencia leve, grave o menos grave.

Distinto fue el alcance de las lesiones sufridas por la recurrente Francisca, quien sufrió lesiones graves que pudieran ser encuadrables en el artículo 149 o 150 del Código Penal, lo que exige analizar las causas determinantes de las mismas para determinar si los indicios que resultan de las diligencias hasta la fecha practicadas permiten atribuir responsabilidad penal a los responsables del servicio, maquinista del tren siniestrado, responsables de mantenimiento de ADIF o encargados de la circulación por imprudencia grave o menos grave por no adoptar las medidas adecuadas de prevención del riesgo ante la alerta de AEMET.

Sentado lo anterior consta al Tomo II de las actuaciones que la lesionada y recurrente Francisca sufrió lesión medular incompleta a nivel L2 derecha y L3 izquierda y fractura estallido T12. Para curar precisó medidas asistenciales con finalidad curativa tales como: Exploración y valoración lesional, analgésicos, tratamiento quirúrgico conforme consta en el informe emitido por el Médico Forense obrante al folio 1864 y siguientes de las actuaciones, presentando como secuela una paraplejía incompleta.

Pues bien, para determinar si este resultado lesivo puede ser constitutivo de delito de lesiones por imprudencia es necesario que concurra una conducta imprudente grave o menos grave.

La STS Número 421/2020 de 22 de julio, haciéndose eco de otras resoluciones anteriores nos recuerda que:'la nueva imprudencia menos grave tampoco se integra totalmente en la imprudencia grave, y no se nutre de las conductas más leves de la imprudencia, sino que constituye una nueva categoría conceptual. La nueva modulación de ese nivel de imprudencia delictiva contempla un matiz diferenciador de grados o niveles de gravedad; la vulneración del deber de cuidado es idéntica en una y otra y la diferencia está en la intensidad o relevancia -la imprudencia leve atípica vendría referida, por exclusión de las otras dos categorías, a la vulneración de deberes de cuidado de insuficiente entidad o relieve y de mayor lejanía a la imprudencia grave', afirmando que:' La reforma de 2019 ha intentado delimitar o clarificar algo ese concepto - imprudencia menos grave -. Tomando prestado un criterio que había aflorado en alguna jurisprudencia menor, establece que la presencia de una infracción grave de la ley sobre tráfico, Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial (Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre) supondrá, en principio, un caso de imprudencia menos grave a los efectos de los arts. 142 y 152 CP y desarrollando esta idea se afirma en la sentencia referida que' La glosa inicial de esta proposición normativa sugiere estas consideraciones:

a)Es claro que la referencia a una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial remite al RDL 6/2015 y su listado de infracciones graves.

b)Una segunda observación: no tiene la norma afán de proporcionar con esa remisión una definición única y excluyente de la imprudencia menos grave .Es solo una indicación orientadora. Presenta alguna singular diferencia (en cuanto no se ofrece como definitiva) a la introducida en el campo de las imprudencias graves. En este ámbito el Código reformado establece que se reputa en todo caso grave la imprudencia en la que el resultado traiga causa de algunas de las circunstancias previstas en el art. 379 (exceso de velocidad relevante en los términos allí previstos, o conducción bajo los efectos del alcohol u otras sustancias tóxicas). Al igual que ha establecido la jurisprudencia en relación al art. 380.2 ( STS 744/2018, de 7 de febrero de 2019 ) estamos ante una presunción legal de imprudencia grave; no ante una definición excluyente o totalizadora. Es taxativa en el sentido de que no es conciliable con la ley, producido un resultado como consecuencia de esos delitos de riesgo, degradar la imprudencia de su máximo rango legal (salvo que podamos negar la imputación objetiva: determinara la producción del hecho) . Pero al margen de esos, caben otros supuestos de imprudencia grave. En el marco de la imprudencia menos grave el inciso 'en todo caso' que aparecía en el texto que inspiró la enmienda desapareció.

c)La nueva caracterización de la imprudencia menos grave, presenta un relevante matiz frente a la especificación de la imprudencia grave. La presencia de una infracción grave de tráfico, según la catalogación administrativa, empuja en principio al marco de la imprudencia menos grave y aleja de la imprudencia leve no punible. Ahora bien, eso no significa ni que no puedan existir otros casos de imprudencia menos grave ; ni que siempre que se dé una infracción grave de tráfico la imprudencia haya de ser calificada de menos grave'.

Además respecto al delito de imprudencia recuerda la STS 598/2013 de 28 de junio lo siguiente:

'El delito imprudente aparece estructuralmente configurado, de una parte, por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de este le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado.

A estos requisitos ha de sumarse, en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico ), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado ( vínculo normativo o axiológico ). Y en los comportamientos omisivos habrá de operarse con el criterio hipotético de imputación centrado en dilucidar si la conducta omitida habría evitado, con una probabilidad rayana en la certeza, la lesión o el menoscabo del bien jurídico que tutela la norma penal ( STS 1089/2009, de 27-10 )'.

Continua la STS598/2013 afirmando respecto a la gravedad de la imprudencia lo siguiente:

'La gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.

De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración ( SSTS 1089/2009, de 27-10 ; y 1415/2011, de 26-12 ).

SEGUNDO.-Partiendo de esta base doctrinal y del resultado de las diligencias practicadas en fase de instrucción en cumplimiento de lo acordado en el auto dictado en referido Rollo de apelación esta Sala hace suyas las lógicas y razonables conclusiones expuestas de forma exhaustiva y detallada en el auto impugnado, no atisbando el menor indicio de imprudencia penalmente relevante conforme a la doctrina anteriormente expuesta y a la regulación del artículo 152 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos por las razones que pasamos a exponer.

En cumplimiento de lo acordado por el Juzgado de Instrucción Renfe identificó a dos maquinistas que avisaron a ADIF de la intensidad de las lluvias, del estado de la infraestructura y de la cronología de los hechos (folio 912), recibiendo declaración a los dos maquinistas del tren 13021,D. Ildefonso, que el día 29/11/2017 a las 07.11 horas informó de la existencia de fuertes lluvias en el trayecto Osuna-Arahal y del maquinista del tren inverso 13920, Jorge que informó de que la vía se encontraba inundada entre los kilómetros 25+000 al 25+200 en el trayecto El Sorbito-Arahal, así como las comunicaciones realizadas por ADIF respecto a las malas condiciones de la vía por inclemencias meteorológicas .

ADIF informó al Juzgado de la identidad de los responsables de circulación que intervinieron y la del Regulador del Servicio así como del contenido de los correros remitidos a las 00.08 y las 06.00 horas por AEMET el 29/ 11/2017, velocidad máxima autorizada en el tramo del accidente etc.

Resulta de significativa relevancia el informe técnico final de la Comisión de Investigación del Accidente (en adelante CIAF) sobre la determinación de las causas del accidente y el esclarecimiento de las circunstancias en las que se produjo el descarrilamiento del tren de pasajeros 13901 a la altura del kilómetro 020.350 de la Linea L/422, Bifurcación Utrera a Fuente de Piedra, trayecto Arahal a El Sorbito ocurrido el 29 de noviembre de 2017 a las 10.06.

Dicha investigación emitió informe con fecha 24 de enero de 2020 con las siguientes conclusiones:

'El descarrilamiento tuvo lugar como consecuencia de la súbita alteración y deformación de la vía, con desconsolidación y pérdida de elementos de la superestructura, al ser sobrepasada por la altura del agua debido a las inundaciones por fuertes lluvias que ocasionaron el desbordamiento de los cauces de los ríos próximos, provocando una fuerte avenida de agua y un arrastre de los materiales de la vía.

Como factor coadyuvante se observa la inexistencia de obras específicas de drenaje o encauzamiento perimetral para poder salvaguardar la infraestructura de las fuertes lluvias registradas y de las posibles complicaciones que de ellas se deriven.

Como causa subyacente se puede determinar que a la hora de realizar el proyecto no se han tenido en cuenta en el diseño las condiciones topográficas, hidrológicas e hidráulicas de la zona del suceso, incluyendo la concurrencia en un punto bajo de las tres estructuras: puente sobre el arroyo Alameda, vía férrea y paso superior del camino que da acceso a la carretera A-394.

Como causa raíz se considera la falta de identificación de forma metódica de las zonas inundables con afección a la vías férreas de la RFIG. Ello dio lugar a que el punto kilométrico donde se produjo el accidente por la fuerte avenida del agua, no estaba incluido entre los puntos de riesgo de la línea, por lo que no se aplicaron las medidas establecidas en el Manual de Prevención y Gestión de Incidencias(MPGI) de ADIF dándose esporádicamente inundaciones en estas zonas.

Como causa raíz se considera que el Plan de Contingencias presenta carencias a la hora de abordar fenómenos meteorológicos similares a los ocurridos en este suceso, de forma que las medidas adoptadas son claramente insuficientes'.

Respecto a los procedimientos aplicables con relación a la prevención de riesgos climatológicos el referido informe de la CIAF hace constar que de conformidad con la Ley del Sector Ferroviario, ADIF tiene aprobado por el Ministerio de Fomento un Plan de Contingencias relativo a la protección y seguridad y a la gestión de emergencias con objeto de disponer y publicar de un plan de actuación para ordenar y resolver cualquier contingencia que perturbe el normal desarrollo del tráfico ferroviario desde planos preventivo, predictivo y correctivo.

En dicho Plan de Contingencias tiene especial relevancia la Ficha 2 del MPGI 'Actuaciones frente a temporales de lluvia'.

Las actuaciones que se contemplan tienen por objeto prevenir los efectos de los temporales de lluvia sobre las instalaciones y establecer pautas de actuación para todos los actores que intervienen en la Red Ferroviaria de Interés General (RFIG) gestionada por ADIF.

En este caso existe en la referida ficha del MPGI un anexo en forma de listado en el cual se incluyen todos los puntos de riesgo de las líneas de la RFIG gestionada por ADIF con el trayecto al que pertenecen, el punto kilométrico inicial y final, la limitación temporal de velocidad en el caso que este prescrita, el nivel de riesgo y las observaciones de cada uno. Dicho listado se gestó en base a la información recogida en los ERGIs (estudios geológicos de infraestructura) y los ERAs (estudios de riesgo de avenidas). Los primeros ERGIs datan de los años 80.

El listado de puntos de riesgo de la Ficha 2 se ha seguido alimentando con las inspecciones que se llevan a cabo dentro del mantenimiento preventivo, así como de las incidencias ocurridas.

Pues bien, en la línea donde ocurrió el descarrilamiento solo existía a fecha del suceso un punto de riesgo alto, entre el punto kilométrico 86+560 y el 87+600, en el cual no se produjo ninguna incidencia. No existía ningún punto de riesgo nivel medio-alto. Tan solo existían seis puntos considerados como de nivel medio a lo largo de la línea, pero todos a partir del punto kilométrico 30+800 (de Arahal a Antequera) y no antes del punto del descarrilamiento.

Por tanto el punto donde ocurrió el presente descarrilamiento no estaba incluido como punto de riesgo en el listado de la Ficha 2 del MPGI.

TERCERO.- Proyectando la doctrina jurisprudencial anteriormente referida a los datos que resultan de la investigación realizada por el Juzgado Instructor debemos concluir que no existen indicios que permitan atisbar la existencia de responsabilidad penal por el resultado lesivo producido por falta de previsión grave imputable al maquinista, a los responsables del mantenimiento de la vía férrea o a los responsables de la circulación de Renfe al producirse el descarrilamiento en una zona completamente anegada de agua en forma de balsa provocada por el desbordamiento de un arroyo aledaño debido a las intensas lluvias de días anteriores no hallándose incluido el punto kilométrico en el que ocurrió el accidente en el listado de Ficha 2 del Plan de Contingencias del MPGI de ADIF por lo que no concurre una situación objetiva de riesgo previsible ni vulneración de un deber objetivo de cuidado grave exigible a los responsables del servicio en orden a la adopción de medidas para neutralizar el riesgo producido por las fuerte lluvias diferentes a las observadas con el fin de evitar el resultado que finalmente se produjo.

En la investigación 'in situ 'inmediatamente posterior al accidente la fuerza actuante comprobó que el río Guadaira y el arroyo Alameda, afluente del anterior, se habían desbordado arrastrando material y provocando el desguarnecido de la vía aproximadamente 150 metros alrededor del cruce del cauce de este último.

El Juzgado instructor en el fundamento quinto, sexto, séptimo y octavo de la resolución impugnada desgrana con rigor y exhaustividad el resultado de las diligencias practicadas en cumplimiento de lo ordenado por esta Sala en el auto de 10 de enero de 2020 (Rollo de apelación 1573/2019) llegando a las siguientes conclusiones en el fundamento noveno:

'1)- El accidente del tren se produjo debido al desbordamiento del río Guadaira y de su afluente el arroyo Alameda, lo que provocó una súbita y fuerte avenida de agua que arrastró materiales de la vía, desguarneciéndola.

2)- El descarrilamiento se produjo a las 10.06.03 horas.

3)-Por la Agencia Estatal de Meteorología se recibe información en la que se establece alerta amarilla para la línea 422, entre el kilómetro 000.0000 y el 050.000 desde la 01.00 hasta las 7.00 horas, pero no se especifica ningún tipo de alerta desde las 7.00 horas en adelante, por lo que la banda horaria del accidente no existían alarmas meteorológicas.

4)-Las alertas suministradas por AEMET que se corresponden a precipitaciones por zonas, no permiten conocer puntualmente su afectación sobre los caudales de los ríos y su entorno. Tampoco se recibe información en lo concerniente a Confederaciones Hidrográficas, por lo que no era posible predecir la crecida de los ríos y tomar medidas para evitar sus efectos perniciosos sobre la vía.

5)-El punto kilométrico del descarrilamiento es el 020-350

6)-Existen dos comunicaciones de Maquinistas anteriores al descarrilamiento, pero ninguna de ellas se corresponde con el punto kilométrico en el que se produjo el accidente: Tanto el maquinista del tren MD 13051, Ildefonso, como el maquinista del tren inverso 139920, Jorge, informaron de la acumulación de agua justo a la salida de la estación de Arahal (entre los kilómetros 24 a 27), tramo bastante alejado del punto donde se produjo el accidente.

7)-Cuando los maquinistas de los trenes MD 13051 y 13920 pasaron ese día con anterioridad al descarrilamiento por el punto kilométrico en el que luego se produjo el accidente (20-350) no observaron ninguna anomalía en el estado de la vía; concretamente no observaron que existiera en ese punto ninguna balsa de agua, ni tampoco la falta de balastros de la vía. Por tanto, no existe ningún aviso previo de la existencia de una balsa de agua en el lugar en el que se produjo el accidente.

8)-Por el responsable de circulación se acordó suspender la circulación de la vía hasta que Mantenimiento e Infraestructura verificó que era seguro circular por el tramo en el que los maquinistas habían comunicado que existía la balsa de agua, reanudándose a las 09.05 horas la circulación pero con limitación de velocidad a 5 km/hora entre los kilómetros 24-900 al 25-100, sin señalizar, del trayecto El Sorbito-Arahal, modificándose a las 09.40 horas dicha limitación a 30 km/horas por bajada de nivel de agua en los mismos puntos kilométricos anteriormente referidos.

Por tanto, por parte de Mantenimiento de Infraestructuras se comunicó únicamente la necesidad de disminuir velocidad entre los kilómetros 24-900 al 25-100, estando bien el resto de la vía.

9)-El punto kilométrico del descarrilamiento (20-350) no corresponde con ninguna restricción de las limitaciones de velocidad establecidas con anterioridad. Por tanto, el maquinista del tren descarrilado no llevaba ninguna restricción de velocidad en el punto del accidente.

La velocidad máxima en el tramo analizado para el tren que descarriló no fue superada en ningún momento (160 kilómetros,/hora).

10)- Según el Plan de Contingencias no era preceptiva la vigilancia organizada por no existir ningún punto de riesgo alto definido en el tramo donde se produjo el accidente.

11)-A la hora de realizar el proyecto de las vías no se han tenido en cuenta en el diseño las condiciones topográficas, hidrográficas e hidráulicas de la zona del suceso.

12)-El Plan de Contingencias presentaba carencias porque al realizarlo no se han identificado de forma metódica las zonas inundables con afección a las vías férreas de la RFIG, de modo que el punto kilométrico donde se produjo el accidente no estaba incluido en los puntos de riesgo de la línea, por lo que no se aplicaron las medidas establecidas en el Manual de Prevención y Gestión de Incidencias(MPGI) de ADIF. El punto donde ocurrió el descarrilamiento se ha incluido con posterioridad al accidente como punto de Riesgo alto (zona inundable-señalizada) en el listado de la Ficha 2 del MPGI.'

En atención a las circunstancias expuestas concluye la instructora, al igual que el Ministerio Fiscal, que los hechos denunciados objeto de investigación no son constitutivos de imprudencia grave ni menos grave del artículo 152 del Código Penal en su redacción vigente en la fecha de los hechos por considerar que el accidente ferroviario no fue previsible para los responsables del servicio puesto que no se contaba con la información necesaria para prever que se iba a producir el desbordamiento del río Guadaira y del arroyo Alameda en el punto kilométrico en el que se produjo el accidente. Dicho punto no se encontraba incluido en el listado de los puntos de riesgo, por lo que el Plan de Prevención y Gestión de Incidencia de ADIF no establecía la necesidad de adoptar medidas de vigilancia en dicho punto en el caso de fuertes lluvias. Por tanto pudiéndose producir los daños en la vía por una súbita avenida de agua procedente de la crecida del río, lo que pudo ocurrir en un espacio muy breve de tiempo, considera el Juzgado Instructor que el resultado lesivo carece de relevancia penal conforme a la doctrina expuesta en la referida resolución.

Frente a esta razonada exposición de hechos la representación de la recurrente Dª. Francisca y otros discrepan de la valoración del resultado de las diligencias practicadas al entender que el accidente pudo ser previsible para los responsables del servicio puesto que momentos previos al descarrilamiento se había alertado del mal estado de las vías férreas en ese punto sin que se adoptaran las medidas necesarias para proteger la vida de los viajeros del tren siniestrado, dejando a un lado el deber de cuidado que se le exige al maquinista como a los responsables de la circulación y mantenimiento de las vías férreas.

Pues bien tales manifestaciones resultan contrarias al resultado de las declaraciones de los maquinistas que alertaron de la existencia de una balsa en un punto kilométrico diferente del que se produjo el accidente. En este sentido, el maquinista del tren de Media Distancia Ildefonso manifestó en la declaración prestada el 30/11/2020 en calidad de testigo que pasó el día del accidente por el punto kilométrico donde ocurrió y no observó 'que no faltara balastro ni tampoco acumulación de agua'. También dijo que 'él informó de otro punto kilométrico' y lo que vio a la salida de Arahal sobre el kilómetro 26-700 fue que se estaba acumulando el agua.'Que informó de ello a la estación de Arahal y a su compañero Jorge que conducía el tren que iba en sentido contrario (folio 2090).

El otro Maquinista, Jorge, manifestó en la declaración de 30/11/2020 que el día del accidente había conducido el tren 13920 que hacía el trayecto desde Sevilla-Granada .Que el tren que luego descarriló hacia el sentido opuesto Málaga-Sevilla.'Que conoce el punto kilométrico donde se produjo el accidente que puede ser aproximadamente 20+30 y que él cuando pasó por ese punto no observó ninguna anomalía en el estado de la vía. Que no observó en ese punto ninguna balsa, ni tampoco la falta de balastros. 'Que el observó aproximadamente a un kilómetro de la estación de Arahal dirección Sevilla una gran balsa de agua ' 'Que el punto donde descubre la balsa de agua está bastante lejos de donde luego se produjo el accidente'(folio 2095)

En atención al contenido de estas declaraciones y conclusiones del informe final de la Comisión de Investigación de Accidentes Ferroviarios de fecha 24 de enero de 2020(CIAF) obrante a los folios 1262 a 1315 de las actuaciones el motivo debe ser rechazado al constituir la causa inmediata del descarrilamiento del tren la súbita alteración y deformación de la vía debido a las inundaciones por fuertes lluvias que ocasionaron el desbordamiento de los ríos próximos y ello provocó el arrastre de los materiales de la vía en un tramo no identificado como punto de riesgo en ese momento, siendo ésta la primera vez, desde la puesta en servicio de ADIF hace 26 años, que las precipitaciones meteorológicas y los consiguientes desbordamientos y avenidas provocaron una incidencia similar en la infraestructura no existiendo partes de Accidentes e Incidencias referentes a inundaciones de la vía por fuertes lluvias en el ámbito de la estación de Arahal.

En tales condiciones la catalogación de la diligencia exigible al Maquinista del tren siniestrado, encargados del servicio de mantenimiento de ADIF y responsables de la circulación de RENFE no merece la consideración de grave o menos grave por no superar el primero la velocidad máxima en dicho tramo y los segundos por las circunstancias descritas en el Informe Final de la CIAF.

Por todo lo expuesto las lesiones sufridas por la recurrente Francisca, según consta a los folios 318 y siguientes (lesión medular incompleta de nivel L2 derecha/L3 izquierda y fractura T12 intervenida, entre otras) si bien merecen la consideración de lesiones graves de las previstas en el artículo 149 o 150 del Código Penal, de las diligencias practicadas no existen indicios suficientes que permitan considerar el resultado lesivo indicado consecuencia de la inobservancia de la diligencia debida de los responsables del servicio en el desarrollo de su actividad por cuanto la súbita alteración y deformación de la vía debida a las inundaciones por fuertes lluvias en el punto kilométrico en el que se produjo el accidente que motivo el descarrilamiento del tren no era previsible con la información disponible en ese momento, lo que descarta la atribución de responsabilidad por imprudencia grave o menos grave y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad civil que pudiera derivarse de tales hechos.

En atención a lo expuesto el motivo del recurso debe ser rechazado.

CUARTO-Solicitan los recurrentes como diligencias de prueba que se reciba declaración a los responsables de la circulación que no han sido llamados a declarar ni como investigados ni como testigos. Entienden los recurrentes que dicha prueba es fundamental para el esclarecimiento de los hechos pues así podría explicarse por qué el responsable de la circulación permitió que el tren siniestrado circulase a una velocidad normal cuando previamente, por el maquinista del tren 13051 se informó del mal estado de las vías, preguntándose si efectivamente se envió algún miembro del servicio de mantenimiento para comprobar el estado de las mismas antes de que circulase el tren siniestrado y los datos que se tuvieron en cuenta para ordenar la normal circulación ferroviaria.

Pues bien, de los argumentos que ofrece el recurrente para solicitar la práctica de estas diligencias no se infiere la necesidad y utilidad de dichas diligencias a los efectos de catalogar como grave o menos grave la imprudencia que motiva la formación de esta causa conforme a lo expuesto en los fundamentos de los autos impugnados, en particular en el fundamento quinto del auto por el que fue desestimado el recurso de reforma que damos por reproducido en la presente resolución, compartiendo la Sala la lógica conclusión alcanzada por el Juzgado Instructor.

En suma el resultado de las diligencias ya practicadas se extraen motivos suficientes y determinantes para entender que el accidente ferroviario acaecido fue imprevisible tanto para el maquinista como para los responsables de la circulación y mantenimiento de las vías férreas sin que la defectuosa elaboración del Plan de Contingencias y del Manual de Prevención y Gestión de Incidencias en la fecha del accidente de ADIF sea suficiente para catalogar como grave o menos grave la falta de identificación de un riesgo en la línea férrea en función del nivel de alerta emitido por la AEMET de los responsables del servicio especialmente teniendo en cuenta que no existían partes de Accidentes e Incidencias referentes a inundaciones de la vía por fuertes lluvias en el ámbito de la estación de Arahal hasta esa fecha y el punto donde ocurrió el accidente no estaba incluído como punto de riesgo en el listado de la Ficha 3 del MPGI.

Por tanto el recurso debe ser rechazado.

QUINTO- No existen razones que justifiquen la imposición de las costas de la alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDADesestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Manuel Zambrano García-Raez en nombre y representación de Dª. Francisca contra el auto de 21/02/21 que desestima el recurso de reforma formulado contra el auto de 10/12/20 conforme a lo expuesto en la fundamentación jurídica de esta resolución, desestimando de igual forma el recurso formulado por la Procuradora Dª. Sandra Ardura González en nombre y representación de Dª. Magdalena, el formulado por el Procurador D. Álvaro Jiménez Rutllant en nombre y representación de Penélope, el formulado por la Procuradora Dª. Nuria Romero Guisado en nombre y representación de Dª. Inés y el formulado por la Procuradora Dª.Rosa Aguilar Velasco en nombre y representación de Dª. Rosalia y Dª. Sacramento confirmando íntegramente la resolución impugnada y declarando de oficio las costas de esta alzada,todo ello con reserva de acciones civiles a favor de los perjudicados.

La presente resolución es firme y contra la misma no procede recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.

DILIGENCIA.-Seguidamente se expide testimonio que se deja unido al Rollo. Doy fe.